Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 142305 / HA ZA 06-1140
Vonnis van 18 april 2007
in de zaak van
[curator]
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ACTION UITZENDBUREAU B.V.,
wonende te [woonplaats],
eiser,
procureur mr. P.J.F.M. de Kerf,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde] ADVOCATEN B.V.,
gevestigd te [woonplaats],
2. [gedaagde],
wonende te [woonplaats],
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde].,
gevestigd te [woonplaats],
4. [gedaagde],
wonende te [woonplaats],
gedaagden,
procureur mr. S.D.I. Oranje,
advocaat mr. A. van Hees te Amsterdam.
Partijen zullen hierna aan de ene zijde de curator en aan de andere zijde gezamenlijk [eiser] c.s. en afzonderlijk [eiser] Advocaten, [eiser], [gedaagde] Holding en [gedaagde] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 25 oktober 2006
- het proces-verbaal van comparitie van 6 maart 2007.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Bij vonnis van deze rechtbank van 23 juli 2003 is de besloten vennootschap Action Uitzendbureau B.V. (Action) in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. De Kerf tot curator.
2.2. Action is opgericht op 29 november 1999. Het betreft een uitzendbureau in de vleesbranche. De eerste bestuurders waren [eiser] en [gedaagde]. Per 3 maart 2000 zijn zij terug getreden en zijn [eiser] Advocaten en [gedaagde] Holding in hun plaats de bestuurders geworden, de eerste tot heden en de laatste tot 1 februari 2001. [eiser] Advocaten is sinds 1 februari 2001 de enige aandeelhouder van Action.
[eiser] is bestuurder van [eiser] Advocaten. [gedaagde] is bestuurder van [gedaagde] Holding.
2.3. Action werkte met Engelse uitzendkrachten en é é n administratief medewerkster, [b[betrokkene]kene] (tussendoor gedurende enige tijd vervangen door [betrokkene]), die vrijwel alles regelde, de administratie deed en onder andere ook de lonen uitbetaalde en de berekeningen van de loonbelasting en sociale lasten maakte.
Mevrouw Okey nam, in het bijzonder in de eerste periode, wekelijks f. 15.000,00 tot
f. 20.000,00 bij de bank aan kasgeld op. Daarvan betaalde zij onder meer de uitzendkrachten. Van die uitbetalingen zijn geen kwitanties opgemaakt. In 2000 zijn er voor circa f. 600.000,00 aan kasopnames gedaan.
De curator heeft in de administratie van Action geen kasboek aangetroffen met betrekking tot de beginperiode. Het eerste kasblad dateert van 25 augustus 2000 met een eerste kastransactie per 21 augustus 2000. Het kasboek over de periode van 21 augustus 2000 tot en met 31 december 2001 is incompleet, omdat er geen onderliggende bescheiden zijn van de transacties.
2.4. In de zomer van 2000 hebben [eiser] en [gedaagde] een zekere [voornaam] [betrokkene 3] gevraagd om een rapportage te maken, omdat er signalen waren dat de financiële administratie te wensen overliet. [betrokkene 3] heeft op 4 september 2000 rapport uitgebracht met betrekking tot de periode vanaf het begin van de onderneming tot en met de maand juli 2000. In dit rapport staat onder meer:
“… De aandacht voor de inrichting van de financiële administratie is aanvankelijk naar de achtergrond gedrongen …waarbij er tot begin juli nog forse achterstanden bleken in de verwerking van de administratie. Inmiddels is de achterstand grotendeels ingelopen met uitzondering van het kasboek en de verwerking van de gegevens uit de salarisadministratie.
Doordat in de vergoedingen aan uitzendkrachten naast loon verschillende andere elementen zitten (zoals bijvoorbeeld: uitbetaling van reserveringen zoals vakantiegeld...; onkosten vergoedingen…;inhoudingen…; en voorschotten worden verstrekt en weer afbetaald) welke tot en met juli NIET middels de salarisadministratie zijn geadministreerd, is er thans geen goed beeld te vormen van de gemaakte kosten en de verantwoording in de financiële administratie.
