ECLI:NL:RBARN:2008:BC5208

• Datum uitspraak: 27 februari 2008
• Publicatiedatum: 5 april 2013
• Zaaknummer: 151593 / 155632
• Instantie: Rechtbank Arnhem
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Eerste aanleg - meervoudig
• Rechters: R.J.B. Boonekamp; F.J. de Vries; A.E.B. ter Heide
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Onrechtmatige verkoop van stadion Gelredome door gemeente Arnhem aan Eurocommerce zonder toestemming van Gelredome

In deze zaak heeft de rechtbank Arnhem op 27 februari 2008 uitspraak gedaan in een geschil tussen de gemeente Arnhem, Gelredome en Eurocommerce Holding B.V. De gemeente had in 2006 het stadion Gelredome verkocht aan Eurocommerce, maar dit gebeurde zonder de vereiste toestemming van Gelredome. Gelredome had eerder toestemming geweigerd, omdat zij vreesde dat Eurocommerce niet bereid zou zijn om de beheervergoeding te betalen die de gemeente aan Gelredome verschuldigd was. De rechtbank oordeelde dat de gemeente toerekenbaar tekort was geschoten in de nakoming van de raamovereenkomst door het stadion zonder toestemming van Gelredome te verkopen. De vordering van Gelredome om schadevergoeding werd afgewezen, omdat niet was aangetoond dat zij daadwerkelijk schade had geleden. De gemeente had ook een tegenvordering ingesteld, maar deze werd grotendeels afgewezen. De rechtbank oordeelde dat Gelredome onrechtmatig had gehandeld door een conservatoir beslag op het stadion te leggen, wat leidde tot schade voor de gemeente. De rechtbank heeft Gelredome veroordeeld tot schadevergoeding, nader op te maken bij staat. De uitspraak benadrukt het belang van toestemming bij de overdracht van contractuele posities en de gevolgen van het niet naleven van dergelijke afspraken.

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ARNHEM

Sector civiel recht

Vonnis in hoofdzaak en vrijwaring van 27 februari 2008

in de zaak met zaaknummer / rolnummer: 151593 / HA ZA 07-174 van

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

B.V. EXPLOITATIEMAATSCHAPPIJ GELREDOME,

gevestigd te Arnhem,

2. de naamloze vennootschap

GELREDOME N.V.,

gevestigd te Arnhem,

3. de stichting

STICHTING GELREDOME,

gevestigd te Arnhem,

eiseressen in conventie,

verweersters in reconventie,

procureur mr. J.A.M.P. Keijser,

advocaat mr. T.E.P.A. Lam te Nijmegen,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE ARNHEM,

zetelend te Arnhem,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

procureur mr. F.J. Boom,

advocaat mrs. T. van Wijngaarden en T.R.B. de Greve te Amsterdam,

en

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

EUROCOMMERCE HOLDING B.V.,

gevestigd te Deventer,

gedagvaarde partij op grond van art. 118 Rv,

procureur mr. J.M. Bosnak,

advocaat mr. N.P.M. Haas te Enschede,

en in de zaak met zaaknummer / rolnummer 155632 / HA ZA 07-797 van

de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE ARNHEM,

zetelend te Arnhem,

eiseres,

procureur mr. F.J. Boom,

advocaat mrs. T. van Wijngaarden en T.R.B. de Greve te Amsterdam,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

EUROCOMMERCE HOLDING B.V.,

gevestigd te Deventer,

gedaagde,

procureur mr. J.M. Bosnak,

advocaat mr. N.P.M. Haas te Enschede.

Partijen zullen hierna Gelredome, Gelredome N.V., Stichting Gelredome, de gemeente en Eurocommerce Holding genoemd worden (eiseressen tezamen Gelredome c.s.).

1. De procedure in de hoofdzaak

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 6 juni 2007 en 20 juni 2007

- het proces-verbaal van comparitie van 29 oktober 2007 en 23 januari 2008.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De procedure in de vrijwaringszaak

2.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 22 augustus 2007

- het proces-verbaal van comparitie van 29 oktober 2007 en 23 januari 2008.

2.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

3. De feiten

3.1. De weergave van de vaststaande feiten is voor een deel overgenomen uit het kortgedingvonnis van 27 februari 2007, zaak-/rolnummer 150815 / KG ZA 07-27.

3.2. Gelredome is opgericht in 1997 en exploiteert sinds 1998 het multifunctionele stadion “Gelredome” te Arnhem (hierna: het stadion). De exploitatie omvat onder andere het faciliteren van de wedstrijden van de betaald voetbalclub Vitesse en het onderverhuren van diverse ruimten aan derden, waaronder Vitesse en het Health Center. Daarnaast organiseert Gelredome evenementen en verhuurt zij ruimten ten behoeve van evenementen, zoals concerten. Ook verhuurt zij ruimten als vergader- en congresaccommodatie. Ten slotte is Gelredome verantwoordelijk voor het beheer en onderhoud van het stadion.

3.3. Gelredome NV is eveneens opgericht in 1997. Zij is 100% aandeelhoudster van Gelredome. De aandelen van Gelredome NV worden sinds 2003 gehouden door stichting Gelredome. Het bestuur van stichting Gelredome bestaat uit vier leden. Twee daarvan, waaronder de voorzitter, worden door de provincie benoemd, twee door de gemeente (art. 4 lid 1 statuten).

3.4. B.V. Vitesse - hierna: Vitesse BV - heeft tot doel het in stand houden van betaald voetbal in Arnhem. De Stichting Betaald Voetbal Vitesse-Arnhem - hierna: Stichting Vitesse - is houdster van alle gewone aandelen in het kapitaal van Vitesse BV. Stichting Vitesse en Vitesse BV zullen hierna tezamen in enkelvoud worden aangeduid met Vitesse.

3.5. Op 22 september 2003 hebben de gemeente, Gelredome c.s. en Vitesse tezamen een “Raamovereenkomst Reddingsplan Gelredome-Vitesse” gesloten (hierna: raamovereenkomst). In deze overeenkomst is onder meer het volgende opgenomen.

“in aanmerking nemende:

i) dat Gelredome N.V., B.V. Gelredome en Vitesse niet langer in staat zijn aan hun verplichtingen te voldoen, zodat hun levensvatbaarheid en continuïteit wordt bedreigd;

j) dat mede in verband met de maatschappelijke betekenis van het Stadion en Vitesse voor de regio, de Gemeente bereid is gevonden mee te werken aan het reddingsplan dat moet resulteren in zowel een levensvatbare exploitatie van een voetbalbedrijf als van een levensvatbare evenementenaccommodatie;

k) dat de Gemeente daartoe het gehele registergoed (stadion én grond) van Gelredome N.V. zal verwerven, onder zodanige condities dat Gelredome N.V. in staat zal zijn aan haar verplichtingen, waaronder die jegens hypothecaire geldverschaffers, te voldoen en op basis van een met de Gemeente te sluiten huurovereenkomst haar bedrijfsactiviteiten zal kunnen continueren;

zijn het volgende overeengekomen:

1 Definities

In deze overeenkomst wordt verstaan onder

- het Registergoed: Alle aan Gelredome N.V. in eigendom toebehorende gronden, al dan niet met daarop aanwezige bouwwerken, kadastraal bekend gemeente Arnhem, sectie AA nummers 791, 792 en 793 gedeeltelijk (…);

- het Stadion: Het stadion Gelredome met ondergrond en erf (binnen de gevels respectievelijk hekken met tourniquets) en het terrein ten behoeve van het verschuifbare veld, kadastraal bekend gemeente Arnhem, sectie AA, nummer 793 gedeeltelijk (…):

- de Grond: De percelen grond rondom het Stadion, kadastraal bekend gemeente Arnhem, sectie AA, nummers 791. 792 en 793 gedeeltelijk (…):

2 Koop Stadion en Grond

2.1 Gelredome N.V. verkoopt aan de Gemeente, gelijk de Gemeente van Gelredome N.V. koopt, het Stadion en de Grond voor een totaal bedrag van € 24.300.000,- kosten koper (…)

4 Huurovereenkomsten / gebruiksovereenkomsten

4.1 Bij separate huurovereenkomst (…) verhuurt de Gemeente aan B.V. Gelredome op basis van exclusiviteit het Stadion, voor de duur van twintig jaren, ingaande op 1 oktober 2003, met mogelijkheid van verlenging voor eenzelfde termijn, tegen een jaarhuurprijs van € 2.271.000,-, excl. BTW, welke huurprijs jaarlijks, voor het eerst per 1 oktober 2004, op de gebruikelijke wijze zal worden geïndexeerd en met dien verstande, dat B.V. Gelredome gedurende de eerste drie huurjaren een reductie op de huurprijs van € 500.000,00 zal genieten en voorts op de condities als voorzien in artikel 4 van de huurovereenkomst, Met betrekking tot de op de Grond gerealiseerde parkeerterreinen en infrastructuur verleent de Gemeente aan B.V. Gelredome een exclusief gebruiksrecht om niet (…).

4.2 Uit deze huuropbrengsten zal de Gemeente jaarlijks de noodzakelijke fondsen reserveren voor groot onderhoud. In de huurovereenkomst is een beheersparagraaf opgenomen, waaruit blijkt dat B.V. Gelredome wordt belast met het beheer van het Stadion. Die paragraaf regelt, samengevat:

- het opstellen van een onderhoudsprogramma door B.V. Gelredome

- het overleg daarover met de Gemeente

- de ter beschikkingstelling van gereserveerde bedragen door de Gemeente

4.3 De onderlinge verhouding tussen partij Gelredome en partij Vitesse is opnieuw vastgelegd in een (onder)huurovereenkomst/gebruiksovereenkomst (…).

4.6 B.V. Gelredome cedeert hierbij de vorderingen tot betaling van huurpenningen die zij ingevolge de (onder)huurovereenkomst op B.V. Vitesse zal verkrijgen bij voorbaat aan de Gemeente. Door ondertekening van deze raamovereenkomst erkent B.V. Vitesse dat aan haar mededeling van deze cessie is gedaan. De Gemeente verleent B.V. Gelredome hierbij voor iedere huurperiode kwijting voor betaling van de door haar aan de Gemeente verschuldigde huurpenningen tot ten hoogste het bedrag van de huurpenningen die B.V. Vitesse voor de betreffende huurperiode uit hoofde van de (onder)huurovereenkomst aan B.V. Gelredome verschuldigd is. (…)

5 Meerjarenbegrotingen

5.1 Zowel partij Gelredome als partij Vitesse verplicht zich jegens de Gemeente tot maximale inspanning om de begroting te realiseren zoals deze voor ieder is vastgelegd in de aan deze overeenkomst als bijlage 8 gehechte saneringsbegrotingen van 17 augustus 2003 en 1 juli 2003, aan welke begrotingen de als bijlage 9 aangehechte “rondrekening” ten grondslag ligt.

5.2 B.V. Gelredome en B.V. Vitesse zullen de Gemeente eens per kalenderkwartaal informeren aan de hand van een financiële rapportage waarin gespecificeerd het over de periode behaalde resultaat wordt vergeleken met de begroting.

6. Statutenwijziging

6.1 Zowel voor zich als - bij wijze van derdenbeding - voor de Provincie Gelderland bedingt de Gemeente door deze van Stichting Gelredome, dat zij voor het tijdstip van levering van het Registergoed haar statuten zal aanpassen zodanig, dat het bestuur van de stichting zal bestaan uit vier personen: twee aan te wijzen door de Provincie en twee door de Gemeente, waarbij het voorzitterschap toekomt aan één van de door de Provincie aan te wijzen bestuurders. Bij het staken van de stemmen zal de stem van de voorzitter doorslaggevend zijn.

(…)

Varia

10.1 Geen der partijen is bevoegd om – zonder uitdrukkelijke schriftelijke toestemming van de andere partijen – haar contractspositie uit hoofde van deze overeenkomst, althans uit hoofde van uit deze overeenkomst verkregen rechten en/of verplichtingen, aan één of meer derden over te dragen, uitgezonderd de bevoegdheid van de Gemeente tot vervreemding/uitgifte in erfpacht van de Grond (inclusief de “hoeken”) met het oog op toekomstige gebiedsontwikkeling.”

3.6. De in artikel 5.1 genoemde en als bijlage 9 aangehechte “rondrekening” is een in vier kolommen ingedeelde prognose van inkomsten en uitgaven van de exploitatie van het Gelredome en Vitesse over de jaren 2003/4 t/m 2006/7 van 16 september 2003. De kolommen 3 (BV Exploitatie Gelredome: Beheerdeel) en 4 (Gemeente Arnhem) luiden als volgt:

3.7. Eveneens op 22 september 2003 hebben de gemeente en Gelredome een huurovereenkomst / gebruiksovereenkomst gesloten (hierna: huurovereenkomst). In deze overeenkomst is onder meer het volgende opgenomen.

“De ondergetekenden;

De openbare rechtspersoon Gemeente Arnhem (…)

hierna te noemen ‘verhuurder’;

en

De besloten vennootschap B.V. Exploitatiemaatschappij Gelredome (…)

hierna te noemen ‘huurder’.

Het gehuurde, bestemming en gebruik

1.1 Verhuurder verhuurt aan huurder en huurder huurt van verhuurder op basis van exclusiviteit het stadion, hierna ‘het gehuurde’ genoemd, huurder overigens voldoende bekend, zodat hij daarvan geen andere omschrijving behoeft.

1.2 Het gehuurde is bestemd om te worden gebruikt als multifunctioneel complex voor het organiseren en houden van evenementen, waaronder voetbalwedstrijden, congressen, concerten, etcetera, alles in de ruimste zin van het woord. (…)

Duur, verlenging en opzegging

3.1 Deze overeenkomst is aangegaan voor de duur van 20 jaar, ingaande op 1 oktober 2003 en lopende tot en met 30 september 2023.

