Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 165848 / KG ZA 08-59
Vonnis in kort geding van 4 april 2008
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
P1 ON STREET B.V.,
gevestigd te 's-Gravenhage,
eiseres,
procureur mr. F.J. Boom,
advocaat mr. J.F. van Nouhuys te Rotterdam,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE ZALTBOMMEL,
zetelend te Zaltbommel,
gedaagde,
advocaat mr. W. Sietinga te ‘s-Gravenhage.
Partijen zullen hierna P1 en de gemeente worden genoemd.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van P1
- de pleitnota van de gemeente
- een proces-verbaal van aanhouding van 22 februari 2008.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. De gemeente heeft door middel van het uitgeven van een offerteaanvraag een Europese openbare aanbesteding uitgeschreven voor het verlenen van diensten op het gebied van parkeerbeheer (‘Offerteaanvraag Europese openbare aanbesteding parkeerbeheer Gemeente Zaltbommel’, hierna: de offerteaanvraag). Het Inkoopbureau Rivierenland voert de aanbesteding feitelijk uit.
2.2. In de offerteaanvraag is onder meer het volgende opgenomen:
“3.1 Procedure en planning
(…)
Op basis van het gunningscriterium “economisch meest voordelige inschrijving”, wordt bepaald aan welke inschrijver de Opdracht wordt gegund. Dit is de Inschrijver die voldoet aan de gestelde minimumeis, procedurele voorwaarden, de gestelde geschiktheidseisen en binnen het gunningstraject de hoogste totaalscore krijgt toegekend.
(…)
3.4.5 Gunningscriteria
Inschrijvers die op basis van bovengenoemde voorwaarden en criteria niet zijn uitgesloten worden beoordeeld op de gunningscriteria. De volgende gunningscriteria, inclusief de te hanteren maximale score, worden gebruikt:
Gunningscriteria Weging
G1 Programma van Eisen 60
Ondernemerschap en kwaliteit 10%
Beheer parkeervergunningen 12%
Parkeerservice 12%
Straatparkeren 15%
Managementinformatie 11%
G2 Prijs 40
Op basis van de beoordeling op de gunningscriteria wordt het voornemen tot gunning bekend gemaakt, aan de Inschrijver die de hoogste totaalscore heeft behaald. (…)
G1 Programma van Eisen
Gunningscriteria
De in deze paragraaf gevraagde informatie dient te worden aangeleverd om de ingediende Offerte te kunnen beoordelen op het gunningscriterium Programma van Eisen en Wensen.
De volgende eisen en wensen worden gehanteerd:
A Knock-out Eisen:
De Inschrijver dient zich akkoord te verklaren met alle in het Programma van Eisen gestelde knock-out eisen. Bij het niet voldoen of akkoord verklaren door Inschrijver zal deze worden uitgesloten van de verdere beoordeling en procedure.
Zie bijlage H voor de knock-out eisen.
B Eisen met toelichting:
Bij een aantal eisen wordt om een toelichting gevraagd en het is een vereiste om deze toelichting te geven met verwijzing naar het paginanummer van de Offerte van de Inschrijver. Op basis hiervan zal de beoordeling plaatsvinden. Het slechts ingeven door Inschrijver van ‘ja’ zal leiden tot een maximale score van 1 punt per onderdeel.
Zie bijlage I voor de eisen met een toelichting.
Voor de beantwoording en toelichting is het een vereiste concreet te verwijzen naar de aangegeven code en gebruik te maken van de tabellen zoals vermeld in bijlage I.
De beantwoording en toelichting dienen maximaal 20 pagina’s te beslaan.
G2 Prijs
Deze vergoeding dient gebaseerd te zijn op het Programma van Eisen zoals vermeld in deze Offerteaanvraag. “
2.3. In de hiervoor genoemde bijlage I, behorende bij de offerteaanvraag, is onder meer het volgende opgenomen:
“Bijlage I Eisen met een toelichting
Eisen met toelichting
Inschrijver dient onder verwijzing naar de aangegeven code in de offerte aan te geven op welke wijze invulling wordt gegeven aan de hierna genoemde eisen. In de derde kolom dient Inschrijver aan te geven op welke pagina van de offerte de toelichting te vinden is.