…
Vastleggingen zijn handmatig door [betrokkene] verzorgd op weeklijsten. Een reproductie hiervan is uitsluitend met haar hulp in combinatie met de wekelijkse werkbriefjes te maken…
Verder heeft het management nu geen volledig inzicht in de kostprijs…en in een juiste stand van de frequent verstrekte voorschotten per uitzendkracht.
…
Onduidelijk is of aan de fiscus en bedrijfsvereniging correcte afdrachten zijn verricht.
…”
[betrokkene 3] geeft in zijn rapport aanwijzingen en alternatieven om de administratie op orde te brengen. Hij waarschuwt dat hiervoor een flinke hoeveelheid extra inzet van een administratieve kracht en van [betrokkene] nodig is.
2.5. Na deze rapportage zijn de opnames van contante gelden van de bankrekening en de uitbetaling daarvan aan de werknemers nog enkele maanden voortgezet.
[eiser] en [gedaagde] hebben het rapport van [betrokkene 3] wel besproken met mevrouw Okey om er voor te zorgen dat de gesignaleerde tekortkomingen zich niet meer zouden voordoen. Na ongeveer 6 maanden zou een evaluatie plaatsvinden. Toen bij die evaluatie nog steeds tekortkomingen werden vastgesteld hebben [eiser] en [gedaagde] Okey uit haar administratieve taken ontheven en een zekere [betrokkene] aangetrokken, die deze taak van haar overnam. Vrijwel alle uitzendkrachten wilden uitsluitend contant uitbetaald worden en velen hadden niet eens een bankrekening, maar uiteindelijk is het wel gelukt om vrijwel alle betalingen aan de uitzendkrachten giraal te laten verlopen.
2.6. Op 27 maart 2001 heeft een looninspecteur van het GAK bij Action een deelonderzoek uitgevoerd naar aanleiding van een deblokkadeverzoek depotsaldo. De rapportage is niet overgelegd; wel het begeleidend schrijven d.d. 23 april 2001 met de aankondiging dat over de jaren 1999 en 2000 naar aanleiding van de bevindingen correctienota’s zullen worden opgelegd, zonder boete over de navorderingen.
2.7. In juni 2002 is door het UWV een looncontrole uitgevoerd. De desbetreffende rapporten van 22 augustus 2002 vermelden onder meer:
“…
Het blijkt niet mogelijk een aansluiting te maken voor de jaren 1999 t/m 2001 tussen het loon volgens de financiële- en de salarisadministratie. In de (concept-) jaarrekening voor de periode september 1999 t/m december 2000 is een post van f. 110.892 afgeboekt ten laste van het resultaat als zijnde een onverklaard verschil in nettolonen. Ook uit de grootboekadministratie van 2001 blijken er op tussenrekeningen “lonen/verschotten/bijzondere lasten” bedragen voor te komen, die niet verloond waren.
De heer [eiser] heeft op 12-06-2002 te kennen gegeven dat hij zijn voormalige accountant (Geenen Accountants, [woonplaats]) deze aansluitingen alsnog zou laten maken waarna op 22-08-2002 de controle zou kunnen worden voortgezet.
Op 15-08 heeft dhr. [eiser] echter telefonisch meegedeeld dat:
- alle Engelse uitzendkrachten/gedetacheerden zijn in juli 2002 zonder nadere kennisgeving uit dienst getreden;
- de kredietlimiet bij de bank is inmiddels bereikt (dhr. [eiser] verklaarde dat hij niet wist welk saldo er eventueel op nog in depot stond);
- hij een verklaring van betalingsonmacht zou indienen;
- de voormalig accountant geen aansluitingsberekeningen zal opstellen zonder betaling van een aanzienlijk voorschot;
- hij vooralsnog akkoord gaat met de in dit rapport vermelde correctie.
…”
Voorts werd onder meer geconstateerd dat in 2001, per abuis, een aantal uitzendkrachten als zijnde niet verzekeringsplichtig voor de ziekenfondswet werd aangemerkt c.q. in het systeem was ingevoerd, alsmede dat de werkgever, in weerwil van de eerdere schriftelijke waarschuwing naar aanleiding van het deelonderzoek op 27 maart 2001, ten onrechte aan werknemers een overnachtingvergoeding op basis van het aantal gewerkte uren en andere ondeugdelijk onderbouwde c.q. bovenmatige onbelaste vergoedingen is blijven verstrekken.
