Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
Vonnis in hoofdzaak en vrijwaring van 6 februari 2008
in de zaak met zaaknummer / rolnummer: 152405 / HA ZA 07-304 van
1. [eis.1 hfdz.],
wonende te [woonplaats],
2. [eis. 2 hfdz.],
wonende te [woonplaats],
3. [eis. 3 hfdz./ged. 1 vrijw.],
wonende te [woonplaats],
eisers,
procureur mr. F.J. Boom,
advocaat mr. M.A.M. Bannenberg te 's-Hertogenbosch,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
WESTERMEIJER ONROEREND GOED B.V.,
gevestigd te Arnhem,
gedaagde,
procureur mr. A.T. Bolt,
advocaten jhr.mr. H.C. van Geen en mr. J.H.M. Ravelli te Amsterdam,
en in de zaak met zaaknummer / rolnummer 159944 / HA ZA 07-1416 van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
WESTERMEIJER ONROEREND GOED B.V.,
gevestigd te Arnhem,
eiseres,
procureur mr. A.T. Bolt,
advocaat jhr.mr. H.C. van Geen te Amsterdam,
tegen
1. [eis. 3 hfdz./ged. 1 vrijw.],
wonende te [woonplaats],
2. de naamloze vennootschap
LOYENS & LOEFF N.V.,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagden,
procureur mr. F.J. Boom,
advocaat mr. M.A.M. Bannenberg te 's-Hertogenbosch.
Partijen zullen hierna [eis. hfdz.], Westermeijer, [eis. 3 hfdz./ged.1 vrijw.] en Loyens & Loeff genoemd worden.
1. De procedure in de hoofdzaak
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 12 september 2007
- het proces-verbaal van comparitie van 6 december 2007.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De procedure in de vrijwaringszaak
2.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de conclusie van antwoord
- het proces-verbaal van comparitie van 6 december 2007.
2.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
3. De feiten
in beide zaken
3.1. [eis. hfdz.] zijn rekeninghouders van de met in achtneming van het bepaalde in artikel 25 Wet op het notarisambt door de in Eindhoven kantoorhoudende notarissen van Loyens & Loeff NV ingerichte kwaliteitsrekening. De tenaamstelling van de kwaliteitsrekening is ‘Derdengelden notariaat Loyens & Loeff Eindhoven’.
3.2. Op 20 januari 2005 is tussen Westermeijer als verkoper en de besloten vennootschap Phaedra Investment Group BV (hierna: Phaedra) als koper een koopovereenkomst gesloten met betrekking tot een aantal onroerende zaken te Den Haag en Eindhoven, voor een totale koopsom van € 60.150.000,-- kosten koper.
3.3. Bedoelde onroerende zaken heeft Westermeijer verkregen uit een andere transactie voor € 52.000.000,-- kosten koper. De juridische levering van de onroerende zaken aan Westermeijer en levering door haar aan Phaedra is op één dag geschied, te weten op
17 mei 2005.
3.4. Artikel 13 lid 1 van de Wet op belasting van rechtsverkeer (hierna WBR) bepaalt het volgende:
In geval van verkrijging binnen zes maanden na een vorige verkrijging van dezelfde goederen door een ander wordt de waarde verminderd met het bedrag waarover ter zake van de vorige verkrijging was verschuldigd hetzij overdrachtsbelasting naar het gewone tarief (zijnde 6% van de waarde van de goederen, rechtbank) welke niet in mindering heeft gestrekt van recht van successie, van schenking of van overgang, hetzij omzetbelasting welke in het geheel niet op grond van artikel 15 van de Wet op de omzetbelasting 1968 in aftrek kon worden gebracht.
3.5. In de onder 3.2. bedoelde koopovereenkomst is met betrekking tot de overdrachtsbelasting de volgende passage opgenomen.
“Het voordeel wegens vermindering der heffingsgrondslag bij de bepaling van de op de
overdracht verschuldigde belasting komt toe aan verkoper, met dien verstande dat koper
gehouden zal zijn het verschil tussen het bedrag dat aan overdrachtsbelasting verschuldigd
zou zijn zonder bedoelde vermindering en het daadwerkelijk verschuldigde bedrag aan
overdrachtsbelasting bovenop de koopsom aan verkoper te voldoen.”
3.6. In de koopovereenkomst is eveneens opgenomen dat Phaedra zich het recht voorbehoudt (een) nader te noemen meester(s) aan te wijzen.
