Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 147994 / KG ZA 06-726
Vonnis in kort geding van 22 december 2006
in de zaak van
de stichting
HERVORMDE DIACONALE STICHTING VOOR GEZINSVERZORGING EN MAATSCHAPPELIJK WERK,
gevestigd te Barneveld,
eiseres bij dagvaarding van 8 november 2006,
procureur mr. L. Paulus,
advocaten mrs. B.J.H. Verkooyen en W.F.R. Rinzema te Amsterdam,
tegen
de rechtspersoon naar publiekrecht
GEMEENTE BARNEVELD
zetelend te Barneveld,
gedaagde,
procureur mr. J.M. Bosnak,
advocaat mr. P.F.C. Heemskerk te Utrecht,
waarin heeft gevorderd als gevoegde partij te worden toegelaten
de stichting
STICHTING AMANT WONEN, ZORG EN DIENSTVERLENING,
gevestigd te Amersfoort,
eiseres in het incident tot voeging,
procureur mr. P.M. Wilmink,
advocaat mr. S.C. Brackmann te Rotterdam.
Partijen worden hierna respectievelijk HdS, de gemeente en Amant genoemd.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de akte houdende wijziging van eis
- de incidentele conclusie tot voeging van Amant aan de zijde van de gemeente
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van HdS
- de pleitnota van de gemeente
- de pleitnota van Amant.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. De gemeente heeft als aanbestedende dienst op 1 augustus 2006 op www.aanbestedingskalender.nl de “Europese aanbesteding Hulp bij het huishouden – Wet maatschappelijke ondersteuning –” van 22 september 2006 aangekondigd. In de aankondiging staat onder meer dat de aan te besteden opdracht bestaat uit het leveren van “Hulp bij het huishouden basis” en “Hulp bij het huishouden speciaal”, dat de opdracht uitgevoerd dient te worden in de gemeente Barneveld en dat de uitvoeringstermijn van de opdracht begint op 1 januari 2007 en eindigt op 31 december 2007. Als gunningscriterium wordt in de aankondiging genoemd de economisch meest voordelige aanbieding, gelet op de in het bestek vermelde criteria.
2.2. In het bestek staat onder meer:
1.7.4 Indienen van vragen en Nota van Inlichtingen
Een Nota van Inlichtingen wordt opgesteld met daarin de vragen van Geïnteresseerden en de bijbehorende antwoorden van de Gemeente, alsmede eventuele wijzigingen van het Bestek en/of de overige aanbestedingsdocumenten. De Nota van Inlichtingen maakt integraal onderdeel uit van dit Bestek en prevaleert boven het overige deel van het Bestek.
Vragen die voor de sluitingsdatum voor het indien van vragen (zie paragraaf 0. voor de datum) zijn ontvangen zullen geanonimiseerd in de Nota van Inlichtingen worden beantwoord.
De Nota van Inlichtingen wordt per e-mail aan Geïnteresseerden verstuurd.
Naast het indienen van vragen biedt de Opdrachtgever Geïnteresseerden de mogelijkheid om eventuele veronderstelde tegenstrijdigheden en/of onjuistheden en/of onduidelijkheden in het Bestek' en/of de conceptovereenkomst (voor de sluitingsdatum hiervoor zie paragraaf 1.7.2) aan de Opdrachtgever bekend te maken. Deze opmerkingen zullen door de Opdrachtgever in overweging worden genomen. De opdrachtgever behoudt zich het recht voor opmerkingen terzijde te leggen of slechts gedeeltelijk te verwerken. Eventuele tegenstrijdigheden en/of onjuistheden in het Bestek en/of onjuistheden in het Bestek, de aanbestedingsdocumenten en/of de conceptovereenkomst die de opdrachtnemer niet vóór de sluitingsdatum heeft gemeld, zijn voor rekening en risico van de opdrachtnemer.
(…)
1.7.7 Beoordeling inschrijving
De Inschrijvingen worden allereerst gecontroleerd op vormvereisten en volledigheid. Indien een Inschrijving niet aan de vormvereisten voldoet of niet volledig is, kan die Inschrijving ter zijde worden gelegd.
Vervolgens worden de geldige Inschrijvingen beoordeeld op de selectiecriteria (zie hoofdstuk 3) en vervolgens op de gunningscriteria (zie hoofdstuk 4). Het niet voldoen aan de criteria leidt tot uitsluiting van verdere beoordeling.
Vervolgens wordt er beoordeeld op prijs en kwaliteit. Voor meer informatie over de beoordeling, wordt verwezen naar hoofdstuk 4 van dit bestek.
Nadat de complete beoordeling is afgerond, heeft de Gemeente het voornemen de opdracht te gunnen aan drie Inschrijvers op basis van de "economisch meest voordelige inschrijving". De prijs-kwaliteit verhouding is vastgesteld op 50% - 50%.
Gedurende de beoordeling kan het aanbestedingsteam aan Inschrijvers schriftelijk verduidelijking vragen over de inhoud van hun offerte.
(…)
3.4.4 Omvang hulp basis en -speciaal
De Inschrijver dient het maximum aantal uren "hulp bij het huishouden", uitgesplitst naar "hulp bij het huishouden basis" en "hulp bij het huishouden speciaal" (zie begripsbepalingen), aan te geven dat de Inschrijver op jaarbasis kan en wil leveren voor cliënten in de gemeente Barneveld. De Inschrijver dient dit opgegeven aantal te kunnen garanderen tijdens de uitvoering.