Het een en ander heeft geleid tot correcties door het UWV ad f. 403.106,00 met betrekking tot de jaren 1999, 2000 en 2001 en € 36.671,00 met betrekking tot het jaar 2002.
2.8. Tijdens het faillissement heeft de inspecteur van de belastingdienst begin 2004 aangekondigd dat hij, naar aanleiding van de controlerapportage van het UWV/Gak, voornemens is om over de jaren 1999 tot en met 2001 naheffingsaanslagen loonheffing op te leggen van in totaal € 142.965,00 te vermeerderen met een vergrijpboete van 25% en met heffingsrente. De inspecteur spreekt van een geval van grove schuld.
2.9. Per 1 maart 2002 is de arbeidsovereenkomst met mevrouw Okey beëindigd. Zij heeft daarna nog wel werkzaamheden verricht voor Action en er zijn aan haar in de maanden maart tot en met juni 2002 nog betalingen verricht van eenmaal € 1.074,00 en driemaal € 1.028,27 met als omschrijvingen: lening mrt. 02, lening 04/02, lening en lening juli, terwijl ook kleinere bedragen zijn betaald met als omschrijvingen: cf schrijven, lunch/benzine, rest Lander wk 9 t/m 13 en restbet bonnen.
2.10. In juli 2002 was de groep Engelse uitzendkrachten, die voor Action werkzaam was, plotseling verdwenen. Action heeft daarna geen personeel meer uitgezonden en geen inkomsten meer gehad. Er zijn in augustus/september 2002 nog wel betalingen gedaan aan de Stichting Beheer Derdengelden [eiser] & [betrokkene 4] Advocaten en op de eigen rekening van [eiser] & [betrokkene 4] Advocaten. Het gaat om in totaal € 15.000,00 en € 10.000,02. Deze betalingen zijn gedaan uit de kredietruimte bij de bank.
2.11. Op 14 februari 2003 heeft [eiser] bij de Kamer voor Koophandel laten registreren dat de onderneming van Action is opgeheven en de rechtspersoon is ontbonden per 1 juli 2002 omdat er geen bekende baten meer aanwezig zijn. Later is op 23 juli 2003 het faillissement van Action uitgesproken op eigen aangifte, gedaan door [eiser] Advocaten. In het faillissement zijn naast de preferente vorderingen van de fiscus en het UWV ten bedrage van respectievelijk ongeveer € 180.000,00 en € 40.000,00 concurrente vorderingen ingediend door de bank ad € 192.522,00, een curator in een ander faillissement ad
€ 431.000,00 en kleinere schuldeisers ad ongeveer € 13.000,00.
2.12. De jaarrekeningen van Action zijn niet overgelegd. De jaarcijfers van 2000, waarin begrepen de aanloopfase in 1999, zijn gedeponeerd op 6 februari 2002 en de jaarcijfers van 2001 zijn gepubliceerd op 19 december 2002. De jaarcijfers van 2002 zijn niet opgemaakt en gepubliceerd.
3. Het geschil
3.1. De curator vordert samengevat - hoofdelijke veroordeling van [eiser] c.s. tot betaling van het bedrag van de schulden van Action voorzover deze niet door vereffening door de overige baten kunnen worden voldaan en subsidiair tot betaling van € 25.000,02 met de wettelijke rente vanaf 11 september 2002, een en ander met hun hoofdelijke veroordeling in de proceskosten.
3.2. [eiser] c.s. voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. De primaire vordering van de curator is gebaseerd op artikel 2: 248 BW: de hoofdelijke aansprakelijkheid van de bestuurders jegens de boedel voor het tekort op grond van kennelijk onbehoorlijk bestuur en aannemelijkheid dat dit een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement. De belangrijkste peiler van het gestelde kennelijk onbehoorlijk bestuur is dat de bestuurders volgens de curator niet hebben voldaan aan de boekhoudverplichting van artikel 2: 10 BW. De curator brengt ook de schending van de algemene norm van artikel 2:9 BW Pro en die van de publicatieplicht van artikel 2:394 BW Pro onder de noemer van het kennelijk onbehoorlijk bestuur van artikel 2:248 lid 1 BW Pro, maar de rechtbank zal eerst de grondslag met betrekking tot de boekhoudplicht beoordelen.
