Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 125903 / HA ZA 05-682
Vonnis van 1 maart 2006
in de zaak van
de vennootschap naar Tsjechisch recht
SKODA KOVARNY,
gevestigd te Plzen, Tsechië,
eiseres in conventie,
verweerster in (voorwaardelijke) reconventie,
procureur mr. H. van Ravenhorst,
advocaat mr. W.A.J. Hagen,
beiden te Arnhem,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
B. VAN DIJK JR. STAALHANDELMAATSCHAPPIJ B.V.,
tevens handelende onder de naam Van Dijk Staal,
gevestigd te Arnhem,
kantoorhoudende te Heteren, gemeente Overbetuwe,
gedaagde in conventie,
eiseres in (voorwaardelijke) reconventie,
procureur mr. J.C.N.B. Kaal,
advocaat mr. H.C.M. van Haastert,
beiden te Arnhem.
De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 22 juni 2005,
- het proces-verbaal van comparitie van 8 september 2005,
- de akte van Van Dijk, met vijftien producties, tevens houdende vermeerdering van eis
- de akte van Skoda,
- de nadere akte van Van Dijk.
Ten slotte is vonnis bepaald.
Aan het voorgaande kan nog worden toegevoegd dat Skoda, na verkregen verlof daartoe, op 11 maart 2005 ten laste van Van Dijk conservatoir derdenbeslag heeft gelegd onder de Coöperatieve Rabobank Betuwe U.A., gevestigd te Ingen, gemeente Buren, kantoorhoudende te Heteren.
De feiten
1.1. Skoda houdt zich onder meer bezig met de productie van staal. Van Dijk houdt zich bezig met de handel in staal.
1.2. In de periode van medio 2002 tot en met maart 2003 heeft Van Dijk eenendertig orders voor de levering van staal bij Skoda geplaatst. Skoda heeft deze orders geaccepteerd en uitgevoerd. Zij heeft het staal in de periode van december 2002 t/m maart 2003 aan Van Dijk afgeleverd en Van Dijk voor die leveranties gefactureerd tot een bedrag van in totaal
€ 263.058,80. Het gaat daarbij om orders met de nummers 38001333 t/m 38003212 (productie 1 bij de dagvaarding)
1.3. In de periode van 23 december 2002 tot en met 27 februari 2003 heeft Van Dijk ook andere dan de onder 1.2 bedoelde orders bij Skoda geplaatst voor de levering van staal. Daarover heeft Skoda bij faxbrief van 17 april 2003 aan Van Dijk geschreven:
“We are very sorry, but we have officially inform you about unfortunate situation concerning our business. During a short time came to unexpected increase of input prices for production of steel and forgings. The price of scrap 30% increased, the prices of alloys 25% increased and the price of gas 10% increased. We regret indeed, but in this situation we can’t produce and sell the material of your below mentioned orders of the prices, which we have confirmed to you in past.
We would like you to agree to 5% increase of prices of orders which had already been confirmed.
The list of orders is enclosed”
Uit de bij deze brief gevoegde lijst blijkt dat het gaat om eenenvijftig orders met de nummers 715832 t/m 715909 (productie 1 bij de conclusie van antwoord in conventie, eis in reconventie) tot een totaalbedrag van € 1.294.171,--.
1.4. Bij faxbrief van diezelfde datum heeft Van Dijk aan Skoda geschreven dat zij de voorgestelde prijsverhoging niet kan accepteren. Verder heeft zij geschreven, voor zover van belang:
“We ask you to confirm till 23-04-03 15:00 h. that all contracts will be executed and delivered at the terms as per our orders/originally confirmed by you.
In case of no response from your side we will be forced to start buying elsewhere the material which has to be delivered in the next weeks, and charge you with the difference in price”.
1.5. In antwoord daarop heeft Skoda op 23 april 2003 aan Van Dijk geschreven:
“We are very sorry, but in this case we really can’t produce and deliver this material (...). So we have decided to cancel the orders specified in the enclosed list. With our proposal 5% increase of the prices as solution of this problem we have exhausted all our options for preventing the damage.
We are aware, of course, that our decision would cause you some damage and therefore we are willing to negotiate about compensation of damage without any law-suit (...)”.
1.6. Bij faxbrief van 7 november 2003 heeft Van Dijk aan Skoda opgegeven dat haar schade als gevolg van het annuleren van de orders door Skoda € 459.302,79 bedraagt.