Huurprijs, omzetbelasting, huurprijsaanpassing, betalingsverplichting, betaalperiode

4.1 De aanvangshuurprijs van het gehuurde bedraagt, op jaarbasis, € 2.271.000,-.

(…)

4.4 Het boekjaar van huurder loopt van 1 juli tot en met 30 juni.

(…)

4.10 Gedurende de eerste drie huurjaren geniet huurder een reductie op de huurprijs van € 500.000,00 (…) exclusief BTW per jaar, te indexeren volgens het bepaalde in artikel 4.5. Deze reductie brengt verhuurder in zijn tweemaandelijkse facturering tot uitdrukking.

4.11 Voor een bedrag van € 1.500.000,00 (te indexeren volgens 4.5) geldt de hiervoor in artikel 4.8 genoemde betaalperiode van twee kalendermaanden. Voor het meerdere (gedurende de eerste drie huurjaren een bedrag van € 271.000,00 en daarna een bedrag van € 771.000,00, beide bedragen te indexeren volgens 4.5) geldt dat dit bedrag niet verschuldigd is indien huurder aannemelijk maakt dat haar netto bedrijfsresultaat (dat wil zeggen bedrijfsresultaat na belasting) zodanig is, dat zij tot betaling niet in staat is. Partijen stellen vast dat huurder in staat en gehouden is 75% van haar netto bedrijfsresultaat aan verhuurder als huur af te dragen, tot een maximum van € 271.000,00, respectievelijk € 771.000,00 (beide bedragen te indexeren volgens 4.5). Huurder zal twee maal per kalenderjaar, te weten op 1 juli en op 31 december, op basis van haar interne winst- en verliesrekening 75% van haar op dat moment gerealiseerde netto bedrijfsresultaat bij wijze van voorschot aan verhuurder betalen. Het netto bedrijfsresultaat wordt jaarlijks achteraf vastgesteld op basis van de voorlopige jaarrekening van huurder, die volgens goed koopmansgebruik en de bestendige gedragslijn dient te worden ingericht (afschrijvingskosten strekken in mindering op het resultaat, reserveringen voor investeringen niet) en die uiterlijk twee maanden na afloop van het boekjaar aan verhuurder dient te worden gepresenteerd. Binnen 30 dagen na presentatie van de voorlopige jaarrekening vindt de definitieve afrekening plaats waarbij de reeds betaalde voorschotten worden verrekend. Voor zover huurder gedurende de eerste drie huurjaren niet in staat is het bedrag van € 271.000,00 en daarna een bedrag van € 771.000,00, beide bedragen te indexeren volgens 4.5, volledig aan verhuurder te voldoen, verleent verhuurder huurder reeds nu voor alsdan kwijting voor het bedrag dat huurder niet heeft betaald.

Beheer en onderhoud

5.1 Ten titel van dienstverlening zal huurder ten behoeve van verhuurder het volledige beheer van het gehuurde en de Grond verzorgen, conform een door huurder op te stellen en door verhuurder goed te keuren meerjarenonderhouds- en beheersprogramma en een gedetailleerd jaarprogramma. Dit programma omvat zowel het dagelijks, het regulier als het groot onderhoud, behoudens het onderhoud en beheer van het speelveld en de beregeningsinstallatie.

5.2 Verhuurder verleent aan huurder jaarlijks opdracht tot het (doen) verrichten van onderhoud en beheer overeenkomstig het door hem goedgekeurde jaarprogramma, bestaande uit een opgave van uit te voeren werkzaamheden met begroting van kosten. Gedurende de eerste drie jaren bedragen de kosten van onderhoud en beheer (groot onderhoud daarin niet begrepen) tenminste een bedrag van € 1.200.000,- exclusief BTW. (…)

Bijzondere bepalingen

11. Indien verhuurder voornemens is het Stadion aan een derde over te dragen dient hij het Stadion eerst aan huurder te koop aan te bieden en wel tegen dezelfde condities als waarvoor die derde wenst te kopen. Binnen twee maanden na verzending per aangetekende brief door verhuurder van het aanbod dient huurder dit aanbod te aanvaarden dan wel te verwerpen, bij gebreke waarvan verhuurder vrij is het Stadion aan die derde te verkopen mits niet tegen onvoordeliger condities voor verhuurder dan aan huurder zijn voorgelegd.”

3.8. Uit een brief van R. Gast, destijds wethouder van de gemeente, aan de raadscommissie Financiën en Publieke Dienstverlening van 9 februari 2005 worden de volgende passages geciteerd:

“Bij de behandeling in de commissievergadering van 10 januari jl. over de uitvoering binnen de kaders in 2004 van het zogenoemde reddingsplan voor Vitesse-Gelredome zijn diverse vragen gesteld over de bedragen die in de betreffende commissiebrief zijn genoemd.

Er bleek bij de commissieleden behoefte te bestaan aan meer informatie en duidelijkheid.

Wij realiseren ons zeer wel dat de verzameling van stukken die in onderlinge samenhang tot het reddingsplan zijn gesmeed een bijzonder complexe materie vormen.

In deze brief gaan wij nader in op de gestelde vragen.

De vragen hadden betrekking op:

• Het meerjarig financieel perspectief Vitesse-Gelredome

• Het resultaat 2004 Vitesse-Gelredome

• De zogenoemde beheervergoeding Gelredome

1. Meerjarig financieel perspectief Vitesse-Gelredome

Het totaal aan financiële middelen dat is gekoppeld aan het reddingsplan Vitesse/Gelredome bedraagt € 30,8 mln.

Deze € 30,8 mln. is als volgt opgebouwd.

- Oude lening Vitesse € 1,1 mln. (infrastructuur Gelredome)

- Lening Vitesse voorjaar 2002 € 5,4 mln.

- Raadskrediet reddingsplan € 24,3 mln.

Het raadskrediet ad € 24,3 mln. kent de navolgende onderverdeling

- Koopsom stadion € 8,9 mln. (FD: vastgoed)

- Koopsom 4 hoeken van het stadion € 4,0 mln. (FD: vastgoed)

- Voorfinanciering Vitesse € 4,6 mln. (loges Gelredome)

- Koopsom omliggende gronden Gelredome € 6,8 mln. (SO: grondexploitatie)

Bij het vaststellen van het reddingsplan is er door de Raad van uitgegaan dat het totaal aan investeringen en leningen op de langere termijn volledig budgettair neutraal kan worden afgewikkeld, zonder enig beslag op de algemene middelen.

Dit kader is voor ons nog steeds het uitgangspunt.

(…)

Onze verwachting is dat het totale investeringsbedrag ad € 30,8 mln. gedekt zal worden door de effectuering van drie trajecten, die overigens ieder hun eigen tijdpad hebben, te weten:

- De verkoop van het stadion inclusief de vier hoeken op korte termijn

- De uitgifte van de omliggende gronden op middellange termijn

- De aflossing van de lening door Vitesse op lange termijn

Het stadion en de hoeken van het stadion ad € 12,9 mln. zijn sinds februari 2004 ondergebracht bij de FD. De FD beheert immers het vastgoedbezit van de gemeente. Momenteel lopen diverse verkennende acties met diverse marktpartijen die interesse tonen in koop van het stadion inclusief de vier hoeken. Ook mogelijke ontwikkelingen onder de Oosttribune kunnen daarbij worden betrokken. Naar verwachting zullen later dit jaar door ons hier nadere mededelingen aan de raad over kunnen worden gedaan.

(…)

3. Beheervergoeding Gelredome

Over de zogenoemde "beheervergoeding" aan Gelredome kunnen wij U het volgende meedelen. De Raad heeft in oktober 2003 een financieel kader ("de glazen stolp") vastgesteld dat - als de meerjarenraming gerealiseerd zal worden - tenminste budgetneutraal voor de gemeente verloopt. Binnen dit kader is de beheervergoeding verwerkt en maakt als zodanig dus onderdeel uit van het verwachte positieve resultaat voor Gelredome vanaf 2007.

Echter in de dagelijkse bedrijfsvoering met al zijn kasstromen zijn verschillende lijnen zichtbaar tussen de entiteiten Vitesse en Gelredome en tussen iedere entiteit en de gemeente.

Tijdens de fase van de onderhandelingen - die hebben geleid tot de Raamovereenkomst- is onder meer een lijn afgesproken waarbij de huurder Gelredome allerlei diensten verricht voor de onderhuurder Vitesse en de verhuurder gemeente.

Deze activiteiten (bijvoorbeeld alles wat er komt kijken met het regelmatig verplaatsen van het schuifbare hoofdveld) zijn op hoofdlijnen bepaald en verrekend in de zogenoemde beheervergoeding.

Deze beheervergoeding is een onderdeel van het grotere geheel van diverse kasstromen (ook wel de rondrekening genoemd; bijlage 9 van de Raamovereenkomst) en deze is nader bepaald in de definitieve huurovereenkomst d.d. 22 september 2003 (bijlage 6 bij de Raamovereenkomst).

De beheervergoeding bedraagt op jaarbasis € 1.271.000 excl. BTW en wordt door de gemeente betaald aan Gelredome en is bedoeld ter dekking van kosten als: terreinonderhoud, het veld verschuiven, schoonmaak, facilitaire taken, beveiliging, et cetera.

De beheervergoeding is een kasstroom richting Gelredome, die zijn oorzaak vindt in de garantstelling door de Gemeente van de huur van Vitesse aan Gelredome ad € 1,5 mln. per jaar.

Omdat Gelredome geen risico wenste te lopen ten aanzien van een tijdige betaling van de huurpenningen door Vitesse aan Gelredome is door middel van overdracht van het vorderingsrecht van deze huur geregeld dat Vitesse rechtstreeks huur betaalt aan de gemeente.

Gelredome is huurder van de gemeente en draagt volgens de begroting in 2004 € 1,771 mln. huur af (inclusief de huur van Vitesse) te verminderen met de kosten van beheer en onderhoud ad € 1,271 mln. en per saldo dus € 0,5 mio.

Omdat het Gelredome echter, op kasbasis, niet de huur van Vitesse ontvangt, terwijl dit geld wel nodig is om o.a. de te verrichten beheerwerkzaamheden te financieren is in het totale stelsel van financiële afspraken in het kader van het reddingsplan daarom vastgelegd, dat de gemeente structureel t.b.v. beheer en onderhoud van het Gelredome op 1 oktober bij vooruitbetaling een beheer- en onderhoudsvergoeding zal voldoen.

Gedurende de eerste drie jaren van het reddingsplan bedraagt deze vergoeding t.b.v. van onderhoud en beheer (groot onderhoud daarin niet begrepen) tenminste een bedrag van € 1.200.000,-- exclusief BTW. Na deze drie jaar zal opnieuw overleg plaatsvinden tussen de Gemeente en Gelredome over de hoogte van deze vergoeding.

Een andere optie had kunnen zijn dat Vitesse als onderhuurder aan Gelredome zou betalen. In dat geval zou Gelredome zelf de beheerkosten kunnen financieren zonder bemoeienis door de gemeente. Gelredome betaalt dan aan de gemeente een huur voor het stadion van € 0,5 mln. per jaar. Daarin zijn dan alle ontvangsten en uitgaven verwerkt. In feite is dit de som van de ingroeihuur ad € 271.000 en het saldo van de huur Vitesse minus de dan niet meer noodzakelijke beheervergoeding t.w. € 229.000. Vergeleken met het reddingsplan blijven dan de kosten voor Vitesse gelijk, terwijl er voor het Gelredome en de gemeente per saldo niets verandert. De huur ad € 0,5 mln. dient binnen de "glazen stolp" ter dekking van kapitaallasten van de investering in het Gelredome-sec ad € 8,9 mln.

Om garantie-, haalbaarheids- en draagvlaktechnische redenen is voor de nu vigerende regeling van overdracht van huurvorderingsrecht en financiering van beheer- en onderhoudskosten gekozen.

Bij de normale figuur van huurbetaling door de onderhuurder Vitesse aan Gelredome en huurbetaling van de huurder Gelredome aan de gemeente zou betaling door de gemeente aan Gelredome van een vergoeding t.b.v. beheer en onderhoud niet aan de orde zijn. .

Uit het vorenstaande hopen wij U duidelijk gemaakt te hebben dat met betaling van genoemde vergoeding géén gemeenschapsgeld afkomstig uit de algemene middelen is gemoeid.”

3.9. De gemeente heeft deze notitie als onderdeel van een informatieset (bidbook) bij brief van 11 februari 2005 gezonden aan geïnteresseerde marktpartijen voor de koop van het stadion.

3.10. Gelredome heeft de gemeente bij brief van 18 april 2005 geschreven uit de media te hebben vernomen dat de gemeente overweegt het stadion te verkopen. Zij heeft gevraagd om mede gezien het instemmingsvereiste van art. 10.1 raamovereenkomst op de hoogte gehouden te worden van de ontwikkelingen. De gemeente heeft daarop bij brief van 27 april 2005 onder meer als volgt gereageerd:

“Uiteraard wordt in alle gesprekken met eventuele gegadigden uitgegaan van de huidige juridische positie van uw bedrijf ten opzichte van de Gemeente.

Mocht het komen tot een situatie waarin de gemeente zou willen overgaan tot verkoop van het Gelredome dan wordt het gestelde in artikel 10.1 van de Raamovereenkomst van 22 september 2003 in acht genomen. Hetzelfde geldt overigens voor het gestelde in artikel 11 van de Huurovereenkomst/gebruiksovereenkomst van 22 september 2003.

Zodra er concrete ontwikkelingen zijn rond de mogelijke verkoop van het Gelredome zal ik u daarvan op de hoogte stellen.”