4.2. Vooreerst overweegt de rechtbank dat eventuele aansprakelijkheid van [eiser] Advocaten en [gedaagde] Holding als de formele bestuurders van Action vanaf 3 maart 2000 ([gedaagde] Holding tot 1 februari 2001) ingevolge artikel 2:11 BW Pro leidt tot hoofdelijke mede-aansprakelijkheid van [eiser] en [gedaagde] als de bestuurders van [eiser] Advocaten en [gedaagde] Holding.
4.3. Vervolgens overweegt de rechtbank dat op grond van het zesde lid van artikel 2:248 BW Pro de vordering tot aanzuivering van het tekort in het faillissement tegen de bestuurders slechts kan worden ingesteld op grond van onbehoorlijke taakvervulling in de periode van drie jaren voorafgaande aan het faillissement, dus onbehoorlijke taakvervulling vanaf 23 juli 2000. De curator betoogt dat in dit geval ook de taakvervulling in de daaraan voorafgaande periode in aanmerking komt, omdat [eiser] Advocaten na het staken van de onderneming per 1 juli 2002 als vereffenaar-van-rechtswege op grond van artikel 2:23a lid 4 BW toen al aangifte tot faillietverklaring had moeten doen en daar dus niet een jaar mee had mogen wachten. Hierin volgt de rechtbank de curator niet. De duidelijke tekst van dat zesde lid van artikel 2:248 BW Pro en de parlementaire geschiedenis bieden geen handvat voor oprekking van de driejaarstermijn, die is ingegeven door de overweging dat, zonder deze beperking in de tijd, de werking van het artikel voor bestuurders (en gewezen bestuurders) al te bezwaarlijk zou kunnen worden (MvT, TK, zitting 1980-1981, 16 631, nr.3, pagina 6). Wel is het zo dat het verzuim om tijdig aangifte tot faillietverklaring te doen op zichzelf een daad van onbehoorlijke taakvervulling zou kunnen opleveren en ook - in deze casus vooral relevant - dat het in de driejaarsperiode laten voortbestaan van een manco, dat voordien is ontstaan door onbehoorlijk bestuur, op zichzelf als een daad van onbehoorlijke taakvervulling kan worden beschouwd. De rechtbank heeft hier het oog op het niet alsnog op orde brengen van de voor de driejaarsperiode verwaarloosde financiële administratie én op het, door het UWV geconstateerde, afboeken in de (concept) jaarrekening van 1999/2000 van een post van f. 110.892 ten laste van het resultaat als zijnde een onverklaard verschil in nettolonen. Dit afboeken in de jaarrekening moet gedaan zijn binnen de driejaarsperiode en zal, naar aangenomen kan worden, geheel of gedeeltelijk betrekking hebben op voor 23 juli 2000 ontstane gaten in de boekhouding.
4.4. Dat de financiële administratie in het eerste jaar niet op orde was, en ook daarna nog niet, kan zonder nadere bewijslevering als vast staand worden aangenomen. [eiser] c.s. erkennen dat de financiële administratie te wensen overliet. Juist daarom hebben zij [betrokkene 3] verzocht om onderzoek te doen. [eiser] c.s. hebben voorts niet weersproken dat de curator geen kasboek heeft aangetroffen met betrekking tot de periode voor 21 augustus 2000 en dat het kasboek over de rest van dat jaar niet compleet was, terwijl [eiser] c.s. ook niet hebben weersproken dat vrijwel al het betalingsverkeer via de kas verliep. Op de comparitie hebben zij wel beweerd dat er wel een kasboek was, maar de rechtbank gaat aan deze globale tegenwerping voorbij, omdat [eiser] c.s. dat niet meteen al in hun conclusie van antwoord hebben gesteld, terwijl dit toch een van de kernpunten van hun aansprakelijkstelling is, en omdat zij niet hebben aangeboden om het ontbrekende deel van het kasboek in het geding te brengen, terwijl dit op hun weg lag, althans op die van de laatste bestuurder, [eiser] Advocaten, die verplicht is om dit soort bescheiden gedurende zeven jaren te bewaren (artikel 2:10 lid 3 BW Pro). [eiser] c.s. hebben zich verzet tegen nadere akte- of conclusiewisseling en daarmee hebben zij hun beurt voorbij laten gaan.