3.7. Phaedra heeft een deel van de onroerende zaken zelf afgenomen voor een bedrag van € 51.250.000,--. Voor wat betreft de overige panden heeft Phaedra de heren
[XXX] en [XXX] (hierna: [XXX] en [XXX]) als nader te noemen meesters aangewezen. Deze transactie geschiedde voor een bedrag van € 8.900.000,--. De transacties worden verder aangeduid als de Phaedra-panden en de [XXX]/[XXX]-panden.
3.8. Notaris mr. J.F. [eis. 3 hfdz./ged.1 vrijw.], notaris te Eindhoven en verbonden aan Loyens & Loeff NV (hierna: de notaris), is door Phaedra, [XXX] en [XXX] verzocht het transport van de onroerende zaken te verzorgen.
3.9. Bij e-mail van 12 mei 2005 zijn door de notaris de concept leveringsakten en concept nota’s van afrekening inzake de hiervoor in r.o. 3.7 vermelde transacties toegezonden aan Westermeijer ([XXX]@westermeijer.nl en [XXX]@westermeijer.nl).
De concept nota’s van afrekening vermelden een ‘p.m.’ post ter zake van de door Westermeijer ‘van koper terug te ontvangen overdrachtsbelasting, welke u bij uw verkrijging heeft voldaan’.
3.10. In de door de notaris opgestelde akte van levering met betrekking tot de
[XXX]/[XXX]-panden is onder meer het volgende opgenomen.
“Betaling koopprijs
De koopprijs en alle overige bedragen die Koper blijkens door mij, notaris, opgestelde nota
van afrekening bij de levering aan verkoper dient te betalen zijn voldaan aan mij, notaris.
Verkoper verleent bij deze kwijting aan koper voor de koopprijs en alle overige bedragen die Koper aan Verkoper verschuldigd is blijkens de nota van afrekening.
Uitbetaling van hetgeen blijkens de aan hem uitgereikte nota van afrekening toekomt aan Verkoper zal overeenkomstig het bepaalde in artikel 7:26 lid 3 Burgerlijk Wetboek geschieden zodra na aanbieding van een afschrift van deze akte aan de openbare registers aan mij, notaris, is gebleken uit onderzoek bij die registers, dat het Verkochte bij de aanbieding van het afschrift van deze akte niet belast was met inschrijvingen die mij, notaris, bij de ondertekening van deze akte niet bekend waren.”
kosten en belastingen
artikel 1
1. Alle kosten van de levering, waaronder begrepen de overdrachtsbelasting en het kadastrale recht, zijn voor rekening van Koper.
2. Koper heeft zich verbonden om aan verkoper uit te keren het verschil tussen de zonder toepassing van artikel 13 Wet op de Belasting van Rechtsverkeer over de koopsom verschuldigde overdrachtsbelasting en de volgens de bij deze akte behorende voetverklaring af te dragen overdrachtsbelasting.”
3.11. De notaris heeft in verband met de berekening van de verschuldigde overdrachtsbelasting voor het opmaken van de nota’s van afrekening aan Westermeijer verzocht om op te geven wat de verkrijgingprijs van de Phaedra- respectievelijk [XXX]/[XXX]-panden was geweest.
3.12. Op 17 mei 2005 om 9.40 uur heeft de heer [XXX] van Westermeijer telefonisch aan (een medewerker van) de notaris doorgegeven dat deze de berekening van de overdrachtsbelasting moest afstemmen met notaris Van Velten in Amsterdam, die het transport van het totale pakket aan Westermeijer verzorgde. [XXX] heeft in dat telefoongesprek voorts doorgegeven dat in de nota van afrekening van 12 mei 2005 betreffende de [XXX]/[XXX]-panden ten aanzien van een verrekening een bedrag was opgenomen ad € 11.029,30 terwijl dat € 11.030,50 moest zijn.
3.13. Op 17 mei 2005 zijn om 12.06 uur per e-mail de aangepaste concepten van de nota’s van afrekening aan de heer [XXX] van Westermeijer verzonden. Het transport heeft uiteindelijk plaatsgevonden op 17 mei 2005 rond 20.00 uur.
3.14. In de nota van afrekening, bestemd voor [XXX] en [XXX], is door de notaris het volgende opgenomen.
Door u te betalen:
koopprijs:
* koopprijs EUR 8.900.000,00
* overdrachtsbelasting, inclusief de vergoeding aan verkoper van
de door verkoper bij zijn verkrijging betaalde
overdrachtsbelasting EUR 534.000,00
3.15. In de nota van afrekening betreffende de [XXX]/[XXX]-panden, bestemd voor Westermeijer, is door de notaris het volgende opgenomen.