3.11. J. van Amstel, bestuurder van Gelredome, heeft op 7 februari 2006 een e-mail aan D.M. Smit, directeur Facilitaire Dienst van de gemeente gezonden, waarin hij de volgende vraag voorlegt: “Ik ben in de veronderstelling dat het verhuren van de ruimte onder de oosttribune een zaak is van Gelredome. Waarbij een eventuele ontwikkeling vanzelfsprekend onder voorwaarde van goedkeuring van de eigenaar moet gebeuren. Zoals wij ook eerder met elkaar hebben afgesproken. Zou jij dit laatste aan mij kunnen bevestigen?” Smit heeft hierop bij e-mail van 12 februari 2006 geantwoord:

“Allereerst begrijp ik dat uit de huurovereenkomst, waarin de Algemene Bepalingen Huurovereenkomst Kantoorruimte en ander bedrijfsruimte (het ROZ-model) van toepassing zijn verklaard, voortvloeit dat het aan Gelredome slechts met toestemming van de gemeente is toegestaan om het gehuurde geheel of gedeeltelijk aan derden in huur, onderhuur of gebruik af te staan (artikel 8.1. van de Algemene Bepalingen). De opmerking van jou dat het verhuren van de ruimte onder de oost-tribune een zaak is van Gelredome is dus niet juist. Hiervoor heeft Gelredome toestemming nodig van de gemeente. Wij spraken daar al eerder over.”

3.12. Smit is in een brief aan Van Amstel van 14 maart 2006 op het onderwerp teruggekomen:

“Wij hebben dan ook naar aanleiding van Uw verzoek om de ruimte onder de Oost-Tribune te mogen onderverhuren nader informatie ingewonnen bij onze advocaat, de heer Paulus van Nysingh advocaten, die destijds bij de totstandkoming van alle overeenkomsten betrokken was.

Ons is daaruit gebleken dat de ruimte onder de Oost-Tribune niet tot het gehuurde behoort. Dit blijkt onder meer uit de definitie van “Stadion” in de huurovereenkomst. Het betreft immers een open ruimte dat buiten de gevels van het Stadion valt. Een vergelijkbare ruimte dus als de vier hoeken die ook niet onder het gehuurde vallen.”

3.13. Tijdens overleg tussen Gelredome en de gemeente is afgesproken het contractjaar, dat loopt van 1 oktober tot en met 30 september gelijk te trekken met het boekjaar dat loopt van 1 juli tot en met 30 juni. Het eerste contractjaar liep dus van 1 oktober 2003 tot en met 30 juni 2004. Tussen Gelredome is in 2004 het Groot Onderhoudsplan 2004, I, II en III afgesproken dat de basis vormde voor het onderhoud van het Stadion c.a. en de beheervergoeding door de gemeente aan Gelredome. De gemeente heeft in het boekjaar 2004/5 € 1.282.250,00 aan Gelredome als beheervergoeding betaald, in het boekjaar 2005/6 € 1.271.000,00 en voor het boekjaar 2006/7 een voorschot betaald van € 1,2 miljoen (alle bedragen exclusief BTW).

3.14. Bij brief van 14 april 2006 heeft de gemeente onder meer het volgende aan Gelredome bericht.

“Zoals wij aan u hebben bericht in onze brief van 28 maart 2006 en tijdens ons daarop volgend mondeling overleg informeren wij u hierbij nader inzake de condities waartegen wij de verkoop van het stadion aan Eurocommerce Holding B.V. wensen te effectueren.

Procedure artikel 11 huurovereenkomst

Zoals u weet is in artikel 11 van de huurovereenkomst met B.V. Exploitatiemaatschappij Gelredome (hierna: “Gelredome”) bepaald dat de gemeente – indien deze voornemens is het Stadion aan een derde te verkopen – het stadion allereerst aan Gelredome te koop dient aan te bieden tegen de condities waarvoor deze derde zal verwerven. De condities waarover met Eurocommerce Holding B.V. overeenstemming is bereikt, worden hieronder aangegeven.

U dient binnen twee maanden na ontvangst van dit schrijven het aanbod te aanvaarden of te verwerpen, waarna (indien u geen gebruik maakt van dit aanbod, danwel de gemeente binnen de termijn geen bod heeft ontvangen) de gemeente vrij is het stadion aan Eurocommerce Holding B.V. te verkopen.

Voor alle duidelijkheid: vorenbedoelde termijn loopt derhalve af op 15 juni 2006.

Condities van verkoop

Allereerst doen wij u het bidboek toekomen, zoals dat ook ter beschikking is gesteld aan de geïnteresseerde marktpartijen.

De condities van verkoop bestaan uit de volgende componenten:

1) het verkochte bestaat uit het stadion met ondergronden en erf (binnen de gevels respectievelijk hekken met tourniquets) en het terrein ten behoeve van het uitschuifbare veld, de vier hoeken (geschikt voor de ontwikkeling van circa 20.000 m2 bvo kantoren) en de ruimte onder de Oost-tribune (geschikt voor circa 3.300 m2 bvo multifunctionele ruimte), beide te ontwikkelen ruimten aan u genoegzaam bekend.

2) De koopprijs van het verkochte bedraagt € 16,5 mio (…) kosten koper.

3) Gelredome dient bij het aanvaarden van het aanbod een bankverklaring te overleggen, die de bieding van € 16,5 mio kan ondersteunen.

4) Gelredome dient bij het aanvaarden van het aanbod de schriftelijke akkoordverklaring van Gelredome N.V. en Stichting Gelredome met de aankoop van het verkochte als omschreven bij punt 10 te overleggen.

5) De betaling van de koopprijs vindt plaats in drie termijnen, te weten:

- de eerste termijn: € 10.000.000,-- k.k .bij de levering van het stadion, te vermeerderen met de BTW en/of overdrachtsbelasting;

- de tweede termijn: € 6.000.000,-- k.k. bij levering van de vier hoeken, te vermeerderen met BTW en/of overdrachtsbelasting;

- de derde termijn: € 500.000,-- k.k. bij levering van de ruimte onder de Oost-tribune, te vermeerderen met BTW en/of overdrachtsbelasting.

De tweede termijn van € 6.000.000,-- respectievelijk de derde termijn van € 500.000,-- is prijspeil datum van juridische levering van het Stadion en wordt vanaf die datum tot het moment van betaling als hierboven vermeld, verhoogd met de tussen partijen overeengekomen rente, welke jaarlijks 5,25% bedraagt.

Gelredome dient vanaf het moment van de levering van het stadion een bankgarantie ter hoogte van € 6,5 mio te overleggen, teneinde de tweede en derde termijn te garanderen.

Daarnaast dienen Gelredome N.V. en de Stichting Gelredome op eerste verzoek van de gemeente in te staan voor de verplichtingen die Gelredome heeft jegens de gemeente voortvloeiende uit de koopovereenkomst.

6) De juridische levering van het stadion vindt plaats in overleg, doch in ieder geval in 2006, mits onze goedkeuring en die van de gemeenteraad tijdig zijn verkregen.

De juridische levering van de vier hoeken respectievelijk van de ruimte onder de Oost-tribune vindt plaats binnen één maand na het onherroepelijk worden van de wijziging van het bestemmingsplan ten behoeve van deze hoeken respectievelijk van de ruimte onder de Oost-tribune.

7) Het stadion wordt verworven in verhuurde staat. De huurovereenkomsten zijn uiteraard aan u bekend.

8) Voor de vier hoeken en de ruimte onder de Oost-tribune bestaat een ontwikkelings- en realisatieverplichting binnen de bestaande publiekrechtelijke kaders (zoals o.m. het vigerende bestemmingsplan en de milieuvergunning(en)). In overleg met de gemeente kan de koper daarvoor een wijziging op het bestemmingsplan aan te vragen.

9) Gelredome dient de rechten en plichten voortvloeiende uit hoofde van het reddingsplan 2003 (voor zover deze rechten plichten samenhangen met het stadion en derhalve met uitzondering van de afspraken die gemaakt zijn over “de Grond”), die de gemeente jegens partij Gelredome (zoals gedefinieerd in de raamovereenkomst) heeft, over te nemen. In dit kader blijft buiten beschouwing de achtergestelde lening, zoals vastgelegd in de overeenkomst tussen de Provincie Gelderland, de gemeente en Gelredome.

10) De gemeente draagt de zetels in stichting Gelredome over aan Gelredome. De door Gelredome aan te wijzen vertegenwoordigers zullen de belangen van de gemeente, gericht op onder meer de gebiedsontwikkeling en herinrichting van het omringende terrein en alle overige gemeentelijke belangen die voortvloeien uit het reddingsplan 2003 in overleg met de gemeente blijven behartigen.

11) Gelredome dient de verplichting van de gemeente jegens de provincie Gelderland, te weten dat het eigendom van het stadion niet zal overgaan op een betaald voetbalorganisatie of een daaraan gelieerde persoon, over te nemen. Tevens dient Gelredome de verplichting van de gemeente jegens de provincie Gelderland, te weten dat de naam “Gelredome” gevoerd blijft voor het Stadion en dat de functie van het stadion (een multifunctioneel evenementencomplex) met een regionale/nationale uitstraling) behouden blijft, over te nemen. Deze verplichtingen zullen in de koopovereenkomst nader worden uitgewerkt, zodat bij een overdracht aan een derde, deze verplichtingen als een kettingbeding (onder verbeurte van adequate boetes) worden opgelegd.

12) Gelredome dient het stadion als goed huisvader te beheren.

13) Op grond van artikel 10, lid 1 van de Raamovereenkomst dient Vitesse instemming te verlenen met een overdracht van de contractspositie van de gemeente uit hoofde van de raamovereenkomst, althans uit hoofde van deze overeenkomst verkregen rechten en/of verplichtingen, waaronder de verkoop aan Gelredome. Gelredome dient deze schriftelijke instemming van Vitesse ten behoeve van de gemeente te verkrijgen.

Indien u (binnen de termijn van twee maanden) het aanbod aanvaardt, zullen de condities – indien en zodra wij daartoe een besluit hebben genomen – worden uitgewerkt in een intentieovereenkomst, betreffende de eventuele verkoop van het stadion en de te ontwikkelen ruimten.”

3.15. Op 24 mei 2006 hebben de gemeente en Eurocommerce Holding een “intentieovereenkomst stadion Gelredome” gesloten onder voorbehoud van goedkeuring door het college van B&W van de gemeente (hierna: intentieovereenkomst). In deze overeenkomst is onder meer het volgende opgenomen.

Artikel 1 Definities

In deze overeenkomst wordt onder de navolgende begrippen verstaan:

Perceelgrond A: de nog nader vast te stellen percelen grond gelegen in de hoeken van het Stadion of direct daaraan vast, mits gelegen binnen danwel aan het Stadion, benodigd voor de ontwikkeling van 20.000 m2 bvo kantoren;

Perceelgrond B: het nog nader vast te stellen perceel grond gelegen in de ruimte onder de Oost-tribune, geschikt voor ca. 3.300 m2 bvo multifunctionele ruimte;

Het Stadion: Het multifunctionele complex Gelredome, bestaande uit het Stadion met ondergrond en erf (binnen de gevels respectievelijk hekken met tourniquets), het terrein ten behoeve van het uitschuifbare veld, kadastraal bekend gemeente Arnhem, sectie AA, nummer 793 gedeeltelijk (…)

de Grond: de percelen grond rondom het stadion, kadastraal bekend gemeente Arnhem, sectie AA, nummers 791, 792, 793 gedeeltelijk (…)

Artikel 2 Intentieverklaring

2.1 De gemeente en Eurocommerce spreken de intentie uit om het stadion, Perceelgrond A en Perceelgrond B aan Eurocommerce te verkopen respectievelijk te kopen tegen de koopprijs van € 16.500.000,-- (…) kosten koper. De intentie tot (ver)koop wordt uitgewerkt in een koopovereenkomst onder nog nader overeen te komen voorwaarden en bedingen.

2.2 De betaling van de koopprijs vindt plaats in drie termijnen, te weten:

- de eerste termijn: € 10.000,00 k.k. bij de levering van het Stadion, te vermeerderen met de overdrachtsbelasting en/of BTW,

- de tweede termijn: € 6.000.000,00 k.k. bij levering van Perceelgrond A, te vermeerderen met de overdrachtsbelasting en/of BTW,

- de derde termijn: € 500.000,00 k.k. bij levering Perceelgrond B, te vermeerderen met de overdrachtsbelasting en/of BTW. (…)

2.5 Eurocommerce verwerft het Stadion in verhuurde staat. De huur/gebruiksovereenkomst met Gelredome B.V. en de onderhuurovereenkomst met Vitesse B.V. zijn als bijlage 5 aan deze overeenkomst gehecht. Wat betreft Perceelgrond B wordt tussen de gemeente en Gelredome discussie gevoerd over de vraag of dit tot het gehuurde behoort. Eurocommerce is van deze discussie op de hoogte. Indien zou blijken dat Perceelgrond B tot het gehuurde behoort, treden partijen in overleg over de alsdan ontstane situatie.(…)

Artikel 3 Overname positie gemeente

3.1 Met de verkoop van het Stadion is voor partijen onlosmakelijk verbonden:

- de contractsoverneming door Eurocommerce van de rechten en plichten van de gemeente jegens Gelredome uit hoofde van de Raamovereenkomst (bijlage 6), voor zover deze rechten en plichten samenhangen met het Stadion en derhalve met uitzondering van de afspraken die gemaakt zijn over de Grond. Het betreft de volgende artikelen uit de Raamovereenkomst

- Artikel 4.2, eerste zin ("Uit deze huuropbrengsten zal de Gemeente jaarlijks de noodzakelijke fondsen reserveren voor groot onderhoud,");

- Artikel 4,5 (overlegsituatie bij degradatie Vitesse) ;

- Artikel 4.6 (cessie huurbetalingen Vitesse en garantie aan Gelredome);

- Artikel 4.7 (Overlegsituatie als huurovereenkomst tussen Gelredome en Vitesse tussentijds eindigt);

- Artikel 5.1 (inspanningsverplichtingen Gelredome om de begrotingen te realiseren) (Rechten die jegens Vitesse kunnen worden ingeroepen uit hoofde van dit artikellid blijven bij de gemeente);

- Artikel 5.2 (recht op financiële rapportage Gelredome ) (Rechten die jegens Vitesse kunnen worden ingeroepen uit hoofde van dit artikellid blijven bij de gemeente);

- Artikel 10.4 (rechten van derden op (de Grond: blijft bij de gemeente) het Stadion respecteren, zoals reclame-zuilen en vitrines, alsmede de klei-grond voor de supercross.