Daarnaast dient de Inschrijver een verklaring te ondertekenen, dat hijhij per 1 januari 2007 over voldoende personeel beschikt, om het hierboven gevraagde maximum aantal uren "hulp bij het huishouden" te kunnen leveren. Zie hiervoor bijlage 7 standaardverklaring personeel.
De drie contractanten gezamenlijk dienen 120% (is 134.400 uren per jaar) van de gevraagde zorguren te kunnen verzorgen. Iedere contractant dient minimaal 40% (is 44.800 uren per jaar) van de totale vraag naar zorguren te kunnen leveren.
Inschrijvingen met minder dan het gestelde minimum van 44.800 uren per jaar, worden van uitgesloten van verdere deelname aan de aanbesteding.
De Inschrijver dient de gevraagde informatie met betrekking tot dit selectiecriterium toe te voegen achter tabblad 2 van de offerte.
(…)
4 Gunningscriteria
4.1 Algemeen
Na beoordeling op de selectiecriteria worden de offertes die voldoen aan de minimumeisen, beoordeeld op basis van het gunningscriterium 'economisch meest voordelige aanbieding'.
Van de Inschrijver die voldoet aan de gunningscriteria met een uitsluitend karakter zal vervolgens het geoffreerde uurtarief op basis van rangorde gescoord worden.
Nadat de complete beoordeling is afgerond, heeft de Gemeente het voornemen om de opdracht te gunnen aan alle Inschrijvers die voldoen aan de gestelde prijs en kwaliteitseisen.
4.2 Gunningscriteria met een uitsluitend karakter
Allereerst dient aan deze twee gunningscriteria met een uitsluitend karakter voldaan te worden. (GU1 en GU2). Het niet voldoen aan een gunningscriterium met een uitsluitend karakter betekent directe uitsluiting van verdere beoordeling.
Gunningscriteria met een uitsluitend karaker (GU)
GU1 Akkoordverklaring met uitgangspunten en het Programma van Eisen
GU2 Akkoordverklaring met conceptovereenkomst
(…)
4.3 Gunningscriteria met minimumvereisten en weging
Volgend op de gunningscriteria met een uitsluitend karakter, worden inschrijvingen beoordeeld op de gunningscriteria met weging.
Gunningscriteria met weging (GW)
GW1 Voldoende implementatieplan (mét minimumvereiste)
GW2 Aanleveren overige informatie
GW3 Opgave uurtarieven
GW4 Social Return
GW5 Netheid van de inschrijving
•Het niet voldoen aan de minimaal vereiste puntenscore van GW1, leidt tevens tot uitsluiting van verdere deelname aan de aanbesteding. Inschrijvingen die de minimale puntenscore of meer behalen, worden meegewogen in de gunningsfase.
•Aan GW 2 wordt geen minimale puntenscore gesteld.
•De Inschrijvers worden bij GW 3 op basis van het door hen geoffreerde uurtarief per categorie beoordeeld
•Voor GW 4 dient de inschrijver aan te geven voor welk percentage van het aantal te leveren uren hij gebruik zal maken van reïntegratiemedewerkers. Tevens wordt het plan van aanpak gevraagd en beoordeeld.
4.3.1 GW 1: Voldoende implementatieplan
De Inschrijver dient een implementatieplan bij de aanbieding toe te voegen. Met dit uitvoeringsplan wenst de Gemeente de invulling uitgewerkt te zien met betrekking tot relevante onderwerpen van deze aanbesteding.
Uitgangspunt is, dat op 1 januari 2007 de huishoudelijke verzorging net zo werkt als daarvoor. De cliënt mag geen nadelige gevolgen ervaren van een eventuele overgang van de dienstverlening.
In het implementatieplan dienen in ieder geval de volgende onderwerpen te zijn
Opgenomen in onderstaande volgorde:
Categorie A - organisatie van de implementatie:
° planning van de implementatie;
° kritische tijdspaden;
° projectorganisatie (van de implementatie) en samenwerking met de
opdrachtgever;
° afstemming met andere organisaties die hulp bij het huishouden verlenen in opdracht van de gemeente Barneveld;
° levering van de gevraagde managementinformatie aan de Gemeente;
° hoe garandeert de Inschrijver dat zij tijdig het door haar opgegeven maximum volume aan uren hulp bij het huishouden kan leveren / hoe geeft de Inschrijver vorm aan een eventuele groei in de richting van het door hen opgegeven maximum volume.
Beoordeling categorie A – Organisatie van de implementatie:
• Heeft de Inschrijver een op de situatie toegesneden plan ingediend?
• Stelt de Inschrijver een projectorganisatie in?
• Is er één contactpersoon voor de gemeente Barneveld?
• Is er voldoende overleg met de Gemeente gepland?
• Is er een voorbeeld managementrapportage ingediend?
Categorie B - personeel:
° opleiding van personeel;
° werving van personeel;
Beoordeling categorie B - Personeel:
• Voorziet de Inschrijver in voldoende personeel op de ingangsdatum?
• Is al het personeel voor de uitvoering van de huishoudelijke verzorging
(indien nodig) opgeleid voor de ingangsdatum?
Categorie C - cliënten:
° communicatie met cliënten;
° ingerichte centrale (contactpunten) voor contact met cliënten;
Beoordeling categorie C - Communicatie met cliënten:
•Is voorzien in tijdige en gerichte communicatie minimaal 1 maand voor ingang van de ingangsdatum?