Door u te ontvangen:
koopprijs:
* koopprijs EUR 8.900.000,00
* van koper terug te ontvangen overdrachtsbelasting, welke u
bij uw verkrijging heeft voldaan EUR 653.529,00
3.16. Het bedrag van € 653.529,-- was te hoog en had moeten zijn het in de afrekening voor [XXX] en [XXX] vermelde bedrag van € 534.000,-- (6% van € 8.900.000,--). Het bedrag van € 653.529,-- is gelijk aan de door Westermeijer verschuldigde overdrachtsbelasting namelijk 6% van de verkrijgingsprijs van € 10.892.153,-- voor de [XXX]/[XXX]-panden.
3.17. Bij brief van 6 september 2005 heeft de notaris onder meer het volgende aan Phaedra, [XXX], [XXX] en Westermeijer bericht.
“Op 17 mei jongstleden heeft zoals bij u bekend de overdracht plaatsgevonden van de “Jahr”-portefeuille tussen Westermeijer en Phaedra.
Zoals eveneens bij u bekend is direct na het passeren van de akte, te weten op 18 mei jongstleden, een omissie geconstateerd in de verwerking van de nota’s van afrekening. Bij nacalculatie van de nota’s van afrekening bleek er op de derdenrekening van het notariaat een tekort van EUR 119.529,00 te zijn.
Partijen zijn daarvan direct telefonisch op de hoogte gesteld door ondergetekende en eveneens is daarbij aangegeven dat hierover tussen partijen diende te worden overlegd teneinde dit tekort te suppleren.
Inmiddels zijn er bijna vier maanden verstreken en er zijn vele telefonische gesprekken en pogingen tot het maken van afspraken aan gewijd zonder ook maar enig zichtbaar resultaat.”
3.18. Vervolgens hebben er nog enkele telefonische en schriftelijke contacten tussen partijen plaatsgevonden. Tevens heeft er op 3 november 2005 een gesprek plaatsgehad tussen partijen.
3.19. De advocaat van [eis. hfdz.] heeft in een brief van 28 maart 2006 Westermeijer verzocht en gesommeerd om binnen 5 werkdagen een bedrag van € 119.529,-- te voldoen. Daarbij is tevens aanspraak gemaakt op wettelijke rente vanaf 17 mei 2005 en vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten.
In die brief wordt de betaling van het teveel betaalde vernietigd.
3.20. Bij vonnis in kort geding van 10 mei 2006 heeft de voorzieningenrechter in deze rechtbank de vordering van [eis. hfdz.] tot veroordeling van Westermeijer tot betaling van
€ 119.529,-- afgewezen.
4. Het geschil
in de hoofdzaak
4.1. [eis. hfdz.] vorderen samengevat - veroordeling van Westermeijer tot betaling van een hoofdsom van € 119.529,-- en € 2.842,-- wegens buitengerechtelijke incassokosten, vermeerderd met rente en kosten.
4.2. [eis. hfdz.] leggen het volgende aan hun vordering ten grondslag. In de nota van afrekening ten behoeve van Westermeijer is als gevolg van een vergissing aan de zijde van het notariskantoor Loyens & Loeff een onjuist bedrag opgenomen. De daarop gevolgde betaling van € 653.259,-- aan Westermeijer is voor een gedeelte van € 119.529,-- ten onrechte geschied en berust onmiskenbaar op die vergissing. De in de nota van afrekening opgenomen verklaring, dat de van koper terug te ontvangen overdrachtsbelasting
€ 653.529,- bedraagt, is onjuist want dit had € 534.000,-- moeten zijn. Dit betekent dat een bedrag van € 119.529,- zonder rechtsgrond en dus onverschuldigd is betaald. Door deze betaling is een tekort in het saldo van de kwaliteitsrekening ontstaan. Bovendien is Westermeijer door de ontvangst van het onverschuldigd betaalde bedrag ten koste van de kwaliteitsrekening verrijkt met genoemd bedrag. Nu daarvoor geen redelijke grond aanwezig is, is Westermeijer ook ongerechtvaardigd verrijkt zodat zij gehouden is het bedrag terug te betalen.
[eis. hfdz.] stellen voorts dat Westermeijer onrechtmatig heeft gehandeld door ondanks meerdere verzoeken van de notaris het teveel ontvangen bedrag niet op de kwaliteitsrekening te restitueren. [eis. hfdz.] hebben als gevolg daarvan schade geleden omdat zij wettelijk verplicht zijn het tekort in het saldo van de kwaliteitsrekening aan te vullen.