Code Eisen
B1 Ondernemerschap en kwaliteit
(…)
B2 Beheer van parkeervergunningen
(…)
B3 Parkeerservice
(…)
B4 Straatparkeren
(…)
B5 Managementactiviteiten
(…)”
2.4. P1 is een onderneming die zich bezighoudt met de exploitatie en het beheer van parkeerterreinen en parkeergarages, parkeerdienstverlening voor overheden en alle aanverwante activiteiten. P1 is de zittende dienstverlener van deze werkzaamheden in de gemeente Zaltbommel.
2.5. Naar aanleiding van de door de gemeente uitgeschreven aanbestedingsprocedure heeft P1 op 11 januari 2008 diverse schriftelijke vragen gesteld aan Inkoopbureau Rivierenland. Eveneens heeft zij op 11 januari 2008 per e-mail onder meer het volgende aan Inkoopbureau Rivierenland geschreven:
“Bijgaand ontvangt u conform uw bestek schriftelijk de bij ons opgekomen vragen, opgenomen in bijlage T. Deze bijlage laten wij u ook per fax en post toekomen.
De gemeente Zaltbommel is een bestaande relatie van P1 en wij zouden het betreuren wanneer haar aanbestedingsprocedure niet tot een rechtmatige gunning zou leiden. Gezien het competatieve karakter van de parkeermarkt waarbij ook de spelregels van het aanbestedingsrecht regelmatig worden beproeft, hebben wij daarom naast een parkeerinhoudelijk toets uw offerte uitvraag juridisch getoetst. Deze kan de toetst der kritiek helaas niet doorstaan, waardoor de procedure onnodige risico’s loopt.
Het betreft daarbij bovenal de door u gekozen methodiek van een eis met een toelichting. Voldoen aan een eis is wat ons betreft binair. Anders gezegd: een inschrijver voldoet wel of hij voldoet niet. In het eerste geval is er sprake van een geldige aanbieding. In het tweede geval niet en moet de aanbieding terzijde worden gelegd. Het is naar zijn aard onmogelijk om een dergelijke binaire toets anders dan met een ja of nee te beantwoorden. Desalniettemin kunnen inschrijvers middels een toelichting per onderdeel een maximum score behalen. Het lijkt er daarmee op dat u beoogt extra kwaliteit of dienstverlening in te kopen. Voorzover dit werkelijk het geval zou zijn is de systematiek ondoorzichtig en subjectief. In de tweede plaats ontbreekt in het programma van eisen elke beoordelingsmaatstaf. Dat brengt met zich mee dat de aanbesteding tot een kansspel wordt en de inschrijvers moeten gokken wat en hoe u de verschillende onderdelen gaat honoreren.
Een dergelijke willekeurigheid voldoet niet aan het EU aanbestedingsrecht. Wij verzoeken u daarom deze gunningscriteria objectief en transparant te maken.
Gezien het hiaat zien wij uw beantwoording graag reeds ruim voor 21 januari tegemoet.”
2.6. Op 21 januari 2008 heeft P1 een Nota van Inlichtingen van Inkoopbureau Rivierenland ontvangen. Hierin is onder meer het volgende opgenomen:
“55. In bijlage I wordt op diverse eisen een toelichting gevraagd om van diverse onderwerpen helder te krijgen hoe dienstverlener hier tegenaan kijkt of hoe dienstverlener dit daadwerkelijk in de praktijk denkt te gaan uitvoeren. Dit geeft ons meer informatie dan alleen een simpel “ja” op de eisen in bijlage H.