•Voorziet de inschrijver in een volledig per de ingangsdatum operationeelcontactpunt waar cliënten terecht kunnen met vragen?
Categorie D - uitvoering:
° levering van de gevraagde managementinformatie aan de Gemeente;
° vaste contactpersoon
- op operationeel niveau
- op strategisch niveau
- op tactisch (uitvoerend) niveau
° structureel overleg op operationeel, strategisch en tactisch
niveau
Beoordeling categorie D - Uitvoering:
• Brengt de Inschrijver volgens de afspraken in de overeenkomst een voortgangsrapportage (managementinformatie) uit aan de Gemeente?
• Garandeert de Inschrijver dat met ingang van de ingangsdatum de levering van gegevens conform het bestek aan de Gemeente plaatsvindt?
Beoordeling in punten GW 1
De gemeente zal al deze onderwerpen per categorie beoordelen.
De maximale score per categorie bedraagt:
• categorie A 20 punten
• categorie B 10 punten
• categorie C 10 punten
• categorie D 10 punten
• totaal GW 1 50 punten
(…)
4.3.2 GW 2: Aanleveren overige informatie
De Inschrijver dient informatie aan te leveren over onderscheidende
organisatiekenmerken.
Hierbij moet gedacht worden aan o.a.:
• een organogram;
• communicatielijnen in de organisatie;
• de diversiteit van de dienstverlening;
• eventuele samenwerkingspartners;
• missie / visie;
• de plaats van de activiteit "hulp bij het huishouden" binnen uw organisatie;
Daarnaast dient u informatie aan te leveren, die opgenomen kan worden in de te ontwikkelen zorgcatalogus van de Gemeente. De cliënt kan deze informatie gebruiken om zijn keuze te bepalen. De informatie mag maximaal 1 A4 beslaan.
De opdrachtgever wil met deze informatie mede beoordelen of de Inschrijver effectief met verzoeken ter informatie omgaat en in hoeverre de informatie SMART aangeleverd wordt.
SMART is een resultaatgerichte manier om doelen en afspraken te formuleren. De afkorting staat voor specifiek, meetbaar, acceptabel, realistisch en tijdgebonden.
(…)
Beoordeling in punten GW 2
Voor dit onderdeel kan de Inschrijver maximaal 15 punten behalen.
4.3.3 GW 3: Uurtarieven
De Gemeente heeft ervoor gekozen om voor de hulp bij het huishouden standaard uurtarieven te hanteren, waarbij onderscheid wordt gemaakt tussen de vergoeding voor "hulp bij het huishouden basis" en "hulp bij het huishouden speciaal".
De Gemeente heeft het maximum uurtarief vastgesteld op € 14,- per uur
geleverde “hulp bij het huishouden basis” en € 23,- per uur geleverde "hulp bij het huishouden speciaal”.
De inschrijver dient, met behulp van het Standaardformulier in bijlage 10, in de offerte een uurtarief aan te bieden die lager of gelijk is aan de vastgestelde maximum uurtarieven. (…)
Beoordeling in punten
De Inschrijvers worden op basis van het door hen geoffreerde uurtarief per categorie beoordeeld. Het laagste uurtarief behaalt de maximale score van 50 punten en het hoogste uurtarief (met als bovengrens resp. € 14,- en € 23,- ) behaalt de minimale score van 10 punten. Alle aangeboden uurtarieven tussen de laagste en hoogste aanbieder, worden naar rato beoordeeld. (…)
4.3.4 GW 4: Social return
De opdrachtnemer verklaart zich bereid om in samenwerking met de afdeling Werk, Zorg en Inkomen van de gemeente Barneveld om vacatures in eerste instantie open te stellen voor de doelgroep waarvoor de gemeente Barneveld reïntegratieplichtig is (WWB, Nug, NAW).
Dit kan o.a. in de volgende vormen:
- Opstapbanen
- Participatiebanen
- Werken met behoud van uitkering
- Inzet flexvergoedingen
- Reïntegratietrajecten
De Inschrijver dient aan te geven voor welk percentage van het aantal te leveren uren "hulp bij het huishouden” hij/zij zal gebruik maken van deze specifieke doelgroep.
Tevens dient de Inschrijver een plan van aanpak op te stellen hoe zij dit realiseert. Dit plan van aanpak dient opgenomen te worden in de offerte.
(…)
Beoordeling in punten
Het hoogst aangeboden percentage zal 15 punten ontvangen, het laagst aangeboden percentage ontvangt 1 punt. Alle aangeboden percentages tussen de laagste en hoogste aanbieder, worden naar rato beoordeeld. Voor het plan van aanpak kan de inschrijver tevens maximaal 15 punten ontvangen.
4.3.5 GW 5: Netheid van de offerte
Voor de netheid van de offerte kunnen inschrijvers 5 punten ontvangen.
Hierbij zal gelet worden op de juiste offerte indeling, compleetheid en leesbaarheid.
4.3.6 Overzicht maximale puntenscore
Hieronder vindt u een overzicht met de gunningscriteria en de maximale score haalbaar per criterium en in totaal.