4.5. Het spreekt voor zich dat een kasboek bij zoveel kasverkeer noodzakelijk is om inzicht te kunnen hebben in de rechten en de verplichtingen van de vennootschap. Dit geldt, vooral bij een uitzendbureau, ook voor een deugdelijke salarisadministratie. De marge tussen de inleenprijzen en de eigen loon- en afdrachtverplichtingen is de kern van een dergelijke onderneming. Een deugdelijke salarisadministratie is noodzakelijk om de kostprijs te begroten, maar ook, en daarom gaat het in artikel 2:10 lid 1 BW Pro, om te allen tijde te kunnen zien welke verplichtingen de werkgever op dat moment heeft, zowel ten opzichte van de uitzendkrachten als ten opzichte van de fiscus en de bedrijfsvereniging.
4.6. De salarisadministratie was echter niet op orde, zeker in het eerste jaar niet maar ook daarna nog niet. Zo hebben [eiser] c.s. erkend dat ook na de waarschuwing van het UWV in 2001 nog ongeoorloofde netto vergoedingen werden uitbetaald en dit blijkt ook wel uit het feit dat meer dan de helft van de correcties van het UWV betrekking heeft op de jaren 2001 en 2002. Dat de salarisadministratie niet deugdelijk was en wat daaraan schortte is in grote lijnen onder de feiten weergegeven in de citaten uit de rapporten van [betrokkene 3] en het UWV. De bevindingen van [betrokkene 3] zijn vernietigend: allerlei looncomponenten en voorschotten zijn tot en met juli (2000) niet in de salarisadministratie geadministreerd. [betrokkene 3] constateert dat het kasboek en de verwerking van de gegevens uit de salarisadministratie nog niet op orde is, dat op basis van de administratie geen goed beeld te vormen was van de kosten en de verantwoording en dat een reproductie uitsluitend mogelijk was met behulp van mevrouw Okey. [betrokkene 3] rapporteert ook dat onduidelijk is of aan de fiscus en de bedrijfsvereniging correcte afdrachten zijn verricht. [betrokkene 3] adviseert om de administratie op orde te brengen, waarvoor extra inzet van een administratieve kracht nodig is, naast extra inzet van mevrouw Okey.
[eiser] c.s. hebben dit rapport wel met mevrouw Okey besproken en haar de wacht aangezegd, maar zij hebben niet gesteld dat zij een extra administratieve kracht hebben aangetrokken om haar daarbij te helpen. Juist hierin schuilt het verwijt. [eiser] c.s. waren het bestuur van de vennootschap en zij kunnen niet alle schuld afschuiven op hun werkneemster, mevrouw Okey. Het was aan hen om ervoor te zorgen dat hun werkneemster de middelen kreeg om de zaak op orde te brengen.
Dat dit niet is gelukt, is blijkbaar (wederom) aan het licht gekomen bij het deelonderzoek van het GAK op 27 maart 2001, waarvan de rapportage niet in het geding is gebracht, en dat ook de formele waarschuwing van deze instantie naar aanleiding van dit deelonderzoek niet tot ingrijpende en effectieve maatregelen heeft geleid, volgt onmiskenbaar uit de rapporten van het UWV van 22 augustus 2002. Bij de controle in juni 2002 bleek het nog steeds niet mogelijk om een aansluiting te maken tussen het loon volgens de financiële- en de salarisadministratie, niet voor het jaar 1999 en de eerste helft van 2000, maar ook niet voor de rest van 2000 en het jaar 2001, terwijl tot in 2002 de waarschuwing van 27 maart 2001 met betrekking tot onacceptabele onkostenvergoedingen in de wind was geslagen.
4.7. Deze tekortkomingen in de financiële- en de salarisadministratie kunnen worden aangemerkt als een belangrijke oorzaak van het faillissement in de zin van artikel 248 lid 1 BW Pro. Dit geldt voor de administratie vanaf 23 juli 2000, maar ook voor het nadien, na het rapport [betrokkene 3], niet op orde brengen van de administratie over de periode van november 1999 tot 23 juli 2000.