4.3. Westermeijer voert verweer.
Zij voert aan dat geen sprake is van onverschuldigde betaling omdat de rechtsgrond voor de betaling van € 119.529,-- is gelegen in de leveringsakte danwel in de nota van afrekening. Westermeijer beroept zich ten aanzien van de buitengerechtelijke vernietiging van de betaling op, kort gezegd, de bescherming van artikel 3:35 BW en van artikel 25 lid 6 van de Wet op het Notarisambt.Westermeijer beroept zich tot slot op verrekening en opschorting.
4.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in de vrijwaringszaak
4.5. Westermeijer vordert samengevat - dat [eis. 3 hfdz./ged.1 vrijw.] en Loyens & Loeff worden veroordeeld om aan Westermeijer te betalen al hetgeen waartoe Westermeijer jegens [eis. hfdz.] in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld, met veroordeling van [eis. 3 hfdz./ged.1 vrijw.] en Loyens & Loeff in de kosten van de hoofdzaak en de vrijwaring.
Westermeijer verwijt [eis. 3 hfdz./ged.1 vrijw.] (hierna: de notaris) een beroepsfout als gevolg waarvan zij schade heeft geleden. Westermeijer houdt Loyens & Loeff op grond van het bepaalde in artikel 6:170 BW dan wel artikel 6:171 BW mede aansprakelijk voor de door haar geleden schade als gevolg van de beroepsfout van de notaris.
4.6. [eis. 3 hfdz./ged.1 vrijw.] en Loyens & Loeff voeren verweer.
4.7. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5. De beoordeling
in de hoofdzaak
5.1. Tussen partijen staat vast dat de nota van afrekening ten behoeve van Westermeijer betreffende de [XXX]/[XXX]-panden achteraf gezien onjuist was omdat het daarin vermelde bedrag ter zake van de van de koper terug te ontvangen overdrachtsbelasting niet juist was. Dat bedrag was immers € 119.529,-- te hoog.
5.2. Het staat tussen partijen ook vast dat de notaris als gevolg daarvan een bedrag van
€ 119.529,-- te veel heeft uitgekeerd aan Westermeijer. Westermeijer had immers recht op betaling van het aandeel in het saldo van de kwaliteitsrekening tot het beloop van het bedrag dat door [XXX] en [XXX] was gestort. Dit was de € 8.900.000,-- als koopsom en
€ 534.000,-- als besparing terzake van de overdrachtsbelasting.
5.3. Westermeijer voert als verweer aan dat geen sprake is van onverschuldigde betaling omdat de rechtsgrond voor de betaling is te vinden in de hiervoor in r.o. 3.10 weergegeven inhoud van de akte van levering.
Aan dit verweer komt echter geen zelfstandige betekenis toe omdat in de bedoelde passage van de akte van levering wordt verwezen naar uitbetaling overeenkomstig de nota van afrekening.
5.4. Het gaat derhalve om de vraag of de nota van afrekening betreffende de [XXX]/[XXX]-panden een rechtsgrond oplevert voor de te hoge betaling aan Westermeijer. Westermeijer stelt zich op het standpunt dat dit het geval is omdat de nota van afrekening moet worden gezien als uitvloeisel van de overeenkomst van opdracht tussen haar en de notaris.
5.5. De rechtbank onderschrijft dit standpunt. In de koopovereenkomst van 20 januari 2005 zijn Westermeijer en Phaedra overeengekomen dat de eigendomsoverdracht zou plaatsvinden ten overstaan van een door koper/Phaedra aan te wijzen notaris van Loyens Loeff te Eindhoven. Phaedra, [XXX] en [XXX] hebben vervolgens dienovereen-komstig de notaris aangewezen. Deze gang van zaken betekent niet dat alleen een overeenkomst van opdracht tot stand is gekomen tussen Phaedra, [XXX] en [XXX] enerzijds en de notaris althans Loyens & Loeff anderzijds, maar impliceert tevens de totstandkoming van een dergelijke overeenkomst tussen Westermeijer en de notaris, althans Loyens & Loeff.
5.6. Volgens artikel 7:403 lid 2 BW moet de opdrachtnemer aan de opdrachtgever verantwoording doen van de wijze waarop hij zich van de opdracht heeft gekweten. Heeft hij bij de uitvoering van de opdracht ten laste van de opdrachtgever gelden uitgegeven of te diens behoeve gelden ontvangen, dan doet hij daarvan rekening. De door de notaris opgestelde nota van afrekening moet worden beschouwd als uitvoering van de verbintenis om rekening te doen en levert als zodanig een rechtsgrond op voor een daarmee corresponderende betaling.