Onderwerp Maximale puntenscore
Kwaliteit Maximale
puntenscore prijs
GW 1: Categorie A 20
GW 1: Categorie B 10
GW 1: Categorie C 10
GW 1: Categorie D 10
GW 2: Overige informatie 15
GW 3: Uurtarief "basis" 50
GW 3: Uurtarief "speciaal" 50
GW 4: Social return % 15
GW 4: Social return plan van aanpak 15
GW 5: Netheid van de offerte 5
TOTAAL 100 100
2.3. In de nota van Inlichtingen van 14 september 2006 (hierna: de NvI), behorend bij het bestek is onder andere opgenomen:
Vraag 39 (zie Bestek pagina 26, hoofdstuk 4)
Hoe kan een zorgaanbieder meer/minder punten scoren op de gunningscriteria die de gemeente heeft gesteld? Hoe kan een zorgaanbieder het maximaal aantal punten verdienen? Bij prijs is ons duidelijk dat de laagste prijs, het hoogste zal scoren, zo ook bij Social return. Bij de andere criteria is dit ons echter niet duidelijk. Graag vernemen wij dit per criterium.
Voor wat betreft GW1 (implementatieplan) verwijzen wij naar de lijst met minimumeisen, welke aangeeft waaraan belang gehecht wordt.
Voor wat betreft GW2: Deze zal vervallen als gunningscriterium en wordt een
selectiecriterium, waaraan derhalve geen punten verdiend kunnen worden. De norm is dat u de gevraagde informatie aanlevert
Voor wat betreft GW5: Dit criterium vervalt als gunningscriterium: er kunnen geen
punten verdiend worden.
Vraag 40 (zie Bestek pagina 26, hoofdstuk 4)
Dienen de vragen die onder de betreffende gunningscriteria zijn opgenomen te worden gezien als subgunningscriteria? Wat is de wegingsfactor van de vragen?
Dit zijn vragen die nodig zijn voor de beoordelaars om te komen tot een beoordeling. De informatie die u levert ten aanzien van de genoemde punten zullen in ieder geval hieraan getoetst worden. De vragen dienen niet als afzonderlijke subgunningscriteria beschouwd te worden. Het totale beeld zal leiden tot een score. Met deze vragen hebben wij geprobeerd voor u inzichtelijk te maken wat wij in ieder geval verwachten aan te treffen in de offerte om vervolgens een goed oordeel te kunnen vormen.
(…)
Vraag 50 (zie Bestek pagina 29, paragraaf 4.3.2)
Gunningscriterium 2 is naar ons oordeel een selectiecriterium/geschiktheidseis, en geen gunningscriterium. Wij verzoeken u dit criterium te laten vervallen.
Gunningscriterium 2 zal vervallen: dit wordt een selectiecriterium.
(…)
Vraag 53 (zie Bestek pagina 30, paragraaf 4.3.5)
“Voor de netheid van de offerte kunnen inschrijvers 5 punten ontvangen.” Dit is geen eis die aan de inschrijver wordt gesteld, maar aan de inschrijving op zichzelf. Naar ons oordeel dient de gemeente dit guningscriterium te laten vervallen.
Dit gunningscriterium zal vervallen. Benadrukt wordt echter het belang dat de
gemeente hecht aan dit onderwerp. Omdat er in de toekomst veelvuldig
gerapporteerd dient te worden door de contractant, ziet zij het als een belangrijke
voorwaarde dat de stukken overzichtelijk en verzorgd zijn.
2.4. Vijf zorgaanbieders, waaronder HdS, Amant en Stichting De Nieuwe Zorg Thuis te Nieuwleusen (hierna: DNZT) hebben ingeschreven op de aanbesteding van de opdracht.
2.5. Op 22 september 2006 zijn de inschrijvingen geopend en vervolgens beoordeeld door de gemeente. Uitkomst van de beoordeling is dat HdS op de vierde plaats is geëindigd. Naar aanleiding daarvan heeft de gemeente bij brief van 25 oktober 2006 aan HdS onder andere geschreven:
Hierbij berichten wij u dat uw organisatie niet in aanmerking komt voor gunning van de Europese aanbesteding Hulp bij het huishouden – Wet maatschappelijke ondersteuning – (…) van de gemeente Barneveld.
Evaluatie heeft plaatsgevonden op basis van de economisch meest voordelige aanbieding. De door u overgelegde gegevens zijn in onderlinge vergelijking met de gegevens van de andere inschrijvers, voor deze aanbesteding als minder goed beoordeeld.
De gemeente Barneveld is voornemens te gunnen aan Amant, De Nieuwe Zorg Thuis en (…) en zal binnenkort een verificatiebespreking met deze organisaties voeren. Als dit gesprek voor beide partijen een goed resultaat oplevert, dan zal de opdracht aan deze inschrijvers worden gegund.
Wij nodigen u uit om de voorlopige afwijzing aan u toe te lichten op woensdag 1 november 2006 (…)
2.6. Naar aanleiding van de vraag van HdS vóór het gesprek van 1 november 2006 om toelichting op de gronden waarop zij voorlopig wordt afgewezen, heeft de gemeente bij
e-mail van 31 oktober 2006 aan HdS onder meer bericht:
Zoals u bekend is heeft de beoordeling plaatsgevonden op zowel prijs als kwaliteit. Betreffende het onderdeel prijs zijn de punten verdeeld zoals in het Bestek vermeld, te weten:
- 10 punten voor de inschrijver met het hoogste uurtarief
- 50 punten voor de inschrijver met het laagste uurtarief
Alle overige inschrijvers krijgen punten toebedeeld naar rato.
Voor de categorie Hulp bij het huishouden speciaal heeft u het hoogste uurtarief geoffreerd. Dit houdt in dat u het laagste aantal punten hebt gekregen. Voor de categorie Hulp bij het huishouden basis heeft de inschrijver die het hoogste aantal punten heeft gekregen een, in verhouding met de andere inschrijvers, zeer scherpe uurprijs geoffreerd. Alle overige inschrijvers (waaronder uw organisatie) hebben een uurtarief geoffreerd wat dusdanig hoger ligt dan dat van de laagste inschrijver dat dit relatief weinig punten heeft opgeleverd.