Uit de feiten blijkt immers dat over de gehele periode zeer forse ambtshalve correcties en naheffingsaanslagen zijn opgelegd, die niet konden worden voldaan omdat de activiteiten van de onderneming inmiddels waren gestaakt en, bij een debetstand op de bankrekening, geen inkomsten meer werden gegenereerd, terwijl de vennootschap en de curator niet in staat waren en zijn om zich tegen deze correcties en naheffingsaanslagen te verweren, aangezien zij hun eventuele bezwaren niet kunnen onderbouwen met een daarvoor noodzakelijke, en vereiste, deugdelijke administratie. Uit de rapportages blijkt dat met name [eiser] zich bij de correcties heeft neergelegd. Deze correcties zullen hebben geleid tot aanslagen, naar de rechtbank aanneemt ten bedrage van de in het faillissement ingediende vordering van ongeveer € 40.000,00. De omstandigheid dat de naheffingsaanslag(en) van de belastingdienst pas na de faillietverklaring zijn opgelegd doet niet terzake, omdat die aanslagen wel te verwachten waren en voorts gaat dit niet op voor de correcties van het UWV, die bijna een jaar voor het aanvragen van het faillissement zijn aangekondigd. Juist deze, zonder activa en inkomsten onoverkomelijke, correcties en daarop volgende aanslagen, aangekondigd in juni/augustus 2002, kunnen worden aangemerkt als de belangrijkste of een van de belangrijkste factoren in het ontstaan van de faillissementssituatie.
4.8. Er is nog meer:
- De ondeugdelijke administratie en de geconstateerde onjuistheden met betrekking tot de onkostenvergoedingen e.d. hebben geleid of zullen leiden tot een vergrijpboete. De inspecteur spreekt van grove schuld, hetgeen kan worden gelijkgesteld met kennelijk onbehoorlijk bestuur en worden gebracht onder de noemer van artikel 2:248 jo Pro. 2:10 lid 1 BW.
- Voorts heeft [eiser] Advocaten in strijd met het tweede lid van artikel 2:10 BW Pro niet ervoor gezorgd dat voor 1 juli 2003 de balans en de staat van baten en lasten per ultimo 2002 zijn opgemaakt.
- Ten slotte is de boekhouding onduidelijk met betrekking tot de betalingen aan Okey vanaf 1 maart 2002, die geboekt staan als leningen. Gezien echter de bedragen, de betaaldata en de nadere aanduidingen en bij gebreke van onderliggende bescheiden is zeer twijfelachtig of deze bedragen door de curator kunnen worden teruggevorderd. De curator denkt, vermoedelijk terecht, dat het salarisbetalingen en onkostenvergoedingen zijn.
4.9. Al het vorenstaande leidt tot de slotsom dat de curator voor zijn vordering ex artikel 2:248 BW Pro feitelijk heeft voldaan aan zijn stelplicht en bewijslast. Hetgeen de curator verder heeft aangevoerd ten behoeve van de aansprakelijkstelling van [eiser] c.s. kan in het midden blijven. Die aansprakelijkheid staat reeds vast op grond van de schending van de boekhoudverplichting, hetgeen zowel door de wetgever als in de jurisprudentie (zie onder meer Hoge Raad, 20 oktober 2006, JOR 2006, 288) wordt aangemerkt als een blijk van onbehoorlijk bestuur van ernstige orde, ernstiger bijvoorbeeld dan de schending van de publicatieverplichting, aangezien in het algemeen kan worden aangenomen dat een behoorlijk bestuur zonder een deugdelijke boekhouding niet mogelijk is. Een ondeugdelijke administratie brengt het risico met zich van ongefundeerde beleidsbeslissingen, te laat ingrijpen, onvoldoende (bij)sturing en onjuiste rekening en verantwoording waarmee de belangen van crediteuren kunnen worden geschaad (annotatie Borrius onder voormeld arrest).