Artikel 8 Huurovereenkomst (verpanding aan de gemeente ter zekerheid van betaling door Gelredome) gaat eveneens over op Eurocommerce.

Artikel 7 jo artikel 1.1 laatste zin van de Huurovereenkomst (gebiedsontwikkeling/gebruiksrecht) blijft bij de gemeente.

- de overdracht door de gemeente aan Eurocommerce van de zetels in het Stichtingsbestuur van de Stichting Gelredome, waartoe de gemeente de thans namens de gemeente zittende bestuurders zal ontslaan en twee door Eurocommerce aangewezen bestuurders zal doen benoemen, met in acht name van hetgeen daartoe in de statuten (bijlage 7) en de wet is bepaald. Het benoemings- en ontslagrecht van de gemeente op grond van de statuten kan slechts dan worden overgedragen aan Eurocommerce, indien het bestuur van de Stichting daartoe besluit, waartoe de gemeente zich maximaal zal inspannen. De door Eurocommerce aan te wijzen vertegenwoordigers zullen de belangen van de gemeente, gericht op gebiedsontwikkeling en herinrichting van het omringende terrein, alsmede overige belangen van de gemeente die voortvloeien uit het reddingsplan 2003 (zoals de achtergestelde lening aan de provincie), in overleg met de gemeente blijven behartigen. (…)

Artikel 6 Positie Gelredome

6.1 Op grond van artikel 10, lid 1 van de Raamovereenkomst dient Gelredome instemming te verlenen met een overdracht van de contractspositie van de gemeente uit hoofde van de raamovereenkomst, althans uit hoofde van uit deze overeenkomst verkregen rechten en/of verplichtingen, waaronder de verkoop aan Eurocommerce. Eurocommerce en de gemeente spannen zich gezamenlijk in, teneinde deze schriftelijke toestemming te bewerkstelligen.

6.2 Op grond van artikel 11 van de huurovereenkomst heeft Gelredome een voorkeursrecht van koop, indien de gemeente voornemens is het Stadion aan een derde te verkopen. De gemeente dient derhalve het Stadion allereerst aan Gelredome te koop aan te bieden en wel tegen dezelfde condities als waarvoor Eurocommerce wenst te kopen. Binnen twee maanden na verzending van dit aanbod moet Gelredome het aanbod aanvaarden of verwerpen, waarna (indien Gelredome daar geen gebruik van wil maken) de gemeente vrij is het stadion aan Eurocommerce te verkopen, mits niet tegen gunstiger condities. Partijen realiseren zich, dat indien onverhoopt mocht blijken dat bij het sluiten van de koopovereenkomst gunstiger condities dan op basis van deze intentieovereenkomst ten behoeve van Eurocommerce zijn overeengekomen (hetgeen ter beoordeling is van de gemeente), de gemeente opnieuw verplicht zal zijn Gelredome in de gelegenheid te stellen als bedoeld in artikel 11 van de huurovereenkomst. (…)

Artikel 8 Voorbehouden Gemeente

8.1 Deze overeenkomst wordt voor de Gemeente aangegaan onder de ontbindende voorwaarde van het verkrijgen van goedkeuring/instemming van

(…)

Gelredome als bedoeld in art. 10.1 van de Raamovereenkomst”.

3.16. De intentieovereenkomst is ter inzage getoond aan de advocaat van Gelredome. Gelredome heeft bij brief van 9 juni 2006 bericht dat de intentieovereenkomst niet alle afspraken tussen de gemeente en Eurocommerce Holding bevat en dat daarom de twee maanden, genoemd in art. 11 huurovereenkomst niet zijn ingegaan. De gemeente heeft bij brief van 20 september 2006 bericht deze stelling voor kennisgeving aan te nemen.

3.17. Op 4 juli 2006 hebben Gelredome, de gemeente en Eurocommerce Holding overlegd over onder meer de vraag of de ruimte onder de Oosttribune tot het door Gelredome gehuurde behoorde en over de hoogte van de beheervergoeding na overdracht van het stadion aan Eurocommerce Holding. De gemeente heeft zich op het standpunt gesteld dat de ruimte onder de Oosttribune niet tot het gehuurde behoorde. Gelredome was van oordeel dat dit wel zo was. Gelredome heeft zich op het standpunt gesteld dat de beheervergoeding na de eigendomsoverdracht aan Eurocommerce Holding volgens dezelfde uitgangspunten zou moeten worden berekend als voor de eigendomsoverdracht. Eurocommerce Holding was van oordeel dat een marktconforme vergoeding diende te worden betaald. De gemeente was van mening dat na het verstrijken van de eerste drie jaren de beheervergoeding geen contractueel minimum meer had. Gelredome heeft tijdens dit overleg aangegeven niet te zullen instemmen met overdracht van het stadion aan Eurocommerce als over deze punten geen overeenstemming zou worden bereikt. Eurocommerce Holding heeft bij brief aan de gemeente van 7 juli 2006 daarover onder meer het volgende geschreven:

“Exploitatiemaatschappij Gelredome en Eurocommerce zijn er niet in geslaagd tot nieuwe afspraken op basis van marktconformiteit te komen. Wij betreuren dat het thans niet mogelijk is gebleken Exploitatiemaatschappij Gelredome te bewegen dit uitgangspunt voor de toekomst te hanteren.

Dit betekent concreet dat Eurocommerce, alle elementen overwogen hebbende, bereid is een totale koopsom van € 11.000.000,00 (…) te betalen. Eurocommerce is ervan overtuigd dat deze koopprijs voor de gemeente alleszins acceptabel is, aangezien deze substantieel hoger ligt dan de taxatiewaarde.

Bovengenoemde koopsom is onvoorwaardelijk, met dien verstande dat de betaling van de ontwikkelcapaciteit plaatsvindt zodra de bestemming onvoorwaardelijk is. (…) De vigerende overeenkomsten met Exploitatiemaatschappij Gelredome zullen worden nageleefd.

Op termijn zal Exploitatiemaatschappij Gelredome marktconforme huurvoorwaarden moeten accepteren; het subsidiëren van Exploitatiemaatschappij zoals dit thans gebeurd, is in ieder geval volgens de Europese regelgeving verwerpelijk.

Op basis van het bovenstaande zal een duurzame relatie met de B.V.O. Vitesse in ieder geval een feit zijn, terwijl met Exploitatiemaatschappij Gelredome een overgangsregeling gecreëerd kan worden, die uiteindelijk eveneens zal leiden tot een duurzame relatie.

3.18. Gelredome heeft daarop bij brief van 10 juli 2006 als volgt gereageerd:

“Ook Gelredome is tot de conclusie gekomen dat Eurocommerce niet bereid is de gesloten huurovereenkomst en de wijze waarop de gemeente en Gelredome daaraan tot nu toe uitvoering hebben gegeven, gestand te doen.

Gelet op de inhoud van de brief van 7 juli 2006 lijkt de vraag of Gelredome bereid en/of in staat is het aanbod dat was vervat in uw brief van 14 april 2006, zoals nader is aangevuld bij brief van 29 mei 2006 te matchen niet meer actueel. Datzelfde geldt voor de vraag of Gelredome bereid is met de verkoop aan Eurocommerce in te stemmen, Eurocommerce geeft in haar brief van 7 juli immers (impliciet) aan dat dit aanbod door haar niet langer gestand wordt gedaan.”

3.19. Op 13 november 2006 heeft de gemeenteraad van Arnhem ingestemd met de verkoop van het stadion aan Eurocommerce Holding voor € 16,5 miljoen.

3.20. Bij brief van 14 november 2006 heeft de advocaat van de gemeente onder meer het volgende aan Gelredome bericht.

“Bij email d.d. 25 oktober 2006 heeft de gemeente Arnhem (de “Gemeente”) bij monde van de heer D. Smit u schriftelijk op de hoogte gesteld van het besluit van het college van B en W om uitvoering te geven aan de op 24 mei 2006 met Eurocommerce Holding B.V. (“Eurocommerce”) gesloten intentieovereenkomst (de “Intentieovereenkomst”) tot verkoop van – kort gezegd – het stadion Gelredome (het “Stadion”). Eerder was u hiervan persoonlijk op de hoogte gesteld door wethouder S. van Bodegraven.

Thans heeft ook de gemeenteraad daartoe besloten. U heeft in de desbetreffende raadscommissievergadering over dit onderwerp spreekrecht benut.

Aan u is voorts conform het bepaalde in artikel 11 van de huurovereenkomst/gebruiksovereenkomst d.d. 22 september 2003 (de “Huurovereenkomst”) sinds 14 april 2006 de gelegenheid geboden het voorkeursrecht met betrekking tot deze verkoop uit te oefenen, zulks onder de condities als vermeld in de Intentieovereenkomst. Aan u is alle informatie verschaft die daarvoor redelijkerwijs noodzakelijk was. De Intentieovereenkomst heeft u (althans uw raadsman) ook zelf kunnen inzien op 7 juni 2006.

De Gemeente constateert dat de periode nadien ongebruikt is verstreken, in die zin dat u nimmer heeft laten weten van het voorkeursrecht gebruik te maken. De daarvoor ter beschikking staande termijn is inmiddels ook ruimschoots verstreken, zodat u dit recht niet meer toekomt.

De verkoop brengt voorts mee dat u conform het bepaalde in artikel 10.1 van de Raamovereenkomst Reddingsplan Gelredome-Vitesse d.d. 22 september 2003 (de “Raamovereenkomst”) instemming dient te geven aan de overname van de volgende contractuele bepalingen:

- artikel 4.2, eerste zin, (“Uit deze huuropbrengsten zal de Gemeente jaarlijks de

noodzakelijke fondsen reserveren voor groot onderhoud.”);

- artikel 4.5 (overlegsituatie bij degradatie Vitesse);

- artikel 4.6 (cessie huurbetalingen Vitesse en garantie aan Gelredome);

- artikel 4.7 (Overlegsituatie als huurovereenkomst tussen Gelredome en Vitesse tussentijds eindigt);

- artikel 5.1 (inspanningsverplichtingen Gelredome om de begroting te realiseren) (Rechten die jegens Vitesse kunnen worden ingeroepen uit hoofde van dit artikellid blijven bij de gemeente);

- artikel 5.2 (recht op financiële rapportage Gelredome) (Rechten die jegens Vitesse kunnen worden ingeroepen uit hoofde van dit artikellid blijven bij de gemeente);

- artikel 10.4 (rechten van derden op (de Grond: blijft bij de gemeente) het stadion respecteren, zoals m.b.t. reclame-zuilen en vitrines, alsmede de klei-grond voor de supercross.

N.B. het bepaalde in artikel 8 Huurovereenkomst zal conform artikel 6:142 BW bij verkoop van het Stadion van rechtswege op Eurocommerce overgaan.

Deze bepalingen zijn opgenomen in de Intentieovereenkomst die u heeft ingezien op 7 juni 2006 en reeds aan u kenbaar uit de brief van de Gemeente van 14 april 2006 over de voorwaarden voor uitoefening van het voorkeursrecht. U heeft hiertegen weliswaar geprotesteerd, maar nimmer op inhoudelijke gronden en er is overigens ook geen enkele reden om te twijfelen aan de gegoedheid en reputatie van Eurocommerce als (nieuwe) contractspartij. De benodigde instemming kan de Gemeente in alle redelijkheid dan ook niet worden onthouden. De Gemeente gaat er daarom van uit dat u met de verkoop instemt althans geacht moet worden hiermee te hebben ingestemd. Ter informatie meld ik u dat B.V. Vitesse haar instemming al schriftelijk heeft verleend.

Op basis van het voorgaande acht de gemeente zich vrij tot uitvoering van de Intentieovereenkomst over te gaan, tenzij u zich binnen vijf (5) kalenderdagen na dagtekening van deze brief tot de voorzieningenrechter heeft gewend om een verbod tot uitvoering van de Intentieovereenkomst te bewerkstelligen.”

3.21. Een brief met voornoemde strekking heeft de advocaat van de gemeente op 14 november 2006 eveneens aan Gelredome NV en stichting Gelredome gezonden.

3.22. Gelredome heeft met verlof van de voorzieningenrechter van deze rechtbank op 15 november 2006 ten laste van de gemeente conservatoir beslag tot levering doen leggen op het stadion. Daarbij is de termijn waarbinnen de vordering van Gelredome op de gemeente dient te worden ingesteld vastgesteld op 28 dagen.

3.23. Op 11 december 2006 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank voornoemde termijn verlengd tot 31 januari 2007.

3.24. De gemeente heeft op 15 december 2006 een verklaring opgesteld en ondertekend, waaruit de volgende passages worden geciteerd:

“Hierdoor verklaren wij op welke wijze de afgelopen jaren 2003/2006 door de gemeente uitvoering is gegeven aan artikel 4.11 (variabele huur) en artikel 5 (beheer-/onderhoudsvergoeding) van de huur-/gebruiksovereenkomst, betreffende het Stadion Gelredome.

Het betreft hier de omvang van de verplichtingen in de afgelopen drie jaren.

(…)

2. De beheer- en onderhoudsvergoeding, zoals is bedoeld in artikel 5 van de huur-/gebruiksovereenkomst, is als volgt tot stand gekomen:

- Het groot onderhoud bestaat uit de posten, zoals deze zijn neergelegd in het meerjarenonderhoudsplan (bijlage 5)

- Het beheer en dagelijks/regulier onderhoud bestaat uit de posten die op hoofdlijnen zijn neergelegd in de rondrekening onder het kopje “BV Exploitatie Gelredome: Beheersdeel” (bijlage 6), welke posten nader zijn uitgewerkt in het jaarprogramma (bijlage 7).