Betreffende het onderdeel kwaliteit (een en ander zoals omschreven in het bestek) kunnen wij u melden dat:
- u wat betreft het implementatieplan (de onderdelen A,B,C en D) als een van de twee beste inschrijvers geëindigd bent en overeenkomst punten toegekend heeft gekregen.
- u wat betreft het percentage dat u gebruik gaat maken van reïntegratieplichtigen van de gemeente Barneveld, samen met een van de andere inschrijvers, het laagste percentage hebt geoffreerd ten opzichte van de andere inschrijvers. Overeenkomstig het Bestek levert u dit 1 punt op.
- het Plan van Aanpak t.b.v. Social Return dat u hebt ingediend is beoordeeld als summier en weinig onderbouwd ten opzichte van andere inschrijvers. Dientengevolge heeft u het laagste aantal punten gekregen op dit aspect.
Wij hopen u hiermee voldoende te informeren en zijn uiteraard tot toelichting bereid in ons gesprek van woensdag aanstaande.
2.7. In het gesprek van 1 november 2006 heeft de gemeente geen inzicht willen geven in de door de overige inschrijvers geoffreerde prijzen, hun implementatieplannen en hun plannen van aanpak t.b.v. de social return.
2.8. De gemeente is voornemens op grond van de rangschikking van de inschrijvers, die het gevolg is van de beoordeling door de gemeente van de inschrijvingen, de opdracht onder meer te gunnen aan DNZT en Amant, en niet aan HdS.
3. Het geschil
3.1. Na wijziging van eis vordert HdS (samengevat), bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis, waarin de gemeente wordt veroordeeld in de kosten:
primair
• de gemeente te gebieden af te zien van de definitieve gunning aan DNZT;
alsmede
• de gemeente te gebieden de opdracht te gunnen aan HdS,
één en ander op straffe van dwangsommen;
subsidiair
• de gemeente op straffe van dwangsommen te gebieden om de aanbesteding af te breken;
meer subsidiair
• de gemeente op straffe van dwangsommen te gebieden om HdS inzage te geven in:
(i) alle details van de gehanteerde beoordelingssystematiek;
(ii) de door alle inschrijvers geoffreerde prijzen;
(iii) de beoordeling (en motivering daarvan) van alle inschrijvingen op de gehanteerde beoordelingssystematiek,
zulks in een voor controle voldoende mate van detail;
• de gemeente op straffe van dwangsommen te gebieden om de inschrijvingen opnieuw te beoordelen, met de aanwijzingen dienaangaande uit het vonnis en de uitkomst hiervan in voldoende mate schriftelijk aan HdS te berichten en te motiveren;
• de gemeente op straffe van dwangsommen te verbieden de opdracht definitief te gunnen;
• dan wel het treffen van een passende maatregel.
3.2. Voor toewijzing van de primaire vorderingen voert HdS aan dat de inschrijving van DNZT terzijde moet worden geschoven omdat DNZT niet voldoet aan de minimumeisen in het bestek, zodat HdS, nu zij op dit moment de vierde plaats bezet, voor gunning in aanmerking komt. Voor de subsidiair gevorderde afbreking van de aanbesteding stelt HdS dat de gunningscriteria in het bestek in strijd zijn met de grondbeginselen van het Europese aanbestedingsrecht van gelijkheid en transparantie. De meer subsidiaire vorderingen baseert HdS op haar standpunt dat de gemeente de toetsing van de inschrijvingen onvoldoende heeft gemotiveerd. HdS stelt een spoedeisend belang bij de vorderingen te hebben omdat de gemeente voornemens is de opdracht definitief te gunnen op basis van de rangschikking die uit de beoordeling van de inschrijvingen is voortgekomen, waardoor de opdracht niet aan HdS gegund zal worden. Volgens HdS heeft dat voor haar verstrekkende gevolgen, omdat haar bedrijf door de historische banden met Barneveld volledig is gericht op zorgverlening in Barneveld.
3.3. De gemeente en Amant voeren verweer tegen de vorderingen. Hierna zal, voor zover nodig op de stellingen van partijen worden ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Nu HdS en de gemeente geen bezwaar hebben gemaakt tegen voeging van Amant aan de zijde van de gemeente en omdat Amant een rechtstreeks in rechte te erkennen belang heeft bij de voeging, zal Amant worden toegelaten als gevoegde partij.
4.2. Het spoedeisend belang bij de gevraagde voorzieningen volgt genoegzaam uit de stellingen van HdS.
4.3. Op de onderhavige opdracht is het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (BAO) van 16 juli 2005 van toepassing. Met de BAO is, op grond van de artikelen 2 en 3 van de Raamwet EEG-voorschriften, de Richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (hierna: de Algemene Richtlijn), geïmplementeerd in de Nederlandse rechtsorde. De beoordeling van de vorderingen zal daarom geschieden aan de hand van de kernbeginselen van het Europese aanbestedingsrecht zoals die in artikel 2 BAO Pro zijn verwoord, te weten dat alle inschrijvers op gelijke en niet discriminerende wijze worden behandeld en dat de aanbestedende dienst transparant handelt. De betekenis van de beginselen van gelijkheid en transparantie heeft het HvJEG uiteengezet in zijn arrest van 29 april 2004, zaak C-496/99 (Succhi di Frutta), PbEG 2004 C 118, blz 2. Het HvJEG heeft in dat arrest overwogen dat “het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan de aanbestedingsprocedure voor een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offertes gedane voorstel dezelfde kansen krijgen: voor alle mededingers moeten dezelfde voorwaarden gelden. Het transparantiebeginsel strekt, in samenhang daarmee, ertoe te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen en impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en, anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn. Een en ander brengt niet alleen mee dat alle aanbieders gelijk worden behandeld, maar ook dat zij in gelijke mate, mede met het oog op een goede controle achteraf, een duidelijk inzicht moeten hebben in de voorwaarden waaronder de aanbesteding plaats heeft, zoals de selectiecriteria.”