4.10. Bij schending van de boekhoudplicht kan zonder meer als vaststaand worden aangenomen dat ieder der bestuurders zijn taak ook voor het overige kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld. Voorts wordt alsdan behoudens tegenbewijs door de aangesproken bestuurder voor aannemelijk gehouden dat dit kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Dat tegenbewijs zal hieruit moeten bestaan dat de bestuurder aannemelijk maakt dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Indien hij daarin slaagt, dan kan de curator daartegenover weer proberen aannemelijk te maken dat, ondanks die andere feiten of omstandigheden, de kennelijke onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak is geweest. Indien de curator hierin slaagt, dan is de bestuurder, ondanks die externe feiten en omstandigheden, toch aansprakelijk. Bij dat ‘mede’ zal het wel moeten gaan om onbehoorlijk bestuur dat een aanwijsbare rol heeft gespeeld bij het ontstaan van de faillissementssituatie.
4.11. De vraag is of in deze casus [eiser] c.s. moeten worden toegelaten tot vorenbedoeld tegenbewijs. Zij stellen dat niet de tekortkomingen in de administratie de oorzaak van het faillissement van Action waren, maar een opeenvolging van tegenslagen, bestaande uit de BSE-crisis , daaropvolgend de MKZ-crisis en tenslotte het weglopen van het voltallig personeel in juli 2002. De rechtbank oordeelt dat de beginselen van een behoorlijke en voortvarende procesorde zich ertegen verzetten dat [eiser] c.s. op basis van deze stellingen worden toegelaten tot het ontzenuwen van het wettelijk vermoeden van artikel 2:248 lid 2 BW Pro. [eiser] c.s. hebben zich op de comparitie verzet tegen nadere akte- en conclusiewisseling en aangegeven dat zij meteen een eindvonnis willen en de rechtbank gaat hierin mee. Bewijslevering is namelijk overbodig, omdat, ook al is wel aannemelijk dat in het bijzonder de BSE- en de MKZ-crisis hun weerslag zullen hebben gehad op de bedrijfsresultaten, dit onverlet laat dat de schending van de boekhoudverplichting zo niet de hoofdrol dan toch minstgenomen een aanwijsbare rol heeft gespeeld bij het ontstaan van de faillissementssituatie. Hierbij betrekt de rechtbank de volgende feiten en omstandigheden:
- De liquiditeitspositie was al slecht voor de uitbraak van de BSE- en de MKZ crisis. De curator heeft onweersproken gesteld dat het debetsaldo bij de bank ultimo 2000 reeds
f. 320.334,00 was, dus maar ongeveer een kwart minder dan de debetstand in het faillissement. Die debetstand kan niet door de latere crises zijn ontstaan. Die crises zullen het wel moeilijker hebben gemaakt om die debetstand in te lopen, maar daarmee waren zij nog niet de oorzaak van die debetstand en de zwakke liquiditeitspositie.
- Overigens was het niet de bank, die het faillissement heeft aangevraagd, ondanks het feit dat, bij die debetstand, al een jaar geen activiteiten meer werden ontplooid. Het faillissement is op eigen aangifte uitgesproken. Uit de cijfers en de stukken, voor zover gepresenteerd, volgt dat het de (aankondigingen van de) ambtshalve correcties en aanslagen moeten zijn geweest, die het faillissement onafwendbaar maakten en die daarom als de hoofdoorzaak van het faillissement moeten worden aangemerkt: de bank ondernam geen actie, de grote vordering van de andere curator is pas veel later ingediend en lijkt betwistbaar en de vorderingen van de overige concurrente schuldeisers stellen weinig voor. Die correcties en aanslagen hebben niets van doen met de BSE- en de MKZ crisis, maar alles met de schending van de boekhoudplicht.