Groot onderhoud:

BV Gelredome plant, coördineert en voert tot op heden uit (of laat uitvoeren) het groot onderhoud namens en voor rekening van de eigenaar, zoals vastgelegd per e-mail op 22 maart 2005. Dat houdt in dat er afspraken zijn gemaakt over het aanvragen door bv Gelredome, goedkeuring door de gemeente, uitvoering en verantwoording door bv Gelredome en betaling door de gemeente van de vergoeding voor groot onderhoud (bijlage 8: “groot onderhoud procedure”).

Klein/dagelijks onderhoud en beheer:

In de jaren 2003 tot en met 2006 is de vergoeding op basis van de werkelijk door huurder gemaakte kosten per boekjaar gespecificeerd, gedeclareerd en vastgesteld (“beheervergoeding 2004-2005” en “beheervergoeding 2005-2006”, zoals opgenomen in de betreffende jaarprogramma’s; zie bijlage 7).

De gemeente bv Gelredome hebben conform onderstaande procedure de beheervergoeding en de vergoeding voor het klein/dagelijks onderhoud vastgesteld:

- dat huurder voorafgaand aan het boekjaar een raming van de kosten van voornoemde posten van klein/dagelijks onderhoud en beheer in tabelvorm aan de eigenaar verstrekt, gespecificeerd per post (zie hiervoor genoemde bijlagen);

- dat eigenaar jaarlijks op 1 oktober, volgens de huurovereenkomst artikel 5.3, een voorschot aan huurder gebaseerd op de door de gemeente goedgekeurde raming uitkeert;

- dat huurder na afloop van elk boekjaar aan verhuurder een verantwoording in tabelvorm opstelt van de werkelijk door huurder gemaakte kosten per post van de beheervergoeding;

dat de eigenaar op basis van de hiervoor genoemde verantwoording de beheervergoeding definitief vaststelt.”

3.25. Onderaan de verklaring waren boven de vermelding van Eurocommerce en haar directeur, G.C.H. Visser, de woorden “Voor akkoord” opgenomen. Visser heeft het woord “akkoord” doorgestreept en daarboven het woord “gezien” geschreven en vervolgens de verklaring ondertekend. Deze door beide partijen ondertekende verklaring heeft de gemeente vervolgens per brief van 15 december 2006 aan Gelredome gezonden.

3.26. Bij brief van 28 december 2006 heeft de advocaat van Eurocommerce Holding onder meer het navolgende aan de gemeente bericht. Deze brief heeft zij ook gezonden aan Gelredome.

“Eurocommerce Holding B.V. maakt aanspraak op de juridische levering aan haar van het aan haar verkochte.

Indien Gelredome werkelijk zou weigeren instemming te geven aan de overname van die contractuele bepalingen door Eurocommerce is Eurocommerce bereid medewerking te geven aan een oplossing waarbij die verplichtingen in verhouding tot Gelredome bij de gemeente blijven berusten, waarbij in de verhouding tussen de gemeente en Eurocommerce Holding B.V. (Eurocommerce Robex Groep B.V.) zodanige afspraken worden gemaakt dat de gemeente materieel in dezelfde positie komt te verkeren als de positie waarin zij was komen te verkeren bij overname van die contractuele bepalingen door Eurocommerce.

Eurocommerce Holding B.V. neemt daarbij het standpunt in dat de gemeente naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ook gehouden is aan een dergelijke oplossing mee te werken in haar relatie tot Eurocommerce Holding B.V.

Gelet op het voorgaande verzoekt Eurocommerce Holding B.V. de gemeente Arnhem (en maant zij de gemeente Arnhem aan) om uiterlijk 22 januari 2007 over te gaan tot juridische levering aan Eurocommerce Holding B.V. van de onroerende zaken genoemd in artikel 2.4 van de intentieovereenkomst stadion Gelredome onder de condities verder in die overeenkomst en de uitgewerkte koopovereenkomst genoemd.

Eurocommerce Holding B.V. houdt de gemeente Arnhem aansprakelijk voor al de schade die zij lijdt indien de levering niet uiterlijk 15 januari 2007 zal hebben plaatsgevonden.

Deze brief dient als een ingebrekestelling te worden beschouwd.”

3.27. Op 11 januari 2007 is de intentieovereenkomst tussen de gemeente en Eurocommerce Holding op grond van artikel 7:3 BW in het kadaster ingeschreven.

3.28. De gemeente heeft samen met Vitesse Gelredome c.s. en Eurocommerce in kort geding voor deze rechtbank gedagvaard, en van Gelredome c.s. onder meer gevorderd dat:

a. het door Gelredome BV gelegde conservatoire beslag op het stadion wordt opgeheven, althans dat Gelredome BV wordt bevolen dit beslag binnen vier uren na betekening van dit vonnis op te heffen en opgeheven te houden;

b. Gelredome BV wordt bevolen om de onder a. genoemde opheffing, althans van het verval van het beslag op het stadion, binnen 24 uren na betekening van dit vonnis in te schrijven in het kadaster en zorg te dragen voor de doorhaling in het kadaster van het op het stadion gelegde beslag, en voorts binnen genoemde termijn deugdelijke bewijsstukken van deze inschrijving en doorhaling aan de advocaten van de gemeente te verstrekken;

c. Gelredome c.s. ieder en hoofdelijk worden bevolen dat zij ieder binnen 24 uren na betekening van dit vonnis aan de gemeente en Vitesse schriftelijke en ongeclausuleerde toestemming verstrekken als bedoeld in artikel 10.1 van de raamovereenkomst, althans dat de gemeente en Vitesse worden ontheven van de verplichting om van Gelredome c.s. toestemming dan wel instemming te verkrijgen als bedoeld in artikel 10.1 van de raamovereenkomst.

3.29. De behandeling van het kort geding zou plaats vinden op 12 januari 2007. Op eenzijdig verzoek van de gemeente is de behandeling uitgesteld naar 19 februari 2007. Gelredome c.s. hebben een eis in reconventie ingesteld en gevorderd dat hun een exemplaar van de overeenkomst tussen de gemeente en Eurocommerce ter hand wordt gesteld, dat de door hen gestelde vragen worden beantwoord, dat Gelredome in staat wordt gesteld het voorkeursrecht uit te oefenen en dat het de gemeente wordt verboden het stadion te vervreemden zolang over een aantal punten geen overeenstemming is bereikt. De voorzieningenrechter heeft in haar vonnis van 27 februari 2007, zaak-/rolnummer 150815 / KG ZA 07-27, onder meer het volgende overwogen en beslist:

“4.8. (…) Uit het verzoekschrift tot beslaglegging van 15 november 2006 van Gelredome BV blijkt onmiskenbaar dat het gaat om een conservatoir beslag tot levering. Dit volgt ook uit het proces-verbaal van beslaglegging van de deurwaarder.

In de door Gelredome op 30 januari 2007 voor deze rechtbank aanhangig gemaakte bodemprocedure heeft zij evenwel geen levering van het stadion gevorderd (...).

De vorderingen die Gelredome in de bodemprocedure heeft ingesteld, strekken duidelijk niet tot het verkrijgen van een voor tenuitvoerlegging vatbare veroordeling tot voldoening aan de vordering, ter verzekering waarvan het conservatoire beslag is gelegd (zie Hoge Raad, 26 februari 1999, NJ 1999, 717). Daarmee zijn de vorderingen van Gelredome, zoals opgenomen in haar dagvaarding van 30 januari 2007, niet te beschouwen als ‘eis in de hoofdzaak’ in de zin van artikel 700 lid 3 Rv (vergelijk ook Gerechtshof Leeuwarden 24 augustus 2005, NJF 2005, 435).

Nu door Gelredome niet is voldaan aan de voorwaarde dat uiterlijk op 31 januari 2007 een eis in de hoofdzaak is ingesteld (…) is het conservatoir beslag tot levering op het stadion ingevolge de laatste zin van artikel 700 lid 3 Rv van rechtswege vervallen. Gelredome BV dient het conservatoir beslag tot levering dan ook krachtens artikel 727 Rv onverwijld te doen doorhalen. (…)

4.12 Met betrekking tot het instemmingsrecht is de voorzieningenrechter van oordeel dat het genoegzaam duidelijk is geworden dat de opzet van Gelredome is om in dit kader de huidige (voor haar gunstige) huurcondities ten aanzien van het stadion voor de toekomst af te dwingen van Eurocommerce. Hier wordt met name gedoeld op de gunstige prijsafspraken betreffende de kosten van onderhoud en beheer waarvan de overeengekomen termijn (drie jaar) inmiddels is verstreken. Voorshands geoordeeld geeft Gelredome daarmee een ruime uitleg aan artikel 10.1 van de raamovereenkomst. Hoewel de juistheid van deze ruime uitleg in dit kort geding niet geheel valt uit te sluiten, is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat, gelet op de belangen van de gemeente en Vitesse bij een snelle levering van het stadion aan Eurocommerce en op het feit dat geschillen met betrekking tot dit punt in een later stadium (definitief) tot klaarheid kunnen worden gebracht door middel van een gerechtelijke procedure, Gelredome thans misbruik maakt van haar positie door haar instemming aan de verkoop van het stadion aan Eurocommerce te onthouden. Het kan met name nooit de bedoeling van partijen zijn geweest dat Gelredome meer rechten krijgt dan zij op grond van de huidige huurovereenkomst heeft. (…)

4.14 Het gevorderde onder 3.1 sub c ziet op een bevel tot het verstrekken aan de gemeente en Vitesse (lees: Gelredome c.s., toevoeging rechtbank) van een schriftelijke en ongeclausuleerde toestemming als bedoeld in artikel 10.1 van de raamovereenkomst (het instemmingsrecht), althans een ontheffing om die toestemming te verkrijgen.

4.15 Partijen verschillen van mening over de vraag hoever het instemmingsrecht van artikel 10.1 van de raamovereenkomst strekt. Volgens de gemeente, Vitesse en Eurocommerce ziet dit niet op instemming voor de overdracht van het stadion, maar uitsluitend op de overdracht van enkele specifieke contractuele bepalingen. Van een vetorecht is geen sprake. Gelredome stelt dat deze bepaling wel degelijk ook ziet op de overdracht van het stadion. Om meerdere redenen kan van haar thans bovendien niet worden verlangd dat zij met de overdracht van het stadion instemt.

4.16. Nu partijen zozeer van mening verschillen, kan - zoals hiervoor al werd overwogen - in het kader van dit kort geding niet worden vastgesteld welke uitleg van artikel 10.1 van de raamovereenkomst de juiste is. Geen van de door de verschillende partijen aan deze bepaling gegeven betekenis valt op voorhand uit te sluiten. Om op dit punt een helder en duidelijk antwoord te krijgen, is een bodemprocedure de geëigende weg. Gesteld dat de uitleg van Gelredome de juiste zou zijn, dan kan in dit stadium slechts worden vastgesteld dat áls de gemeente zonder instemming van Gelredome toch overgaat tot levering van het stadion aan Eurocommerce, zij (eventueel) toerekenbaar tekort schiet in de nakoming van haar verplichtingen voortvloeiend uit de raamovereenkomst. Of daarvan sprake is, kan in dit kort geding evenmin worden vastgesteld. Voorshands geoordeeld kan het gevorderde onder 3.1. sub c. onder deze omstandigheden niet in dit kort geding worden toegewezen. Dit geldt te meer nu Eurocommerce bij brief van 28 december 2006 (...) reeds heeft aangegeven bereid te zijn mee te werken aan een oplossing met betrekking tot de overname van de contractuele bepalingen in de relatie met Gelredome. (…)

De beslissing

(…)

5.2. beveelt Gelredome BV om het verval van het beslag op het stadion binnen twee (2) dagen na betekening van dit vonnis in te schrijven in het kadaster en zorg te dragen voor de doorhaling in het kadaster van het op het stadion gelegde beslag, en voorts binnen genoemde termijn deugdelijke bewijsstukken van deze inschrijving en doorhaling aan de advocaten van de gemeente te verstrekken;

5.3. veroordeelt Gelredome BV om, ingeval zij na betekening van dit vonnis bovenstaand bevel niet opvolgt, aan de gemeente een eenmalige dwangsom te betalen van

€ 500.000,- en voorts een dwangsom te betalen van € 50.000,- per dag, een deel van een dag daaronder begrepen, echter met een maximum van € 1.000.000,-.”

3.30. De vordering in reconventie van Gelredome c.s. is door de voorzieningenrechter afgewezen. De gemeente heeft het kortgedingvonnis diezelfde dag, 27 februari 2007, laten betekenen aan Gelredome c.s.. Gelredome heeft eveneens diezelfde dag het conservatoire beslag tot levering opgeheven en de hypotheekbewaarder te Apeldoorn gemachtigd het conservatoire beslag door te halen.

3.31. Op 8 maart 2007 heeft de gemeente het stadion geleverd aan B.V. Eurocommerce III, een groepsmaatschappij van Eurocommerce Holding, en heeft deze de koopsom voor het stadion van € 10 miljoen exclusief BTW betaald.

3.32. Gelredome heeft Eurocommerce Holding bij brief van 4 mei 2007 verzocht goedkeuring te geven aan uitvoering van een aantal posten voor groot onderhoud. G. Schimmel van Eurocommerce Projectontwikkeling B.V. heeft daarop bij brief van 30 mei 2007 geantwoord, waarbij een concept voor een beheerovereenkomst was gevoegd. Uit die brief worden de volgende passages geciteerd:

“In artikel 5 van de huurovereenkomst is met betrekking tot het ten behoeve van ons uit te voeren beheer bepaald dat wij u voor de uitvoering daarvan opdracht verlenen. Onzes inziens kan dit beheer beperkt blijven tot technisch beheer aangezien u zelf de enige (hoofd)huurder van ons bent. Het financieel beheer dat voornamelijk bestaat uit het in rekening brengen en verrekenen van servicekosten, is dan immers niet opportuun.