DNZT
4.4. Voor haar primaire vorderingen stelt HdS dat DNZT op basis van paragraaf 1.7.7 van het bestek moet worden uitgesloten van gunning omdat DNZT als kleine onderneming te weinig personeelsleden heeft om het in paragraaf 3.4.4 van het bestek gevraagde minimum aantal van 44.800 uren zorg te kunnen leveren. Die stelling moet worden verworpen. Gelet op de tweede alinea van paragraaf 3.4.4 is niet bepalend of DNZT thans al over voldoende personeel beschikt voor het gevraagde minimum aantal uren zorg, maar of zij per 1 januari 2007 over voldoende personeel zal beschikken om die uren zorg te leveren. De stelling van HdS dat DNZT er niet in zal kunnen slagen om op 1 januari 2007 genoeg personeel te hebben, is onvoldoende onderbouwd door HdS tegenover het door de gemeente overgelegde referentieformulier waaruit blijkt dat DNZT vanaf april 2005 in staat is geweest ten behoeve van een bepaalde opdracht 126.618 uren zorg per jaar te leveren. Dit alles leidt er dan ook toe dat de primaire vorderingen reeds hierom zullen worden afgewezen.
4.5. Subsidiair vordert HdS het afbreken van de aanbesteding omdat volgens haar het bestek op de hierna te behandelen punten in strijd is met de genoemde grondbeginselen van gelijkheid en transparantie.
Algemene bezwaren
4.6. Volgens HdS is het gunningscriterium van de economisch meest voordelige aanbieding zoals dat is verwoord in paragraaf 4.1 van het bestek niet duidelijk. Het suggereert volgens haar dat de aanbieding alleen op de prijs wordt beoordeeld.
4.7. HdS heeft niet de stelling van de gemeente weersproken dat HdS noch een van de andere inschrijvers gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid die in paragraaf 1.7.4 van het bestek wordt geboden om over eventuele onduidelijkheden op dit punt in het bestek vragen te stellen. HdS lijkt derhalve aanvankelijk de desbetreffende bepaling niet onduidelijk te hebben gevonden. Dat HdS reeds daarom geen beroep meer toekomt op eventuele onduidelijkheden in het bestek, zoals de gemeente betoogt, volgt niet zonder meer uit de jurisprudentie die de gemeente hiervoor in het geding heeft gebracht (HvJEG, 12 februari 2004, C-230/02 (Grosmann Air Service); voorzieningenrechter Rb Groningen,
3 februari 2006, LJN: AV1678; voorzieningenrechter Rb Amsterdam, 27 april 2006, LJN: AX2485; voorzieningenrechter Rb Groningen, 29 augustus 2006, LJN: AY249).
4.8. Beoordeeld moet daarom worden of het bepaalde in paragraaf 4.1 van het bestek objectief gezien onduidelijk is. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is dat niet het geval. In samenhang met de rest van het bestek en de NvI moet het voor een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver duidelijk zijn geweest dat zijn inschrijving niet alleen op de prijs zou worden beoordeeld.
4.9. HdS neemt verder het standpunt in dat door het vervallen van GW 2 en GW 5 als gunningscriteria met weging, de prijs-kwaliteitverhouding onduidelijk is geworden. Dat standpunt wordt verworpen. Omdat in de NvI staat dat er geen punten zouden worden toegekend voor het aanleveren van overige informatie en voor de netheid van de offerte, kon HdS eenvoudig uit het overzicht in paragraaf 4.3.6 van het bestek opmaken dat de prijs-kwaliteitverhouding niet meer 100-100 is (50%-50%), maar 100-80. De kansen van HdS op gunning zijn door deze wijziging niet anders komen te liggen dan voor de andere inschrijvers, nu alle inschrijvers met de gewijzigde prijs-kwaliteitverhouding rekening hebben kunnen houden bij hun inschrijvingen. HdS heeft ook op geen enkele manier aannemelijk gemaakt dat zij gunning is misgelopen door de gewijzigde verhouding. Zo heeft zij niet gesteld dat haar aanbod was afgestemd op de prijs-kwaliteitverhouding
100-100 en dat haar offerte voor de verhouding 100-80 anders zou zijn geweest.
Implementatieplan
4.10. Als onduidelijkheid met betrekking tot het implementatieplan voert HdS aan dat het bestek niet vermeldt wat de minimaal vereiste puntenscore is die moet worden gehaald om niet op grond van paragraaf 4.3. van het bestek van verdere deelname uitgesloten te worden.
4.11. De gemeente heeft erkend dat niet is vermeld wat de minimale score voor GW 1 is, maar volgens haar heeft dat geen gevolgen gehad voor de aanbesteding, omdat alle inschrijvers de minimale score van GW 1 hebben gehaald. HdS heeft dat laatste niet weersproken. Dit betekent dat geen van de inschrijvers door dit manco in enig opzicht is benadeeld om dat niet een inschrijver een voorsprong heeft gehad op een ander.