5.7. [eis. hfdz.] stellen dat de nota van afrekening vanwege de onmiskenbare vergissing nietig is op grond van artikel 3:33 BW danwel dat zij die nota van afrekening hebben vernietigd op grond van het bepaalde in artikel 25 lid 6 van de Wet op het Notarisambt.
5.8. Westermeijer beroept zich op de bescherming van artikel 3:35 BW en voert aan dat zij mocht aannemen dat de nota van afrekening correct was.
5.9. Het verweer van [eis. hfdz.] dat Westermeijer geen beroep kan doen op artikel 3:35 BW omdat dit artikel alleen een rol kan spelen in de relatie tussen Westermeijer en Phaedra en [XXX] en [XXX] gaat niet op. De rechtbank heeft hiervoor in r.o. 5.5 en 5.6 overwogen dat de nota van afrekening moet worden beschouwd als de uitvoering van een verbintenis uit hoofde van de overeenkomst van opdracht tussen de notaris en Westermeijer en in die verhouding komt Westermeijer wel degelijk een beroep op artikel 3:35 toe.
5.10. [eis. hfdz.] menen dat Westermeijer geen bescherming toekomt omdat Westermeijer in een oogopslag had kunnen zien dat de nota van afrekening niet juist was.
5.11. Bij de beoordeling van de standpunten van partijen stelt de rechtbank voorop dat Westermeijer moet worden gekwalificeerd als een professionele partij op het terrein van handel in onroerende zaken.
5.12. Volgens de koopovereenkomst van 20 januari 2005 zou Westermeijer de panden in Eindhoven en Den Haag verkopen aan één koper, namelijk Phaedra. Omdat de juridische levering van de panden aan Phaedra op dezelfde dag heeft plaats gevonden als de levering van die panden aan Westermeijer genoot Phaedra ingevolge artikel 13 lid 1 WBR belastingvoordeel wegens vermindering van de overdrachtsbelasting. Op grond van de koopovereenkomst moest Phaedra dat voordeel afdragen aan Westermeijer. Per saldo zou Westermeijer dan in het geheel geen overdrachtsbelasting verschuldigd zijn aangezien de koopprijs die Westermeijer betaalde lager was dan de koopprijs die Phaedra aan Westermeijer moest betalen.
5.13. Phaedra kocht echter uiteindelijk niet alle panden van Westermeijer maar alleen de woningobjecten in Den Haag en Eindhoven. De commerciële objecten te Eindhoven werden gekocht door [XXX] en [XXX] voor de door Phaedra, [XXX] en [XXX] bepaalde prijzen. Teneinde de transacties af te wikkelen en de verschuldigde overdrachtsbelasting te berekenen, diende de notaris de verkrijgingprijzen te weten van de Phaedra- en de [XXX]/[XXX]-panden en heeft hij daartoe contact opgenomen met Westermeijer. Op dit punt lopen de lezingen van beide partijen uit elkaar. Volgens [eis. hfdz.] heeft [XXX] van Westermeijer die prijzen doorgegeven aan de notaris. Westermeijer stelt de notaris op 17 mei 2005 te hebben meegedeeld niet in staat te zijn een splitsing in de verkrijgingsprijs aan te brengen. De notaris heeft naar aanleiding daarvan volgens Westermeijer contact opgenomen met mr. Van Velten – de notaris die namens Westermeijer de aankoop van de panden had verzorgd – en de verkrijgingsprijzen vervolgens zelf berekend aan de hand van de in de koopovereenkomst van 20 januari 2005 genoemde huurstromen en op diezelfde dag telefonisch aan [XXX] doorgegeven.
5.14. [eis. hfdz.] stellen dat het ondenkbaar is dat een redelijk handelend notaris die persoonlijk hoofdelijk aansprakelijk is voor de af te dragen overdrachtsbelasting, zelf de splitsing van de verkrijgingsprijzen zou aanbrengen. Volgens [eis. hfdz.] heeft [XXX] de verkrijgingsprijzen doorgegeven in een telefoongesprek in de ochtend van 17 mei 2005 en daarvan is een handgeschreven notitie gemaakt door de notaris die zich bij de stukken bevindt (productie 13 bij de dagvaarding). De gang van zaken is volgens [eis. hfdz.] voorts vastgelegd in het door de notaris vervaardigde feitenrelaas (productie A5 bij de dagvaarding) waarvan de inhoud nimmer door Westermeijer is betwist, ook niet na diverse brieven van de notaris aan Phaedra, [XXX], [XXX] en Westermeijer of na een brief van mr. Bannenberg, de advocaat van [eis. hfdz.] aan Westermeijer (producties A6 t/m A9 bij de dagvaarding).