Het technisch beheer houdt globaal in het (laten) uitvoeren van onderhoud. Daarbij dient onderscheid te worden gemaakt tussen het onderhoud dat voor rekening voor de eigenaar/verhuurder komt en het onderhoud dat voor rekening van de huurder komt; dit onderscheid vloeit voort uit het contract. Voor rekening van de eigenaar/verhuurder komend onderhoud voert de beheerder uit voor rekening van de eigenaar/verhuurder. Voor rekening van de huurder komend onderhoud wordt ofwel door de huurder zelf uitgevoerd, ofwel door de beheerder uitgevoerd die het vervolgens via de servicekosten bij de huurder in rekening brengt. Nu u van het Gelredome zowel beheerder als huurder bent, ontstaat een situatie die afwijkt van de gebruikelijke, waarbij de beheerder niet tevens de enige huurder is. Het voor rekening van de huurder komend onderhoud dat door u als beheerder wordt uitgevoerd, dient door u zelf als huurder te worden betaald. Er hoeft in dat geval met ons dus niets afgerekend te worden. Het in rekening brengen van servicekosten en het afrekenen ervan hoeft derhalve niet in de beheerovereenkomst te worden opgenomen.

Bijgaand treft u aan een ontwerp voor de beheerovereenkomst die wij met u aan zouden willen gaan. Het betreft zoals bovenstaand gemotiveerd alleen het technisch beheer, waarbij is opgenomen een regeling voor het onderhoud dat u voor onze rekening uitvoert en een regeling voor het onderhoud dat u voor rekening van u zelf uitvoert. De afrekening van het voor onze rekening komend onderhoud geschiedt door middel van het door u doorbelasten van de kosten die u met onze goedkeuring maakt. Daarbij hebben wij een vergoeding voor uw werkzaamheden opgenomen groot € 50.000,00 exclusief BTW.”

3.33. Schimmel heeft vervolgens aangegeven dat alle uitgaven waarvoor toestemming was gevraagd vallen onder gering en dagelijks onderhoud, dat voor rekening van de huurder komt. Gelredome heeft bij brief van 19 juni 2007 gewezen op de tussen en haar en de gemeente overeengekomen vergoedingsmethodiek, zoals vastgelegd in de rapporten “beheervergoeding 2004-2005” en “beheervergoeding 2005-2006”. Schimmel heeft daarop namens Eurocommerce III bij brief van 11 juli 2007 onder meer als volgt gereageerd:

“Wij gaan niet akkoord met de status die u geeft aan het meerjaren onderhoudsplan. Een dergelijk plan dient u als beheerder in het kader van de beheeropdracht te vervaardigen voor de eigenaar/verhuurder. Deze laatste kan echter om haar moverende redenen afwijken van dat plan. Het is niet zo dat afwijkingen van het plan met u overeengekomen moeten worden. De eigenaar/verhuurder bepaalt zelf welk onderhoud hij wil laten uitvoeren. Er kan onderhoud noodzakelijk zijn dat niet voorkomt in het plan; ook kan de eigenaar/verhuurder van mening zijn dat wel in het plan voorkomend onderhoud niet uitgevoerd hoeft te worden. Daar is geen instemming van de huurder/beheerder voor nodig.

(…)

Het behoeft geen betoog dat het in strijd is met de huurovereenkomst/gebruiksovereenkomst dat de verhuurder de kosten zou moeten dragen voor schoonmaken, veldverschuiven, klein/dagelijks onderhoud, beveiliging, telefonie, gas, water en elektra, verzekering en een lening waarvan ze zelf geen schuldenaar is. Dat is ook in strijd met de in Nederland gangbare verhoudingen tussen verhuurder en huurder, met betrekking tot onroerende zaken.

Voor de eerste drie jaar is een afwijkende regeling getroffen met een minimum bedrag. Die termijn is voorbij en over het beheer dient opnieuw te worden onderhandeld, waarbij de tekst van de huur/gebruiksovereenkomst de basis is. Dat heeft de gemeente aan ons bevestigd in de u bekende brief d.d. 21 december 2006.”

3.34. Gelredome heeft de gemeente op 25 oktober 2007 gedagvaard voor de rechtbank, sector kanton, en onder meer een verklaring voor recht gevorderd dat de oosttribune van het stadion tot het gehuurde behoort (zaak-/rolnummer 519147 / 07-8417). De gemeente heeft op 14 januari 2008 voor antwoord geconcludeerd.

4. Het geschil

in de hoofdzaak in conventie

4.1. Gelredome c.s. vorderen na wijziging van eis samengevat - een verklaring voor recht dat de gemeente toerekenbaar is tekort geschoten in de nakoming van art. 10.1 raamovereenkomst door het stadion aan Eurocommerce Holding te verkopen en in eigendom over te dragen, wetende dat Gelredome niet bereid was de daarvoor vereiste instemming te verlenen, terwijl deze instemming wel vereist was, en veroordeling van de gemeente tot schadevergoeding nader op te maken bij staat, vermeerderd met de proceskosten.

4.2. De gemeente en Eurocommerce Holding voeren verweer. De gemeente vordert ook dat de beslissingen van de rechtbank in conventie mede bindende kracht hebben tegenover Eurocommerce Holding. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in de hoofdzaak in reconventie

4.3. De gemeente vordert - samengevat - een verklaring voor recht dat het conservatoire leveringsbeslag dat Gelredome op 15 november 2006 op het stadion heeft gelegd, onrechtmatig is en dat Gelredome de dwangsommen, opgelegd in het vonnis van 27 februari 2007, tot een bedrag van € 1.000.000,00 heeft verbeurd, en veroordeling van Gelredome tot betaling van € 242.301.37 en overigens tot schadevergoeding nader op te maken bij staat, vermeerderd met rente en kosten.

4.4. Gelredome c.s. voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in de vrijwaringszaak

4.5. De gemeente vordert samengevat - dat Eurocommerce Holding wordt veroordeeld om aan de gemeente te betalen al hetgeen waartoe de Gemeente jegens Gelredome c.s. in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld, met veroordeling van Eurocommerce Holding in de kosten van de hoofdzaak en de vrijwaring.

4.6. Eurocommerce Holding voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

5. De beoordeling

in de hoofdzaak

Beroep op onbevoegdheid

5.1. De gemeente stelt dat de rechtbank onbevoegd is om van de gewijzigde vorderingen van Gelredome c.s. kennis te nemen, omdat deze betrekking hebben op huurkwesties en daaraan gerelateerde geschillen. Op grond van art. 93 sub c j° 94 lid 2 Rv is de sector kanton bevoegd van de gewijzigde vorderingen kennis te nemen.

5.2. In de kern betogen Gelredome c.s. dat de gemeente art. 10.1 raamovereenkomst heeft geschonden door haar contractspositie uit hoofde van de raamovereenkomst en het stadion aan Eurocommerce over te dragen zonder hun toestemming te vragen. De raamovereenkomst bevat de afspraken die Gelredome c.s., Vitesse en de gemeente hebben gemaakt om te voorkomen dat Gelredome c.s. en Vitesse failliet zouden gaan. In essentie heeft Gelredome N.V. de eigendom van het stadion en de daarom heen liggende grond in eigendom aan de gemeente overgedragen, heeft de gemeente aan Gelredome het stadion verhuurd en de omliggende grond om niet in gebruik gegeven, is de lening van de gemeente aan Vitesse opnieuw gefinancierd, is Gelredome in staat gesteld haar kredieten te saneren en zijn de benoemingsrechten in Stichting Gelredome gewijzigd. Hoewel dus onderdeel van de afspraken uitmaakt dat de gemeente het stadion aan Gelredome zou terugverhuren, is dit element niet overheersend in de rechtsverhouding die is geschapen met het sluiten van de raamovereenkomst. Dit betekent dat de sector civiel van deze rechtbank bevoegd is van het geschil kennis te nemen. Het onbevoegdheidsverweer wordt verworpen. De overigen stellingen van Gelredome c.s. op dit punt behoeven geen bespreking meer.

Overige processuele verweren

5.3. De gemeente verweert zich met de stelling dat Gelredome c.s. geen schade hebben gesteld en dat zij daarom geen belang in de zin van art. 3:303 BW hebben. Gelredome N.V. en Stichting Gelredome hebben volgens de gemeente in het geheel geen eigen vermogensbelang bij de vorderingen.

5.4. Gelredome c.s. stellen dat de gemeente jaarlijks een beheervergoeding betaalde van ongeveer € 1,2 miljoen exclusief BTW en dat Eurocommerce Holding en/of Eurocommerce III - hierna samen ook aangeduid als: Eurocommerce - slechts bereid is een jaarlijkse beheervergoeding te betalen van € 50.000,00, aangevuld met de kosten van groot onderhoud. Hun belang is volgens hen in ieder geval gegeven met het verschil tussen beide bedragen.

5.5. Gelredome c.s. zijn alle partij bij de raamovereenkomst. Hun komt de bevoegdheid toe om op grond van art. 10.1 toestemming te onthouden aan het overdragen door een andere partij van de contractsverhouding of de daaruit voortvloeiende rechten en verplichtingen. De stelling dat de gemeente met voorbijgaan aan dat toestemmingsvereiste het stadion heeft verkocht en geleverd aan Eurocommerce, vormt een voldoende belang voor Gelredome c.s.. Gelredome vreest na eigendomsoverdracht een nadeel te lijden van ongeveer € 1.000.000,00 per jaar, omdat Eurocommerce niet bereid is de beheervergoeding die de gemeente voor eigendomsoverdracht betaalde, in die omvang aan Gelredome te betalen. Daarmee is ook het financiële belang van Gelredome gegeven. Onderdeel van de vordering van Gelredome c.s. betreft de afspraken die de gemeente heeft gemaakt over haar benoemingsrecht van twee bestuursleden in Stichting Gelredome. Dat betekent dat Gelredome N.V. en Stichting Gelredome niet alleen een van Gelredome afgeleid belang hebben bij deze procedure, maar ook een eigen belang. Dat onderdeel van de vordering betreft immers het bestuur van Stichting Gelredome en daarmee ook de zeggenschap in Gelredome N.V.. Gelredome c.s. hebben dus in het kader van de ontvankelijkheid voldoende gesteld om een materieel belang aan te nemen. Hierna zal worden onderzocht of de vorderingen voor toewijzing in aanmerking komen.

5.6. De gemeente heeft zich erop beroepen dat zij een omvangrijke tegenvordering van € 1.242.301,37 op Gelredome heeft, zodat Gelredome volgens haar pas een belang bij deze procedure heeft, als de schadevergoedingsvordering dit bedrag overstijgt. Afgezien van het feit dat in reconventie zal blijken dat die tegenvordering veel lager is, staat het enkele feit dat gedaagde stelt een tegenvordering op eiser te hebben niet in de weg aan de aanwezigheid van een voldoende belang bij eiser.

De uitleg van art. 10.1 raamovereenkomst

5.7. De gemeente heeft zich in de intentieovereenkomst tegenover Eurocommerce verbonden de eigendom van het stadion en haar contractspositie met betrekking tot enkele bepalingen uit de raamovereenkomst aan Eurocommerce over te dragen. Zij heeft Gelredome c.s. bij brief van 14 november 2006 op de voet van art. 10.1 raamovereenkomst toestemming voor de transactie met Eurocommerce gevraagd. Gelredome c.s. hebben deze toestemming niet gegeven. De gemeente heeft samen met Vitesse in het kort geding gevorderd dat Gelredome c.s. zou worden bevolen hun instemming met de eigendomsoverdracht en met de overneming van de contractspositie te geven. Die vordering is door de voorzieningenrechter afgewezen (r.ov. 4.16). De gemeente heeft het stadion op 8 maart 2007 aan Eurocommerce III geleverd. Als eigenaar van het stadion kon zij de eigendom van het stadion aan Eurocommerce III leveren. Op de voet van art. 7:226 BW zijn de rechten en verplichtingen uit de huurovereenkomst daardoor mee overgegaan op Eurocommerce III. Hierna zal aan de hand van uitleg van art. 10.1 raamovereenkomst worden onderzocht of zij dat tegenover Gelredome c.s. wel mocht, of zij geen wanprestatie tegenover hen pleegde door de eigendom over te dragen, ook al was toestemming niet gegeven. Uit art. 10.1 raamovereenkomst en ook uit art. 6:159 BW volgt dat een contractspositie niet zonder medewerking van de wederpartij aan een derde kan worden overgedragen. Daaruit volgt dat de door de gemeente en Eurocommerce beoogde gedeeltelijke overname van de contractspositie bij gebreke van toestemming van Gelredome c.s. niet is geëffectueerd. Hierna zal ervan worden uitgegaan dat Eurocommerce daarom niet partij is geworden bij de raamovereenkomst.

5.8. Tussen partijen is in geschil of art. 10.1 raamovereenkomst meebrengt dat Gelredome c.s. toestemming moesten geven voor vervreemding van het stadion aan Eurocommerce. Partijen verschillen van mening over de uitleg van art. 10.1 raamovereenkomst dat als volgt luidt:

“Geen der partijen is bevoegd om – zonder uitdrukkelijke schriftelijke toestemming van de andere partijen – haar contractspositie uit hoofde van deze overeenkomst, althans uit hoofde van uit deze overeenkomst verkregen rechten en/of verplichtingen, aan één of meer derden over te dragen, uitgezonderd de bevoegdheid van de Gemeente tot vervreemding/uitgifte in erfpacht van de Grond (inclusief de “hoeken”) met het oog op toekomstige gebiedsontwikkeling.”