Overigens zijn wij van mening dat u uit de eisen in bijlage H al veel informatie kunt halen hoe wij e.e.a. nader toegelicht willen zien.
Bijvoorbeeld:
In bijlage I: “de wijze waarop de procedures en verantwoordelijkheden tussen opdrachtgever en opdrachtnemer geregeld moeten worden”. In bijlage H staan onder managementactiviteiten eisen genoemd m.b.t. periodiek overleg, financiële procedures ed.
Kortom: doel van bijlage I is dat wij inzicht willen krijgen wat de manier van werken is van dienstverlener. Wij kunnen dan beoordelen of deze manier van werken bij ons past. Indien inschrijver met bepaalde onderwerpen flexibel is dan zien wij dit graag in de toelichting terug. Interessant is dan op welke wijze deze flexibiliteit tot uiting kan komen (beschrijving mogelijkheden, beperkingen).
Er zal voor de onderdelen B1 t/m B5 gewerkt worden met rapportcijfers van 1 tot en met 10 per onderdeel, waarna er met behulp van de genoemde percentages per onderdeel de score wordt bepaald.”
2.7. Bij brief van 24 januari 2008 aan de gemeente heeft de advocaat van P1 - kort gezegd - nogmaals gewezen op de gebreken in de aanbestedingsprocedure en heeft hij de gemeente gesommeerd deze procedure voldoende objectief en transparant te maken, onder uitstel van de inschrijvingsdatum.
2.8. Op 5 februari 2008 heeft Inkoopbureau Rivierenland een tweede Nota van Inlichtingen verstrekt. Hierin is onder meer het volgende opgenomen:
“Vraag
Naar aanleiding van de Nota van Inlichtingen vernemen wij graag op welke wijze de prijs moet worden ingevuld. (…)
antwoord
Wat betreft de prijs voor “beheer en levering vergunningen” vragen wij een integrale totaalprijs gebaseerd op de uitgifte van 800 vergunningen per jaar. Hierbij moet ook de stuksprijs inzichtelijk zijn zodat wij weten wat de kosten zijn als het aantal vergunningen toe- of afneemt.
Wat betreft de prijs voor “parkeerservice” en “managementactiviteiten” vragen wij een integrale totaalprijs per jaar.
Wat betreft de prijs voor “beheer straatparkeren” vragen wij een integrale totaalprijs voor de kosten op jaarbasis. Hierbij moet echter wel aangegeven worden op basis van hoeveel (handhavings)uren deze prijs is samengesteld, m.a.w. de totaalprijs moet samengesteld worden uit de uurprijs maal het aantal uren.”
2.9. Bij e-mail van 11 februari 2008 heeft de heer [medewerker], accountant-manager van P1, Inkoopbureau Rivierenland bericht dat P1 van mening is dat ook de verduidelijking in de tweede Nota van Inlichtingen onvoldoende is om de aanbesteding objectief en transparant te maken.
2.10. De gemeente heeft de aanbestedingsprocedure tijdelijk stopgezet in afwachting van de uitkomst van deze kort gedingprocedure.
3. Het geschil
3.1. P1 vordert dat:
a. primair
de gemeente wordt verboden de aanbestedingsprocedure voor de opdracht “Parkeerbeheer Gemeente Zaltbommel” door te zetten totdat de gunningscriteria van die aanbestedingsprocedure zodanig zijn uitgewerkt dat zij voldoende objectief en transparant zijn, waarna de inschrijvers een redelijke termijn wordt gegund deze informatie in hun offertes mee te nemen;
subsidiair
de gemeente wordt verboden tot gunning van genoemde opdracht over te gaan totdat opnieuw een objectieve en transparante aanbestedingsprocedure is doorlopen, voor zover de indiening en/of opening van de offertes reeds heeft plaatsgevonden;
meer subsidiair
de gemeente wordt geboden de desbetreffende overeenkomst met onmiddellijke ingang op te zeggen en wordt verboden opnieuw tot gunning van genoemde opdracht over te gaan totdat een objectieve en transparante aanbestedingsprocedure is doorlopen, voor zover de gunning van de opdracht reeds heeft plaatsgevonden;
uiterst subsidiair
een andere voorziening wordt getroffen die aan de redelijke belangen van P1 tegemoet komt;
b. de gemeente wordt veroordeeld in de kosten van dit geding.