5.15. Het komt de rechtbank onaannemelijk voor dat de notaris zelf ten behoeve van de afwikkeling van een overeenkomst waarbij hij geen partij is, de verkrijgingsprijzen heeft vastgesteld en min of meer ter kennisneming heeft doorgegeven aan [XXX]/Westermeijer. Deze lezing van Westermeijer is in het licht van het hiervoor weergegeven geconcretiseerde standpunt van [eis. hfdz.] onvoldoende gemotiveerd zodat die lezing wordt verworpen.
5.16. Ook in het geval de lezing van Westermeijer wel zou worden gevolgd en dus zou worden aangenomen dat de notaris de verkrijgingsprijzen heeft vastgesteld, blijft Westermeijer verantwoordelijk voor de gevolgen van de door de notaris aan Westermeijer doorgegeven verkrijgingsprijzen. Westermeijer wist als professioneel handelaar in onroerend goed dat de aankoopsom van invloed is op de verschuldigde overdrachtsbelasting en dus op de werking van artikel 13 lid 1 WBR en de clausule in de koopovereenkomst, althans de notaris mocht er op vertrouwen dat Westermeijer als professioneel handelaar in onroerend goed met de gevolgen van een en ander bekend was.
5.17. Het staat tussen partijen vast dat de notaris als verkrijgingprijs voor de [XXX]/[XXX]-panden een bedrag van € 10.892.153,-- heeft gehanteerd. Het staat voorts vast dat Westermeijer de [XXX]/[XXX]-panden heeft verkocht voor
€ 8.900.000,--, dus voor een lager bedrag dan de verkrijgingprijs.
5.18. Westermeijer heeft erkend dat zij bij monde van [XXX] geen bezwaar had tegen de volgens haar door de notaris opgegeven verkrijgingsprijzen maar stelt dat zij heeft benadrukt dat het voor haar slechts van belang was dat zij alle door haar betaalde overdrachtsbelasting terug zou krijgen. Westermeijer voert in dit verband aan dat zij op grond van de hiervoor in r.o. 3.5 geciteerde clausule uit de koopovereenkomst er van uitging dat zij altijd de volledig door haar verschuldigde overdrachtsbelasting van de koper terug zou krijgen.
5.19. De rechtbank is van oordeel dat de bewoordingen van de bewuste clausule in de koopovereenkomst niet voor tweeërlei uitleg vatbaar kan zijn voor professionele handelaren in onroerende goederen zoals Westermeijer. De uitleg die Westermeijer verbindt aan de clausule, dat zij altijd de door haar verschuldigde overdrachtsbelasting van de koper zou terug ontvangen, strookt niet met de duidelijke bewoordingen van de clausule.
5.20. De rechtbank is van oordeel dat uit de bewoordingen van de clausule volgt dat de consequentie die Westermeijer aan die clausule verbindt alleen maar opgaat in het geval de verkoopprijs groter dan of gelijk is aan de verkrijgingsprijs. Het had daarom voor Westermeijer als professioneel handelaar in onroerende goederen alleen al op grond van het prijsverschil tussen verkoop- en verkrijgingsprijs duidelijk kunnen en moeten zijn dat zij niet de volledig door haar verschuldigde overdrachtsbelasting terug zou ontvangen van de koper.
5.21. De rechtbank komt op grond van de vorenstaande feiten en omstandigheden tot het oordeel dat Westermeijer als professioneel handelaar in onroerend goed niet mocht aannemen dat de nota van afrekening correct was omdat haar bij controle van de nota’s was gebleken dat het totaal van de van de kopers terug te ontvangen overdrachtsbelasting gelijk was aan de door haar zelf verschuldigde overdrachtsbelasting. Westermeijer mocht immers niet verwachten dat zij bij een lagere verkoopprijs dan de verkrijgingsprijs de volledig door haar verschuldigde overdrachtsbelasting zou terug ontvangen van de kopers. Zij had met een eenvoudige rekensom kunnen vaststellen dat het op de nota van afrekening betreffende de [XXX]/[XXX]-panden vermelde bedrag van € 653.519,-- niet juist kon zijn omdat dit bedrag veel hoger was dan het maximaal terug te ontvangen bedrag van 6% van
€ 8.900.000,--. Het vorenstaande heeft tot gevolg dat het beroep op de bescherming van artikel 3:35 BW niet op gaat en dat het beroep op nietigheid van de nota van afrekening wegens de onmiskenbare vergissing slaagt. [eis. hfdz.] hebben daardoor zonder rechtsgrond en dus onverschuldigd aan Westermeijer een bedrag van € 119.529,-- betaald. De vordering van [eis. hfdz.] is toewijsbaar.