5.9. Volgens Gelredome c.s. moet dit artikellid zo worden uitgelegd dat de gemeente hun toestemming moest vragen voor vervreemding van het stadion aan Eurocommerce III. Volgens de gemeente is het beding onbedoeld blijven staan in de raamovereenkomst. Aanvankelijk was het plan om eerst de raamovereenkomst te sluiten en daarna de daaruit voortvloeiende overeenkomsten, waaronder de huurovereenkomst tussen haar en Gelredome. Om te voorkomen dat een partij ná het sluiten van de raamovereenkomst, maar vóór het sluiten van de huurovereenkomst haar contractuele positie zonder toestemming aan een derde zou overdragen, is deze bepaling opgenomen. Uiteindelijk zijn wegens de onderlinge samenhang alle overeenkomsten op 22 september 2003 gesloten. In feite had art. 10.1 geschrapt kunnen worden, maar dat is onbedoeld niet gebeurd. Eurocommerce Holding stelt zich op het standpunt dat het artikellid zo moet worden uitgelegd dat voor vervreemding van het stadion geen toestemming nodig is.

5.10. De gemeente heeft de eigendom van het stadion aan Eurocommerce III overgedragen. De vraag is of voor deze rechtshandeling toestemming nodig is van de andere partijen bij de raamovereenkomst. Onderzocht moet worden of deze rechtshandeling valt onder de woorden “althans uit hoofde van uit deze overeenkomst verkregen rechten en/of verplichtingen, aan één of meer derden over te dragen, uitgezonderd de bevoegdheid van de Gemeente tot vervreemding/uitgifte in erfpacht van de Grond (inclusief de “hoeken”) met het oog op toekomstige gebiedsontwikkeling.” De eigendom van het stadion is een recht dat verworven is op basis van de raamovereenkomst: de raamovereenkomst vormde de titel van eigendomsoverdracht aan de gemeente. Volgens de tekst valt daarom eigendomsoverdracht van het stadion binnen de reikwijdte van het toestemmingsvereiste. Dat oordeel wordt versterkt door de aan het eind opgenomen uitzondering: geen toestemming is vereist voor vervreemding of uitgifte in erfpacht van de omliggende grond. Op basis van de tekst moet worden geconcludeerd dat vervreemding van het stadion een rechtshandeling is die toestemming behoeft van de overige partijen bij de raamovereenkomst. De andersluidende stellingen van Eurocommerce Holding, die overigens geen partij was bij de raamovereenkomst, worden verworpen.

5.11. De gemeente heeft gesteld dat art. 10.1 onbedoeld is gehandhaafd in de definitieve tekst. Zij verbindt daaraan echter in deze procedure niet de consequentie dat gedeeltelijke overname van de contractspositie en vervreemding van het stadion zonder toestemming van Gelredome c.s. en Vitesse mogelijk was. Daarmee zou haar standpunt ook in strijd komen met de houding die zij gedurende de gehele onderhandelingsfase over de overdracht aan Eurocommerce heeft aangenomen: (1) de brief aan Gelredome van 27 april 2005, waarin de gemeente heeft toegezegd art. 10.1 raamovereenkomst in acht te nemen, mocht het tot verkoop van het Gelredome komen en (2) art. 3.1, 6.1 en 8.1 intentieovereenkomst met Eurocommerce Holding, waarin is vastgelegd dat overdracht van enkele contractuele bepalingen uit de raamovereenkomst onlosmakelijk met de vervreemding van het stadion is verbonden en Gelredome toestemming voor de transactie moet verlenen. Uitgangspunt is daarom dat voor vervreemding van het stadion aan Eurocommerce III toestemming van Gelredome c.s. (en Vitesse) nodig was.

5.12. Voor zover de gemeente heeft willen betogen dat uit de door haar geschetste ontstaansgeschiedenis van art. 10.1 raamovereenkomst, die overigens gemotiveerd is betwist door Gelredome c.s., moet worden afgeleid dat Gelredome c.s. niet dan in uitzonderlijke situaties hun toestemming bij contractsovername en vervreemding kunnen weigeren, gaat die stelling in haar algemeenheid niet op. Uitgangspunt is dat Gelredome c.s. de hun in art. 10.1 raamovereenkomst toegekende bevoegdheid in hun eigen belang mogen hanteren. Voor de hand ligt daarbij dat hun de bevoegdheid is gegeven met het oog op bescherming van de positie waarin zij door de reddingsoperatie tegenover de gemeente zijn komen te staan. Wel bepaalt de omstandigheid dat de gemeente in september 2003 Gelredome c.s. en Vitesse te hulp is geschoten door het stadion en de grond te verwerven en deze terug te verhuren aan Gelredome mede of er sprake is van een onevenredigheid tussen het belang van Gelredome c.s. bij verhindering van de overgang van contractspositie en eigendom van het stadion aan een derde en het belang van de gemeente bij zo’n overgang (art. 3:13 lid 2 BW) en of het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Gelredome c.s. een dergelijke toestemming onthouden (art. 6:248 lid 2 BW). Gelredome c.s. dienen er immers oog voor te hebben dat de gemeente haar positie in het Gelredome te gelegener tijd weer zou willen opgeven. Dat brengt mee dat Gelredome c.s. hun toestemming niet op onredelijke gronden mogen onthouden. Met inachtneming van dit een en ander zal de rechtbank onderzoeken of Gelredome c.s. al of niet terecht haar toestemming heeft willen onthouden aan overdracht van de eigendom van het stadion aan Eurocommerce. Hierna komen de verschillende door Gelredome c.s. opgeworpen punten aan de orde.

De beheervergoeding

5.13. De beheervergoeding is vastgelegd in art. 5 huurovereenkomst:

“5.1 Ten titel van dienstverlening zal huurder ten behoeve van verhuurder het volledige beheer van het gehuurde en de Grond verzorgen, conform een door huurder op te stellen en door verhuurder goed te keuren meerjarenonderhouds- en beheersprogramma en een gedetailleerd jaarprogramma. Dit programma omvat zowel het dagelijks, het regulier als het groot onderhoud, behoudens het onderhoud en beheer van het speelveld en de beregeningsinstallatie.

5.2 Verhuurder verleent aan huurder jaarlijks opdracht tot het (doen) verrichten van onderhoud en beheer overeenkomstig het door hem goedgekeurde jaarprogramma, bestaande uit een opgave van uit te voeren werkzaamheden met begroting van kosten. Gedurende de eerste drie jaren bedragen de kosten van onderhoud en beheer (groot onderhoud daarin niet begrepen) tenminste een bedrag van € 1.200.000,- exclusief BTW.”

5.14. Relevant voor deze bepaling is ook art. 5 raamovereenkomst:

“5.1 Zowel partij Gelredome als partij Vitesse verplicht zich jegens de Gemeente tot maximale inspanning om de begroting te realiseren zoals deze voor ieder is vastgelegd in de aan deze overeenkomst als bijlage 8 gehechte saneringsbegrotingen van 17 augustus 2003 en 1 juli 2003, aan welke begrotingen de als bijlage 9 aangehechte “rondrekening” ten grondslag ligt.

5.2 B.V. Gelredome en B.V. Vitesse zullen de Gemeente eens per kalenderkwartaal informeren aan de hand van een financiële rapportage waarin gespecificeerd het over de periode behaalde resultaat wordt vergeleken met de begroting.”

5.15. Voor de vaststelling van de beheervergoeding is verder van belang de “rondrekening” die als bijlage 9 aan de raamovereenkomst is gehecht (zie 3.6). Op basis van de derde kolom van die rondrekening zouden de uitgaven voor het beheerdeel van Gelredome de eerste vier jaren (03-04 t/m 06-07) het volgende bedragen (bedragen in euro’s, in de eerste kolom de bedragen van het eerste jaar, in de tweede kolom de bedragen van de daarop volgende jaren):

kosten 2003/4 2004/5 - 2006/7

personeel (facilitair) 200.000,00 220.000,00

schoonmaak 260.000,00 267.000,00

onderhoud 400.000,00 400.000,00

overige huisvesting 208.000,00 214.000,00

verzekeringen 116.000,00 119.000,00

terreinonderhoud 21.000,00 21.000,00

Ohra 195.000,00 195.000,00

totaal 1.400.000,00 1.436.000,00

5.16. Daartegenover stonden inkomsten die als beheervergoeding zouden worden gefourneerd door de gemeente. Uit de vierde kolom volgt dat de gemeente in 2003/4 een bedrag van € 1.316.000,00 zou betalen en in de daarop volgende jaren een bedrag van € 1.271.000,00. In de huurovereenkomst hebben Gelredome en de gemeente afgesproken dat de gemeente de eerste drie jaren een bedrag van tenminste € 1.200.000,00 zou betalen. De uitgangspunten zijn door wethouder Gast bij brief van 9 februari 2005 voorgerekend aan de raadscommissie Financiën en Publieke Dienstverlening (zie 3.8). Over het jaar 2004/5 heeft de gemeente een beheervergoeding betaald van € 1.282.250,00, over 2005/6 € 1.271.000,00, beide bedragen exclusief BTW. Uit de afrekeningen van Gelredome blijkt dat daaronder ook kosten vielen van veldverschuiven, beveiliging en telefonie.

5.17. Gelredome en Eurocommerce hebben op 4 juli 2006 overleg gehad over onder andere de beheervergoeding. Daaruit bleek dat Eurocommerce niet bereid was zonder meer een dergelijke vergoeding aan Gelredome te betalen. Zij heeft, uitgaande van voortzetting over de eerste jaren van zo’n vergoeding aan Gelredome haar bod bij brief aan de gemeente van 7 juli 2006 verlaagd van € 16,5 miljoen naar € 11 miljoen. Uiteindelijk is het bod van € 16,5 miljoen gehandhaafd, gezien het feit dat de raad op 13 november 2006 akkoord is gegaan met vervreemding van het stadion en de omliggende grond voor dit bedrag. Wat tussen de gemeente en Eurocommerce in de tussengelegen periode is besproken over de beheervergoeding, is in deze procedure onduidelijk gebleven.

5.18. Vervolgens heeft de gemeente bij verklaring van 15 december 2006 aan Eurocommerce onder meer uiteengezet hoe de beheervergoeding de afgelopen jaren was vastgesteld. Zij heeft Eurocommerce gevraagd die verklaring voor akkoord te ondertekenen. Eurocommerce heeft dat niet gedaan en de verklaring slechts voor gezien getekend (zie 3.24/5).

5.19. Tijdens de comparitie van 23 januari 2008 heeft J. van Amstel, bestuurder van Gelredome, verklaard dat de gemeente Gelredome structureel zou bijstaan door middel van de beheervergoeding en dat partijen na het verstrijken van de eerste drie huurjaren met elkaar zouden overleggen over de hoogte van de kostenposten. Niet ter discussie zou staan het feit dat deze kostenposten voor rekening van de verhuurder zouden komen. D.M. Smit, directeur facilitaire dienst van de gemeente, heeft tijdens de comparitie verklaard dat de jaarlijkse beheervergoeding van € 1.200.000,00 gedurende de eerste drie jaren bedoeld was om Gelredome weer vlees op de botten te geven, dat er daarna overleg zou plaatsvinden over de hoogte van de beheervergoeding en dat hij het dus niet oneens was met de uitleg van Van Amstel.

5.20. Gelredome ging er dus met de gemeente vanuit dat er na de eerste drie jaren over de hoogte van de beheervergoeding moest worden overlegd, maar niet over het principe dat de verhuurder een substantiële beheervergoeding zou betalen. Voordat de gemeente aan Gelredome om toestemming voor de vervreemding heeft gevraagd, had Eurocommerce aan Gelredome duidelijk gemaakt dat zij niet bereid was de beheervergoeding in de orde van grootte als door de gemeente betaald, aan haar te betalen. Onder deze omstandigheden hebben Gelredome c.s. zich kunnen beroepen op onthouding van toestemming zonder dat zij zich schuldig maakten aan misbruik van recht en zonder dat het onthouden van toestemming naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was. Zij voorzagen immers dat de nieuwe verhuurder de afspraken met de oude verhuurder over vergoeding van beheerskosten niet zou naleven. Gelredome c.s. hebben daarom met rechtsgevolg toestemming onthouden aan vervreemding van het stadion aan Eurocommerce III. Het feit dat de gemeente het stadion toch heeft overgedragen aan Eurocommerce III impliceert dat zij toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van art. 10.1 raamovereenkomst en aansprakelijk is voor de door Gelredome dientengevolge geleden schade. De voorzieningenrechter heeft bij de belangafweging in r.ov. 4.16 van haar vonnis van 27 februari 2007 overigens met een uitkomst als deze rekening gehouden.

5.21. De gemeente heeft er zich op beroepen dat een beslissing over dit punt prematuur is, omdat eerst door de kantonrechter zou moeten worden vastgesteld of de stellingen van Gelredome over de beheervergoeding na de eerste drie jaren juist zijn en dat ook Eurocommerce III gehouden is een dergelijke beheervergoeding te betalen. Verder heeft de gemeente er zich op beroepen dat er sprake is van eigen schuld van Gelredome als deze zich onvoldoende inspant om haar rechten uit de huurovereenkomst tegenover Eurocommerce III af te dwingen.

5.22. Het is juist dat de kantonrechter bevoegd is te oordelen over de strekking en reikwijdte van art. 5 huurovereenkomst in de verhouding tussen Gelredome en Eurocommerce III en de verschuldigdheid van beheerskosten door Eurocommerce III. Verder behoort Gelredome, vanuit het perspectief dat zij tegenover de gemeente verplicht is haar schade te beperken, desnoods via de kantonrechter naleving door Eurocommerce III van art. 5 huurovereenkomst af te dwingen. Als Gelredome en Eurocommerce III een en ander niet in der minne regelen, zal de kantonrechter vaststellen welke verplichtingen voor de verhuurder voortvloeien uit art. 5 huurovereenkomst over de periode na 1 juli 2006. Voor de omvang van de verplichtingen van de verhuurder tot vergoeding van de beheerskosten maakt het niet uit of de gemeente of Eurocommerce III verhuurder is. Die verplichtingen volgen immers uit de strekking en reikwijdte van art. 5 huurovereenkomst. Uit de vaststelling van de omvang van de door de verhuurder te betalen beheerskosten zal daarom geen voor vergoeding in aanmerking komende schade van Gelredome kunnen resulteren.