3.2. P1 legt aan haar vorderingen ten grondslag dat de gemeente (sub)gunningscriteria hanteert die niet voldoende objectief en transparant zijn, als gevolg waarvan de gemeente een vrijwel onbeperkte vrijheid heeft in gunning aan de inschrijver van haar keuze. Dit is onrechtmatig jegens P1 en de overige inschrijvers. Gunningscriteria dienen immers zodanig te zijn geformuleerd en uitgewerkt dat alle redelijk geïnformeerde en normaal, zorgvuldig handelende inschrijvers in staat zijn deze op dezelfde wijze te interpreteren. Daarvan is in deze aanbestedingsprocedure volgens P1 geen sprake.
Op de eerste plaats formuleert de gemeente als onderdeel van het gunningscriterium ‘Programma van Eisen’ zogenaamde ‘eisen met toelichting’. Daarbij kan niet worden volstaan met de mededeling dat men als inschrijver aan een eis voldoet, maar dient men ook uit te leggen hoe men dat doet. Volgens P1 is aantonen echter een binair proces, terwijl de gemeente vervolgens nog een onderscheid maakt tussen de inschrijvers die al hebben aangetoond dat ze aan de eis voldoen. Hoe dat onderscheid wordt gemaakt, blijft echter volstrekt onduidelijk.
Daarnaast gaat het om ‘eisen met toelichting’ waarvan op zich voorstelbaar is dat zij zich lenen voor een onderscheid tussen de inschrijvers, maar waarvan de beoordeling volstrekt willekeurig is. De gemeente hanteert immers, zo blijkt uit de tweede Nota van Inlichtingen, de vage maatstaf “dit is een kwalitatieve beoordeling op basis van effectiviteit, gewaarborgde continuïteit, efficiency en realiteit”. Volgens P1 zal de gemeente voldoende moeten aangeven wat zij bij een bepaald onderdeel belangrijk vindt en waar zij op zal letten. Met genoemde maatstaf kan de gemeente evenwel elk oordeel achteraf beredeneren. Een dergelijke ongelimiteerde keuzevrijheid is naar zijn aard niet objectief en transparant.
Ten slotte is het volstrekt onduidelijk hoe het onderdeel ‘beheer straatparkeren’ van het gunningscriterium ‘Prijs’ zal worden beoordeeld, nu de gemeente aangeeft te kijken naar zowel de totaalprijs, als de hoeveelheid uren en het uurtarief.
3.3. De gemeente voert gemotiveerd verweer waarop, voor zover van belang, hierna zal worden ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Het spoedeisend belang vloeit voort uit de stellingen van P1.
4.2. Kernvraag die in dit geschil dient te worden beantwoord is, of de gemeente in de onderhavige aanbestedingsprocedure de algemene beginselen van aanbestedingsrecht, met name die van objectiviteit en transparantie, zodanig heeft geschonden dat van een behoorlijke aanbestedingsprocedure niet kan worden gesproken.
4.3. Voorop wordt gesteld dat aan het Nederlandse aanbestedingsrecht, waartoe het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (BAO) behoort, de bepalingen van het vrije verkeer uit het EG-Verdrag ten grondslag liggen en het daarvan afgeleide gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel. Daarom is de invulling die het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJ EG) aan die beginselen geeft, maatgevend.