4.12. Volgens HdS maakt het bestek niet inzichtelijk hoe de punten in de categorieën A tot en D van het implementatieplan worden verdeeld. Ook dat standpunt moet worden verworpen. Van een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver mag worden verwacht dat hij begrijpt dat een implementatieplan als beschrijving van werkprocessen eigen creativiteit van de opsteller van het plan vraagt en dat de beoordeling van het plan daardoor niet met wiskundige exactheid geheel los van een zekere mate van beoordelingsvrijheid kan geschieden. HdS had daarom kunnen begrijpen dat, zoals het is gebeurd, de gemeente per categorie rapportcijfers zou gaan geven aan de plannen en dat de plannen afhankelijk van hun rapportcijfer een van het maximale puntenaantal afgeleid aantal punten zouden krijgen.
4.13. Het standpunt van HdS dat zij in het duister tast met betrekking tot de elementen waarop de beoordeling van de gemeente zich zou richten en het belang daarvan, moet worden verworpen. De gemeente heeft in het bestek zeer gedetailleerd per categorie vermeld welke onderwerpen in het implementatieplan aan de orde moeten komen en in welke volgorde en wat de maximale score is. Daarbij heeft de gemeente in het antwoord op vraag 40 in de NvI verklaard dat de onderwerpen die per categorie aan de orde dienen te komen geen afzonderlijke subgunningscriteria zijn, maar dat zij aan de hand van die onderwerpen inzichtelijk heeft willen maken wat zij in ieder geval in het plan wil aantreffen om het totale beeld per categorie te kunnen beoordelen. Gelet op het hiervoor overwogene over de aard van een implementatieplan en wat dat voor de beoordeling betekent, moet het voor HdS uit het bestek en de NvI daarom voldoende duidelijk kunnen zijn geweest wat er van haar bij het schrijven van een implementatieplan werd verwacht voor een goede score. Kennelijk was het haar ook duidelijk, nu haar implementatieplan door de gemeente als een van de twee beste is beoordeeld.
Uurtarieven
4.14. De stellingen van HdS die inhouden dat de puntenverdeling met betrekking tot de uurtarieven onduidelijk is, houden evenmin stand. In het overzicht in paragraaf 4.3.6 van het bestek staat dat voor ieder geoffreerd uurtarief, dat is zowel het uurtarief “basis” en het uurtarief “speciaal” maximaal 50 punten kunnen worden gehaald. Gelet daarop en op hetgeen onder “Beoordeling in punten” in paragraaf 4.3.3 van het bestek staat, te weten dat het laagste uurtarief de maximale score van 50 punten krijgt en het hoogste uurtarief de minimale score van 10 punten, is duidelijk dat voor zowel het geoffreerde uurtarief “basis” als voor het geoffreerde uurtarief “speciaal” afzonderlijk maar op dezelfde manier punten zouden worden toegekend. Over de toekenning van de punten staat in paragraaf 4.3.3 duidelijk dat alle aangeboden uurtarieven tussen de laagste en de hoogste aanbieder naar rato worden verdeeld. Dit betekent dat voor een geoffreerd uurtarief dat tussen het hoogste en het laagste uurtarief ligt een score tussen 50 en 10 wordt gegeven naar evenredigheid, dat wil zeggen gerelateerd aan het verschil van dat uurtarief ten opzichte van het hoogste en het laagste uurtarief. Een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver had dat kunnen begrijpen. Dat de gemeente later, na de beoordeling, ter controle van de berekeningsmethode die zij op grond van paragraaf 4.3.3 heeft gehanteerd, ook alternatieve rekenmethodes heeft toegepast om te zien of de puntenverdeling dan anders zou uitpakken, wil nog niet zeggen dat de rekenmethode van de gemeente niet deugt, maar veeleer dat de gemeente zo zorgvuldig mogelijk wilde zijn. Ten overvloede wordt opgemerkt dat niet is gebleken dat als een alternatieve rekenmethode leidend was geweest, HdS dan wel voor gunning in aanmerking zou zijn gekomen.
Social return
4.15. Op grond van paragraaf 4.3.4 van het bestek hebben inschrijvers zich bereid moeten verklaren om vacatures in eerste instantie open te stellen voor mensen die met steun van de gemeente proberen terug te keren op de arbeidsmarkt. Voorts hebben de inschrijvers moeten opgeven voor welk percentage van de door hen te leveren uren herintreders worden ingeschakeld. Volgens HdS zijn deze bepalingen discriminatoir, in die zin dat de kansen op gunning hierdoor kleiner worden voor inschrijvers zoals zij, die een onderneming hebben met een stabiel personeelsbestand. Zij hebben daardoor maar weinig vacatures en veel minder plaats voor herintreders dan bedrijven die (nog) geen stabiel personeelsbestand hebben. Met deze redenering miskent HdS de marktwerking die met de WMO haar intrede heeft gedaan in de thuiszorg. Die brengt met zich dat zij het nodige zal moeten doen in haar werkwijze, haar organisatie en wijze van opereren in de zorgmarkt om aan wensen van een aanbesteder als de onderhavige tegemoet te kunnen komen. Zo had zij kunnen proberen werk te genereren voor een groter personeelsbestand dan haar huidige, door in te schrijven op meer opdrachten dan alleen de onderhavige en aldus ruimte te maken voor herintreders. HdS heeft dat nagelaten. Dat de ene zorgaanbieder door omvang en structuur van zijn personeelsbestand gemakkelijker ruimte kan creëren dan de andere, maakt niet dat deze eisen op zichzelf discriminatoir zijn.