5.23. Gelredome heeft geen andere schade gesteld dan in 5.22 beschreven. Dat betekent dat zij onvoldoende heeft gesteld om de gemeente te veroordelen tot schadevergoeding nader op te maken bij staat. Dat betekent ook dat de gevorderde verklaring voor recht wegens onvoldoende belang op dit punt zal worden afgewezen.

Doorgeven van het toestemmingsvereiste en het matchingsrecht

5.24. Gelredome c.s. hebben hun toestemming ook onthouden, omdat de gemeente niet bereid was het toestemmingsvereiste van art. 10.1 raamovereenkomst en het matchingsrecht van art. 11 huurovereenkomst (een koopoptie voor Gelredome) aan Eurocommerce III door te geven/op te leggen.

5.25. Deze twee clausules zijn niet als kettingbeding geformuleerd in de raamovereenkomst en de huurovereenkomst. Er rustte daarom geen verplichting op de gemeente deze bedingen door te geven aan de opvolgende eigenaar. Het niet doorgeven/opleggen aan Eurocommerce had voor Gelredome c.s. daarom geen reden mogen zijn om haar toestemming te onthouden.

De oosttribune

5.26. Gelredome c.s. en de gemeente verschillen van mening over de vraag of de ruimte onder de oosttribune tot het gehuurde behoort. Mede in verband met dit geschil hebben Gelredome c.s. toestemming aan vervreemding van het stadion onthouden. Over dit geschil loopt inmiddels een procedure tussen Gelredome en de gemeente bij de sector kanton van deze rechtbank (zaak-/rolnummer 519147 / 07-8417). Hoewel de uitkomst van het geschil ook voor Eurocommerce III als opvolgend eigenaar/verhuurder van belang is, staat het geschil in wezen los van de vervreemding van het stadion aan haar. Het meningsverschil is immers al vóór de vervreemding ontstaan tussen Gelredome en de gemeente. Dat betekent dat Gelredome c.s. niet om die reden toestemming aan de vervreemding hadden mogen onthouden: het toestemmingsvereiste mag niet worden gebruikt om een beslissing te forceren in een geschil met de partij die toestemming vraagt.

Het benoemingsrecht in Stichting Gelredome

5.27. Gelredome c.s. verwijten de gemeente met Eurocommerce te hebben afgesproken haar zetels in het bestuur van Stichting Gelredome aan Eurocommerce over te dragen (zie art. 3.1, laatste alinea intentieovereenkomst, weergegeven in 3.15) en tegenover haar te hebben aangegeven afstand te doen van haar zetels in dat bestuur. Voor dat laatste verwijzen Gelredome c.s. naar een besprekingsverslag van een overleg tussen hen en de gemeente en Eurocommerce van 4 juli 2006, waarin de volgende passage voorkomt: “Gemeente en Gelredome herhalen de eerder gemaakte afspraak dat zal worden gestreefd naar het vervallen van het benoemingsrecht van de gemeente in het bestuur van de Stichting Gelredome, omdat de gemeente niet of nauwelijks nog belangen zal hebben die het benoemingsrecht noodzakelijk maken, bij een eventuele verkoop van gebouw en hoeken door de gemeente.” Gelredome c.s. vrezen dat Eurocommerce haar benoemingsrecht in het bestuur zal gebruiken om via Gelredome haar belangen als eigenaar te dienen.

5.28. De gemeente heeft betwist dat zij tegenstrijdige afspraken heeft gemaakt over haar benoemingsrecht. Zij heeft verder aangevoerd dat de door Eurocommerce voorgedragen bestuursleden van Stichting Gelredome ook zullen waken voor andere belangen van de gemeente dan planologische. Eurocommerce Holding heeft dat standpunt ondersteund.

5.29. Over de samenstelling van het bestuur in Stichting Gelredome hebben partijen afspraken gemaakt in art. 6.1 raamovereenkomst. Deze afspraken hebben geleid tot een wijziging van de statuten van Stichting Gelredome. Gelredome c.s. zien het als wenselijk dat de gemeente haar benoemingsrecht opgeeft, zodra zij stadion en grond heeft vervreemd. Zij hebben er bezwaar tegen dat Eurocommerce, als de wederpartij van Gelredome in een zakelijke rechtsverhouding, het beleid in Gelredome mede zal gaan bepalen via haar benoemingsrecht in Stichting Gelredome. Er zal dan een tegenstrijdig belang ontstaan of kunnen ontstaan, zo begrijpt de rechtbank de stelling van Gelredome c.s.. Mede daarom hebben Gelredome c.s. hun toestemming onthouden. Deze uitoefening van het aan Gelredome c.s. toekomende toestemmingsrecht geeft geen blijk van een onaanvaardbare veronachtzaming van de belangen van de gemeente. Van misbruik van recht of strijd met de redelijkheid en billijkheid is geen sprake. Ook in zoverre is de gemeente tegenover Gelredome c.s. tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen op grond van art. 10.1 raamovereenkomst.

5.30. Gelredome c.s. hebben echter niet gesteld, welke schade zij hebben geleden ten gevolge van deze toerekenbare tekortkoming van de gemeente. Dat betekent dat zij onvoldoende hebben gesteld om de gemeente te veroordelen tot schadevergoeding nader op te maken bij staat. Dat betekent ook dat de gevorderde verklaring voor recht wegens onvoldoende belang ook op dit punt zal worden afgewezen.

Conclusie

5.31. Al het voorgaande betekent dat de vordering van Gelredome c.s. zal worden afgewezen.

5.32. Gelredome c.s. zullen als de hoofdzakelijk in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding. Deze zijn aan de zijde van de gemeente begroot op de volgende kosten:

vast recht € 251,00

salaris procureur € 2.034,00 (4,5 x tarief 2 à € 452,00)

totaal € 2.285,00

De positie van Eurocommerce Holding in de hoofdzaak

5.33. De gemeente heeft Eurocommerce Holding op de voet van art. 118 Rv als partij in de hoofdzaak gedagvaard en gevorderd, voor zover de rechtbank in de hoofdzaak zou beslissen dat de gemeente jegens Gelredome c.s. aansprakelijk is, voor recht te verklaren dat Eurocommerce Holding te dien aanzien hoofdelijk medeschuldenaar van de gemeente is.

5.34. Aangezien de voorwaarde niet in vervulling is gegaan, behoeft de vordering van de gemeente tegen Eurocommerce Holding in de hoofdzaak niet te worden onderzocht.

5.35. De gemeente zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding aan de zijde van Eurocommerce Holding. Deze zijn begroot op de volgende kosten:

vast recht € 251,00

salaris procureur € 1.130,00 (2,5 x tarief 2 à € 452,00)

totaal € 1.381,00

in reconventie

Voldoening aan het kortgedingvonnis van 27 februari 2007

5.36. De vordering in reconventie van de gemeente valt uiteen in twee onderdelen. Het eerste onderdeel betreft de vraag of Gelredome heeft voldaan aan onderdeel 5.2 van het dictum uit het vonnis, dat als volgt luidt: “beveelt Gelredome BV om het verval van het beslag op het stadion binnen twee (2) dagen na betekening van dit vonnis in te schrijven in het kadaster en zorg te dragen voor de doorhaling in het kadaster van het op het stadion gelegde beslag, en voorts binnen genoemde termijn deugdelijke bewijsstukken van deze inschrijving en doorhaling aan de advocaten van de gemeente te verstrekken”.

5.37. Het gaat om het conservatoire leveringsbeslag ex art. 730 Rv dat Gelredome op 15 november 2006 heeft doen leggen op het stadion (kadastraal bekend gemeente Arnhem AA, sectie AA nr. 808), ten aanzien waarvan de eis in de hoofdzaak uiterlijk 31 januari 2007 moest worden ingesteld. Volgens de gemeente heeft Gelredome niet voldaan aan het dictum. Gelredome heeft blijkens het proces-verbaal van 27 februari 2007 niet het verval van het beslag ingeschreven in de openbare registers, maar de opheffing daarvan. Daarom heeft Gelredome dwangsommen verbeurd tot het maximum van € 1 miljoen.

5.38. De stellingen van de gemeente nopen tot een uitleg van onderdeel 5.2 van het dictum. Richtsnoer bij die uitleg zijn doel en strekking van de veroordeling. Doel van de veroordeling was dat de gemeente het stadion aan Eurocommerce III kon leveren vrij van het door Gelredome gelegde conservatoire leveringsbeslag. Omdat de voorzieningenrechter had beslist dat het beslag was vervallen door het niet tijdig instellen van de eis in de hoofdzaak, heeft zij bevolen het verval van het beslag te laten inschrijven in de openbare registers. Gelredome heeft niet het verval, maar de opheffing van het beslag laten inschrijven. Tussen partijen is niet in geschil dat dit tot hetzelfde resultaat heeft geleid, namelijk dat de gemeente het stadion op 8 maart 2007 heeft kunnen leveren vrij van het door Gelredome gelegde beslag. Dat betekent dat de door Gelredome in het exploot van 27 februari 2007 gekozen bewoordingen, die enigszins afweken van de tekst van het dictum, toch geacht moeten worden binnen de reikwijdte van het bevel te vallen (HR 20 mei 1994, NJ 1994, 652). Dat leidt tot de slotsom dat Gelredome aan de veroordeling heeft voldaan en dat zij geen dwangsommen heeft verbeurd. Dit onderdeel van de vordering van de gemeente zal worden afgewezen.

Schade door het beslag

5.39. De gemeente stelt dat zij door het beslag het stadion later heeft kunnen leveren en dat zij daardoor schade heeft geleden, bestaande in het later beschikken over de koopsom. Zij begroot die schade op een rentenadeel gedurende drie maanden over de koopsom van € 16,5 miljoen, dat uitkomt op € 242.301,37.

5.40. Gelredome betwist dat het door haar gelegde beslag onrechtmatig is. Verder stelt zij dat de gemeente een te lange schadeperiode heeft gekozen en een te hoog bedrag waarover de rente is berekend. Bovendien moeten de over de schadeperiode genoten huurinkomsten als voordeel worden verrekend.

5.41. Gelredome heeft op 15 november 2006 conservatoir leveringsbeslag op het stadion gelegd, maar verzuimd tijdig een eis in de hoofdzaak in te stellen. Daardoor is het beslag vervallen. Dat betekent dat Gelredome, die bij het leggen van het beslag op eigen risico heeft gehandeld, aansprakelijk is uit onrechtmatige daad voor de door de gemeente dientengevolge geleden schade.

5.42. Voor het berekenen van de omvang van de schade moet worden onderzocht wanneer het stadion zou zijn geleverd als er geen beslag zou zijn gelegd. Aannemelijk is dat dit eerder zou zijn gebeurd dan 8 maart 2007. Omdat partijen twisten over de uitgangspunten van de schadeberekening en omdat de gemeente in de procedure in conventie is veroordeeld tot schadevergoeding nader op te maken bij staat, zal in reconventie de gevorderde verklaring voor recht dat Gelredome door het leggen van het conservatoire leveringsbeslag op 15 november 2006 onrechtmatig tegenover de gemeente heeft gehandeld worden toegewezen met veroordeling van Gelredome tot schadevergoeding nader op te maken bij staat.

5.43. Omdat beide partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten aldus worden gecompenseerd dat ieder de eigen proceskosten draagt.

in de vrijwaringszaak

5.44. Omdat de vordering van Gelredome c.s. in de hoofdzaak in conventie is afgewezen, zal de vordering van de gemeente in de vrijwaring wegens onvoldoende belang worden afgewezen.

5.45. De gemeente zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in vrijwaring. Deze zijn aan de zijde van Eurocommerce Holding begroot op de volgende kosten:

salaris procureur € 1.130,00 (2,5 x tarief 2 à € 452,00)

totaal € 1.130,00

6. De beslissing

De rechtbank

in de hoofdzaak in conventie

6.1. wijst de vordering af,

6.2. veroordeelt Gelredome c.s. in de kosten van het geding in de hoofdzaak in conventie van de gemeente, tot op heden begroot op € 2.285,00,

6.3. veroordeelt de gemeente in de kosten van het geding in de hoofdzaak in conventie van Eurocommerce Holding, tot op heden begroot op € 1.381,00,

6.4. verklaart het onder 6.2 en 6.3 bepaalde uitvoerbaar bij voorraad,

in de hoofdzaak in reconventie

6.5. verklaart voor recht dat Gelredome door het leggen van het conservatoire leveringsbeslag op 15 november 2006 onrechtmatig tegenover de gemeente heeft gehandeld,

6.6. veroordeelt Gelredome tot vergoeding van de dientengevolge door de gemeente geleden schade nader op te maken bij staat,

6.7. verklaart het onder 6.6 bepaalde uitvoerbaar bij voorraad,

6.8. compenseert de proceskosten aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt,

6.9. wijst af het anders of meer gevorderde,

in vrijwaring

6.10. wijst de vordering af,

6.11. veroordeelt de gemeente in de kosten van het geding in vrijwaring, tot op heden aan de zijde van Eurocommerce Holding begroot op € 1.130,00,

6.12. verklaart het onder 6.11 bepaalde uitvoerbaar bij voorraad,

Dit vonnis is gewezen door mrs. R.J.B. Boonekamp, F.J. de Vries en A.E.B. ter Heide en in het openbaar uitgesproken op 27 februari 2008.

coll: FJV