4.4. Volgens de jurisprudentie van het HvJ EG moet een aanbestedende dienst, wat openbare inschrijvingen betreft, het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers respecteren. Dat beginsel beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offertes gedane voorstel dezelfde kansen krijgen. Het betekent dus dat voor alle mededingers dezelfde voorwaarden moeten gelden. Het transparantiebeginsel heeft in essentie ten doel te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Het impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn (vgl. HvJ EG 29 april 2004, zaak C-496/99 P (Succhi di Frutta)). Langs deze lijnen zal dan ook het onderhavige geschil mede worden beoordeeld.
4.5. P1 stelt samengevat dat de (sub)gunningscriteria van de onderhavige aanbestedingsprocedure zo vaag zijn dat de gemeente na ontvangst van de offertes naar nagenoeg elke uitkomst kan toe redeneren en dat zij derhalve een onvoorwaardelijke keuzevrijheid heeft. De gemeente betwist dit. Uit de tweede Nota van Inlichtingen blijkt volgens haar een duidelijke objectief bepaalbare verdeling van punten per subgunningscriterium zoals opgenomen in bijlage I. Ook is daarin per subonderdeel van de subgunningscriteria aangegeven hoeveel punten kunnen worden verdiend. Ten slotte is per subonderdeel aangegeven hoe wordt beoordeeld of het maximum aantal punten is verdiend. Voor de inschrijvers is daarmee tot in detail duidelijk aan welke punten aandacht moet worden besteed in de inschrijving en hoe deze punten worden beoordeeld en gewaardeerd. Volgens de gemeente is dan ook sprake van een aanbestedingsprocedure waarbij objectief bepaalbare transparante (sub)gunningscriteria zijn gehanteerd.
4.6. Voorop wordt gesteld dat met inachtneming van de hiervoor weergegeven jurisprudentie van het HvJ EG een aanbestedende dienst, zoals in het onderhavige geval de gemeente, in de offerteaanvraag en de daarop volgende Nota van Inlichtingen een duidelijk inzicht moet geven in de voorwaarden waaronder de aanbesteding plaats heeft. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft de gemeente in deze zaak met betrekking tot het gunningscriterium ‘Programma van Eisen’ weliswaar in de tweede Nota van Inlichtingen in aanvulling op de offerteaanvraag de subgunningscriteria nader geconcretiseerd en daarbij tevens aangeven hoeveel punten er per subgunningscriterium zijn te behalen, maar zij heeft nog altijd niet nader uiteengezet welke concrete feitelijke werkzaamheden in welke mate ter uitvoering van de dienstverlening in het kader van die subgunningscriteria zoal voor haar van belang zijn en in welke mate een inschrijver met het aanbieden daarvan kan scoren. De enkele vermelding van punten die een inschrijver met een ‘verhaal’ over hoe hij het gaat doen per subgunningscriterium kan halen op basis van een beoordeling door de gemeente of de beschreven ‘manier van werken bij ons past’ (aldus de Nota van Inlichtingen van 21 januari 2008) is onvoldoende transparant. Waar de aanbesteding plaatsvindt op basis van de economisch meest voordelige inschrijving, is het voor inschrijvers voor de bepaling van een bedrag waarvoor zij kunnen aanbieden ook nodig te weten welke concrete feitelijke werkzaamheden in welke mate de gemeente van belang vindt. Niet zozeer het aantal punten per subgunningscriterium is derhalve relevant, als wel de benodigde informatie op basis waarvan die punten kunnen worden verkregen. De gemeente kan worden nagegeven dat zij een bepaalde mate van beoordelingsvrijheid heeft met betrekking tot de beoordeling van de verschillende inschrijvingen, maar dit gaat niet zover dat zij de vrijheid houdt naar eigen goeddunken aan een bepaalde inschrijver wiens manier van werken haar bevalt te gunnen. Vooralsnog kan dan ook niet worden gezegd dat met betrekking tot het gunningscriterium ‘Programma van Eisen’ elk risico van favoritisme en willekeur is uitgebannen.