- Natuurlijk kan wel als de doodsteek worden aangemerkt, dat het personeel collectief wegbleef in juli 2002, dat wil zeggen alle uitzendkrachten en ook mevrouw Okey (de heer Goris was al eerder vertrokken), omdat daardoor geen inkomsten meer konden worden gegenereerd en, gezien de debetstand bij de bank, evident was dat de te verwachten aanslagen niet door het bedrijf zouden kunnen worden betaald. Niet duidelijk is of er verband is met de looncontrole, die het UWV kort tevoren van 10 tot en met 12 juni 2002 heeft uitgevoerd op het kantoor van Action. Het betrof, volgens eigen zeggen van [eiser] c.s., voornamelijk ‘niet-meewerkende’ Engelse slachters en uitbeners ‘uit een kwetsbaar sociaal milieu’, waarvan geconstateerd is dat zij ten onrechte onbelaste vergoedingen hadden ontvangen. Maar ook al zou dat verband ontbreken, dan nog dient deze omstandigheid voor rekening en risico van [eiser] c.s. te blijven. Het weglopen van het personeel is immers geen externe oorzaak en het getuigt juist van slecht bestuur dat het voltallige personeel zich van de ene op de andere dag voor het bestuur onvindbaar weet te maken en ook dat een uitzendbureau zich volledig verlaat op een kennelijk volatiel personeelsbestand.
4.12. [eiser] c.s. kunnen derhalve aanstonds hoofdelijk veroordeeld worden tot aanzuivering van het boedeltekort. De enigszins verlate publicatie van de jaarrekening van 1999/2000, de beweerdelijk paulianeuze betalingen aan het advocatenkantoor en de Stichting Beheer Derdengelden van [eiser] kunnen in het midden blijven. Hetzelfde geldt voor de gestelde overtreding van de Handelsregisterwet en het laattijdig aangifte doen tot faillietverklaring.
4.13. De vraag is alleen nog of tegen [eiser] Advocaten en [eiser] een andere veroordeling moet worden uitgesproken dan tegen [gedaagde] Holding en [gedaagde]. Hoewel hoofdelijke aansprakelijkheid voor het gehele tekort het wettelijk uitgangspunt is, beantwoordt de rechtbank deze vraag bevestigend, omdat aan [eiser] Advocaten en [eiser] een ernstiger verwijt over een aanzienlijk langere periode kan worden gemaakt. Aan [gedaagde] Holding en [gedaagde] kan worden verweten dat zij de mede voor hun conto komende tekortkomingen in de financiële- en de salarisadministratie in de periode van 23 juli 2000 tot 1 februari 2001 hebben laten ontstaan en dat zij de aanwijzingen van [betrokkene 3] niet hebben opgevolgd ten aanzien van het herstel van de reeds bestaande tekortkomingen. Hetzelfde geldt voor [eiser] Advocaten en [eiser], maar daar komen bij hen nog bij: de onjuiste afboeking in de jaarrekening van 1999/2000, de onregelmatigheden in de administratie vanaf 1 februari 2001 en het (gedeeltelijk) in de wind slaan van de waarschuwing van het GAK van 21 maart 2001. Anderzijds weegt mee dat het debetsaldo bij de bank grotendeels dateert uit de tijd dat [gedaagde] Holding nog directeur was, dat ongeveer de helft van de correcties van het UWV betrekking heeft op haar bestuursperiode en dat de naheffingsaanslag van de fiscus voor ongeveer 80% betrekking heeft op die periode.
Dit een en ander brengt de rechtbank er toe om de hoofdelijke aansprakelijkheid van [gedaagde] Holding B.V. en [gedaagde] op grond van het vierde lid van artikel 2:248 BW Pro te matigen tot 50% van het tekort.
4.14. De rechtbank zal [eiser] c.s. als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten. Deze kosten worden aan de zijde van de curator gesteld op € 655,00 voor vastrecht, € 71,32 voor explootkosten en € 1.158,00 voor salaris procureur (2x € 579), mitsdien € 1.884,32 in totaal.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. Veroordeelt [eiser] c.s. hoofdelijk, [eiser] Advocaten en [eiser] voor het geheel en [gedaagde] Holding en [gedaagde] tezamen voor de helft, des dat de een betalende de anderen gekweten zullen zijn tot het bedrag van die betaling, om aan de curator te betalen het bedrag van de schulden van Action Uitzendbureau B.V. voorzover deze niet door vereffening uit de overige baten kunnen worden voldaan,
5.2. Veroordeelt [eiser] c.s. hoofdelijk, des dat de een betalende de anderen gekweten zullen zijn tot het bedrag van die betaling, in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de curator gesteld op € 1.884,32.
5.3. Verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. N.W. Huijgen, mr. M.P.C.J. van Bavel en mr. M.M. Vanhommerig en in het openbaar uitgesproken op 18 april 2007.