4.16. HdS stelt dat paragraaf 4.3.4 van het bestek onduidelijk is over de eisen waaraan het plan van aanpak over de inschakeling van herintreders moet voldoen en hoe op dat plan gescoord kon worden.
4.17. Zoals van een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver mag worden verwacht dat hij weet dat een implementatieplan, als zijnde de beschrijving van werkprocessen, niet mathematisch kan worden benaderd, mag dat ook van hem worden verwacht met betrekking tot een plan van aanpak over de inschakeling van herintreders. Het zal de inschrijver duidelijk moeten zijn dat naarmate hij gedetailleerder in het plan beschrijft wat hij voornemens is te ondernemen om herintreders in zijn bedrijf in te passen en hoe hij zich de implementatie daarvan concreet voorstelt, zijn kansen groter zullen kunnen zijn op de maximale score van 15 punten die op grond van paragraaf 4.3.4. worden toegekend aan het beste plan. Het mag zo zijn dat HdS in verband met haar onbekendheid met overheidsaanbestedingen dit alles onvoldoende heeft onderkend, zoals zij stelt, maar gelet op het vorenstaande mocht ook van haar worden verwacht dat zij besefte dat een plan van aanpak omvattender moet zijn dan de mededeling dat ingeval van een vacature een herintreder ook mag solliciteren, wat volgens de gemeente, door HdS niet weersproken, de inhoud is van het plan van aanpak van HdS.
4.18. De stelling van HdS dat de puntenverdeling in paragraaf 4.3.4 onduidelijk is, wordt verworpen op grond van het hiervóór overwogene ten aanzien van het implementatieplan.
4.19. Dit alles leidt ertoe dat er geen grond is voor toewijzing van de subsidiaire vordering tot afbreking van de aanbesteding. Hierna komt daarom de meer subsidiaire vordering aan bod.
Motiveringsplicht
4.20. De leidende beginselen van gelijkheid en transparantie brengen mee dat een inschrijver moet kunnen begrijpen waarom zijn aanbieding niet als winnend uit de beoordeling is gekomen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoet de e-mail van 31 oktober 2006 daaraan. In de e-mail staat dat HdS het hoogste uurtarief “speciaal” heeft geboden, alsmede het laagste percentage voor wat betreft de inschakeling van herintreders. Dat betekent dat zij op die twee onderdelen het slechtste heeft gescoord. Wat daarvan de consequenties zijn voor de puntentelling staat respectievelijk in paragraaf 4.3.3 en paragraaf 4.3.4 van het bestek. Uit de e-mail blijkt verder dat het implementatieplan van HdS als een van de twee beste is beoordeeld. HdS moet daarom met de andere inschrijver wier plan als beste is beoordeeld de meeste van de te verdelen punten voor dat onderdeel hebben gekregen.
4.21. Het plan van aanpak van HdS heeft het slechtst gescoord van alle inschrijvingen omdat het plan van HdS als summierlijk en weinig onderbouwd is beoordeeld. Voor HdS moet die toelichting in de e-mail voldoende duidelijk zijn nu van haar mocht worden verwacht dat zij begreep dat een plan van aanpak meer moet zijn dan de toezegging dat herintreders in voorkomende gevallen mogen mee solliciteren. Dat zij daarom de minste punten heeft gekregen is evident.
4.22. Wat het precieze aantal punten is dat HdS voor haar implementatieplan en het plan van aanpak heeft gekregen, maakt voor de begrijpelijkheid van het eindoordeel van de gemeente, dat HdS niet voor gunning in aanmerking komt, niet uit, nu reeds overwogen is dat de systematiek van de verschillende puntenverdelingen duidelijk is.
4.23. Dan resteert de vraag of de gemeente tot in detail haar beoordelingen van de prijzen en de implementatieplannen en plannen van aanpak van de andere inschrijvers moet laten zien aan HdS, alsook hun geoffreerde prijzen. Dat zou betekenen dat HdS inzicht krijgt in de bedrijfsvoering van haar tegenspelers op de thuiszorgmarkt. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter hebben de andere inschrijvers in verband met de concurrentie er een rechtmatig commercieel belang bij dat de gemeente haar bevindingen ten aanzien van hun bedrijfsinformatie daarom niet openbaar maakt. De meer subsidiaire vorderingen die strekken tot het verschaffen van meer informatie zullen daarom op grond van artikel 41 lid 5 BAO Pro worden afgewezen. Als gevolg daarvan komen ook de overige meer subsidiaire vorderingen niet voor toewijzing in aanmerking.
Slot
4.24. Nu geen van de vorderingen van HdS zullen worden toegewezen, zal HdS als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van dit kort geding worden veroordeeld. De kosten aan zowel de zijde van de gemeente als aan de zijde van Amant worden tot op heden begroot op:
- vast recht € 248,00
- salaris procureur 816,00
Totaal € 1.064,00
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. laat Amant toe als gevoegde partij;
5.2. wijst de vorderingen van HdS af;
5.3. veroordeelt HdS in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente tot op heden begroot op € 1.064,00 en aan de zijde van Amant tot op heden begroot op € 1.064,00.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. M.J. Daggenvoorde op 22 december 2006.