4.7. Met betrekking tot het onderdeel ‘beheer straatparkeren’ van het gunningscriterium ‘Prijs’ wordt het volgende overwogen. P1 stelt dat het volstrekt onduidelijk is hoe de prijs zal worden beoordeeld, nu de gemeente aangeeft te kijken naar zowel de totaalprijs, als de hoeveelheid uren en het uurtarief. De gemeente betwist deze onduidelijkheid en verwijst daarbij wederom naar de tweede Nota van Inlichtingen.
4.8. Voorshands geoordeeld voldoet het onderdeel ‘beheer straatparkeren’ van het gunningscriterium ‘Prijs’ niet aan de hiervoor weergegeven en in de jurisprudentie van het HvJ EG ontwikkelde criteria. Met betrekking tot dit onderdeel is in de tweede Nota van Inlichtingen namelijk niet alleen opgenomen dat een integrale totaalprijs voor de kosten op jaarbasis dient te worden opgegeven, maar ook dat daarbij moet worden aangegeven op basis van hoeveel (handhavings)uren die prijs is samengesteld, waarbij de totaalprijs moet worden samengesteld uit de uurprijs maal het aantal uren. Daarmee kan niet worden gezegd dat er op dit punt sprake is van een duidelijke, precieze en op ondubbelzinnige wijze geformuleerde voorwaarde. Zoals P1 ter zitting heeft betoogd kan een hogere uurprijs tegen een klein aantal uren werk in theorie het laagste totaalbedrag opleveren. Maar datzelfde totaalbedrag kan eveneens worden verkregen met een laag uurtarief en een groot aantal uren werk. De gemeente heeft niet duidelijk gemaakt hoe zij hiermee omgaat. Ongewis blijft of zowel het uurtarief als het aantal uren wordt gewogen, of dat alleen de totaalprijs telt en het uurtarief slechts van belang is voor het aantal meeruren. Bovendien zijn daarvoor noch in de offerteaanvraag, noch in de Nota’s van Inlichtingen wegingsfactoren opgenomen, zodat het risico bestaat dat de gemeente zelf een willekeurige beoordeling maakt. Dat is evenwel in strijd met het objectiviteits- en transparantiebeginsel. Ook ter zitting is de gemeente er naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet in geslaagd op deze punten enige helderheid te verschaffen.
4.9. Een en ander leidt tot de conclusie dat de gemeente in de onderhavige
aanbestedingsprocedure op de hiervoor omschreven punten de algemene beginselen van aanbestedingsrecht, met name die van objectiviteit en transparantie, zodanig heeft geschonden dat van een behoorlijke aanbestedingsprocedure niet kan worden gesproken. De voorzieningenrechter ziet daarom aanleiding om, in het kader van het primair gevorderde onder 3.1. sub a, de gemeente te verbieden de onderhavige aanbestedingsprocedure op de hiervoor onder 4.6. en 4.8. besproken punten uit te voeren overeenkomstig de aanbestedingsstukken (de offerteaanvraag en de eerste en tweede Nota van Inlichtingen) zoals die ten tijde van de behandeling van dit kort geding op 22 februari 2008 voorhanden waren.
4.10. Als de in het ongelijk gestelde partij zal de gemeente in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van P1 worden begroot op:
- vastrecht € 254,00
- kosten dagvaarding € 71,80
- salaris advocaat € 816,00
Totaal € 1.141,80
5. De beslissing
De voorzieningenrechter:
5.1. verbiedt de gemeente de aanbestedingsprocedure voor de opdracht “Parkeerbeheer Gemeente Zaltbommel” uit te voeren overeenkomstig de aanbestedingsstukken (de offerteaanvraag en de eerste en tweede Nota van Inlichtingen) zoals die ten tijde van de behandeling van dit kort geding op 22 februari 2008 voorhanden waren;
5.2. veroordeelt de gemeente in de proceskosten, aan de zijde van P1 tot op heden begroot op € 1.141,80;
5.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.4. weigert het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. M. van Gameren op 4 april 2008.