5.22. Het beroep van Westermeijer op de verrekening van haar vordering op [eis. 3 hfdz./ged.1 vrijw.] en Loyens & Loeff uit hoofde van wanprestatie en/of onrechtmatig handelen gaat niet op reeds omdat [eis. 3 hfdz./ged.1 vrijw.] en Loyens & Loeff in deze zaak geen schuldeiser van Westermeijer zijn. Om dezelfde reden komt Westermeijer ook geen beroep op een opschortingrecht toe.
in de vrijwaringszaak
5.23. Westermeijer stelt dat de notaris toerekenbaar tekort is gekomen in de nakoming van zijn verplichtingen jegens haar althans onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld omdat hij een fout heeft gemaakt in de nota van afrekening waardoor zij schade heeft geleden. Westermeijer stelt dat in het geval de notaris een correcte nota van afrekening had opgemaakt haar het verschil in te betalen en te ontvangen overdrachtsbelasting direct zou zijn opgevallen en dat zij onmiddellijk aan de bel zou hebben getrokken en in overleg zou zijn getreden met Phaedra en [XXX] en [XXX] over de splitsing van de totale verkoopprijs of de door de notaris aangebrachte fictieve splitsing van de verkrijgingsprijs zou hebben aangepast. Volgens Westermeijer was de notaris er op gewezen dat het de bedoeling was dat zij alle door haar betaalde overdrachtsbelasting terug zou krijgen. Desalniettemin heeft de notaris Westermeijer op geen enkel moment gewaarschuwd dat de door hem berekende fictieve splitsing van de verkrijgingprijzen tot een tekort voor Westermeijer zou leiden. Westermeijer zou nimmer hebben meegewerkt aan de levering op basis van een nota van afrekening zoals die volgens de notaris zou moeten luiden. Zij zou dan immers € 119.529,-- aan betaalde overdrachtsbelasting derven.
Westermeijer stelt tot slot dat Loyens & Loeff op grond van artikel 6:170 BW danwel 6:171 BW jegens haar aansprakelijk is voor de door haar geleden schade indien de vordering in de hoofdzaak wordt toegewezen.
5.24. [eis. 3 hfdz./ged.1 vrijw.] en Loyens & Loeff betwisten dat de rechtsverhouding met Westermeijer moet worden gekwalificeerd als een overeenkomst van opdracht maar zij erkennen dat de notaris jegens Westermeijer een zorgplicht had. Loyens & Loeff heeft bovendien erkend dat zij hoofdelijk aansprakelijk is voor de schade die voortvloeit uit een door de notaris gemaakte beroepsfout.
5.25. Met betrekking tot het verwijt van Westermeijer dat de notaris zijn waarschuwings-plicht heeft geschonden overweegt de rechtbank het volgende.
Beantwoording van de vraag of de notaris een waarschuwingsplicht heeft, hangt grotendeels af van de omstandigheden van het geval, waaronder de onderlinge verhouding tussen de partijen, hun verhouding tot de notaris en hun ervaring en deskundigheid met betrekking tot de te verrichten rechtshandeling (HR 27 maart 1992, NJ 1993, 188).
5.26. Los van de vraag of in dit geval een waarschuwingsplicht op de notaris rustte, is de rechtbank van oordeel dat geen sprake is van een schending van de waarschuwingsplicht die tot aansprakelijkheid van de notaris zou leiden. De rechtbank is van oordeel dat de notaris er op mocht vertrouwen dat Westermeijer als professioneel handelaar in onroerend goed wist althans had moeten weten wat de gevolgen zouden zijn van de hantering van de gehanteerde verkrijgingsprijzen, namelijk dat zij niet de volledig door haar verschuldigde overdrachtsbelasting terug zou ontvangen van de kopers. Deze door Westermeijer gestelde grondslag voor aansprakelijkheid van de notaris gaat daarom niet op.
5.27. Met betrekking tot de fout in de nota van afrekening geldt het volgende.
Het staat tussen partijen vast dat de notaris in de nota van afrekening betreffende de [XXX]/[XXX]-panden een fout heeft gemaakt. Die fout moet worden gekwalificeerd als een schending van de zorgplicht en dus als een beroepsfout van de notaris. [eis. 3 hfdz./ged.1 vrijw.] en Loyens & Loeff zijn daarom aansprakelijk voor de schade die Westermeijer als gevolg van die beroepsfout lijdt.
5.28. [eis. 3 hfdz./ged.1 vrijw.] en Loyens & Loeff hebben gemotiveerd betwist dat Westermeijer door die fout schade heeft geleden.
5.29. [eis. 3 hfdz./ged.1 vrijw.] en Loyens & Loeff betwisten dat Phaedra, [XXX] en [XXX] bereid zouden zijn geweest tot aanpassing van de splitsing van de koopprijs, zodanig dat Westermeijer alle door haar verschuldigde overdrachtsbelasting terug zou ontvangen van de kopers. Zij voeren daartoe aan dat die splitsing verschillende rechtspersonen zou betreffen, met eigen balansen en verschillende toepasselijke fiscale regimes en dat een verschuiving in die splitsing circa € 2.000.000,-- zou moeten bedragen om het probleem van Westermeijer op te lossen. Volgens [eis. 3 hfdz./ged.1 vrijw.] en Loyens & Loeff ligt het niet voor de hand dat Phaedra, [XXX] en [XXX] daartoe bereid zouden zijn, hetgeen na de transactie ook is gebleken.
5.30. Westermeijer heeft haar stelling dat die prijsaanspassing wel mogelijk was geweest in het licht van dit gemotiveerd verweer onvoldoende geconcretiseerd zodat daaraan voorbij wordt gegaan. Westermeijer heeft met name niet met feiten onderbouwd dat [XXX] en [XXX] in verband met het probleem van Westermeijer bereid zouden zijn geweest om circa € 2.000.000,-- meer voor de [XXX]/[XXX]-panden te betalen dan de overeengekomen koopsom.
5.31. [eis. 3 hfdz./ged.1 vrijw.] en Loyens & Loeff hebben voorts gemotiveerd betwist dat sprake is van fictieve verkrijgingprijzen die door de notaris zouden zijn vastgesteld. Volgens [eis. 3 hfdz./ged.1 vrijw.] en Loyens & Loeff waren de verkrijgingprijzen reële prijzen.
[eis. 3 hfdz./ged.1 vrijw.] en Loyens & Loeff voeren voorts aan dat het niet mogelijk zou zijn geweest om die prijzen ‘eenvoudig’ aan te passen zodanig dat Westermeijer alle door haar verschuldigde overdrachtsbelasting terug zou ontvangen van de kopers. Volgens [eis. 3 hfdz./ged.1 vrijw.] en Loyens & Loeff zou aanpassing van de verkrijgingsprijzen onder bepaalde voorwaarden wel mogelijk zijn geweest, namelijk indien kan worden aangetoond dat sprake is van een vergissing bij de vaststelling van de verkrijgingsprijzen en het verkrijgen van goedkeuring van de aanpassing van de belastingdienst.
5.32. De rechtbank is van oordeel dat het debat tussen partijen op dit punt nog niet volledig is uitgekristalliseerd en zij zal daarom Westermeijer in de gelegenheid stellen om in het licht van dit gemotiveerd verweer van [eis. 3 hfdz./ged.1 vrijw.] en Loyens & Loeff haar stelling dat aanpassing van de verkrijgingsprijzen mogelijk was zodanig, dat zij de volledig door haar verschuldigde overdrachtsbelasting terug zou ontvangen van Phaedra, [XXX] en [XXX] nader toe te lichten. Daartoe zal de zaak op de rol worden geplaatst.
5.33. Tot slot beroepen [eis. 3 hfdz./ged.1 vrijw.] en Loyens & Loeff zich op eigen schuld van de kant van Westermeijer. [eis. 3 hfdz./ged.1 vrijw.] en Loyens & Loeff stellen dat de notaris gedurende 10 dagen voorafgaande aan 17 mei 2005 de verkrijgingsprijzen meermalen heeft opgevraagd bij Westermeijer en dat Westermeijer door te wachten met het opgeven van die prijzen eventuele schade wegens eigen schuld geheel of gedeeltelijk zelf moet dragen.
Omdat het debat ook op dit punt nog niet volledig is uitgekristalliseerd wordt Westermeijer in de gelegenheid gesteld om bij akte in te gaan op dit verweer.
in de hoofdzaak en in de vrijwaring
5.34. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
6. De beslissing
De rechtbank
in de vrijwaringszaak
6.1. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 5 maart 2008 voor akte aan de zijde van Westermeijer in verband met hetgeen hiervoor in r.o. 5.32 en 5.33 is overwogen,
in de hoofdzaak en in de vrijwaringszaak
6.2. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Boon, mr. M.P.C.J. van Bavel en mr. M.M. Vanhommerig en in het openbaar uitgesproken op 6 februari 2008.