1.7. Skoda heeft bij brief aan Van Dijk van 1 december 2003 deze schadeberekening van de hand gewezen en daarbij tevens aanspraak gemaakt op betaling van het onder 1.2. bedoelde factuurbedrag met rente.
Het geschil
2. Skoda heeft gevorderd Van Dijk te veroordelen aan haar te betalen een bedrag van
€ 263.058,80, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover telkens vanaf de dag van opeisbaarheid van de verschillende facturen tot aan de dag der algehele voldoening, en verder vermeerderd met € 4.000,-- wegens buitengerechtelijke kosten. Skoda heeft daaraan ten grondslag gelegd de hiervoor onder 1.2 en 1.7 weergegeven feiten.
3. Van Dijk heeft het gevorderde gemotiveerd weersproken. Zij heeft zich beroepen op verrekening met haar (tevens in reconventie ingestelde) vordering op Skoda ter zake van schadevergoeding. Tevens heeft Van Dijk zich beroepen op een opschortingsrecht.
Voorts heeft Van Dijk, zo zij tot betaling van enig bedrag aan Skoda mocht worden veroordeeld, bezwaar gemaakt tegen de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad. Voor het geval het vonnis uitvoerbaar bij voorraad mocht worden verklaard heeft Van Dijk verzocht aan de veroordeling de voorwaarde te verbinden dat door Skoda een bankgarantie wordt gesteld.
In (voorwaardelijke) reconventie heeft Van Dijk, na vermeerdering van eis, gevorderd Skoda te veroordelen aan haar te betalen een schadevergoeding van (€ 466.256,32 minus
€ 263.058,80- =) € 203.197,52 dan wel, voor het geval het door haar gedane beroep op verrekening in de conventie niet opgaat, een bedrag van € 466.256,32. Van Dijk heeft daaraan naast de hiervoor onder 1.3 t/m 1.6 weergegeven feiten ten grondslag gelegd dat Skoda toerekenbaar is tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de hiervoor onder 1.3 bedoelde overeenkomsten, omdat zij deze ten onrechte niet is nagekomen, als gevolg waarvan zij schade heeft geleden tot laatstgenoemd bedrag.
4. Skoda heeft de vorderingen in reconventie gemotiveerd weersproken.
De beoordeling van het geschil in conventie en in (voorwaardelijke) reconventie
Het toepasselijke recht
5. Vooropgesteld wordt dat op de (totstandkoming van de) overeenkomsten tussen de partijen het Weens Koopverdrag van toepassing is. Daarover zijn de partijen het overigens ook eens. Het gaat hier immers om koop van roerende zaken tussen partijen die in verschillende staten zijn gevestigd die beide zijn aangesloten bij het Verdrag, terwijl de uitzondering van de consumentenkoop zich hier niet voordoet. Het geschil moet dus in de eerste plaats worden beoordeeld naar de regels van het Weens Koopverdrag. Op grond van artikel 7 lid 2 van dit Verdrag moeten vragen betreffende de door het verdrag geregelde onderwerpen, die hierin niet uitdrukkelijk zijn beslist, worden opgelost aan de hand van de algemene beginselen waarop het verdrag berust, of bij ontstentenis van zodanige beginselen, in overeenstemming met het krachtens de regels van internationaal privaatrecht toepasselijke recht. Dat is, ingevolge artikel 4 van het toepasselijke Verdrag van 19 juni 1980 (Trb. 1980, 156; EVO) het recht van de vestigingsplaats van de partij die de meest kenmerkende prestatie moet verrichten. De meest kenmerkende prestatie is hier de levering van het staal zodat in dat geval Tsjechisch recht als het recht van de vestigingsplaats van Skoda, van toepassing is.
De vordering van Skoda
6. Van Dijk heeft erkend dat Skoda van haar opeisbaar te vorderen heeft gekregen een bedrag van € 263.058,80 in verband met de hiervoor onder 1.2 bedoelde staalleveranties. De in conventie gevorderde hoofdsom kan dus worden toegewezen, tenzij het beroep van Van Dijk op verrekening slaagt. Wat dit laatste betreft wordt overwogen dat, nu de beide partijen ervan uitgaan dat verrekening mogelijk is, ook de rechtbank daarvan zal uitgaan indien en voor zover enige vordering van Van Dijk op Skoda komt vast te staan. Het is immers de bevoegdheid van de partijen zelf te kiezen voor ‘betaling’ van hun (eventuele) vorderingen over en weer door middel van verrekening, onafhankelijk van de vraag hoe zulks naar (het hier in beginsel toepasselijke) Tsjechisch recht is geregeld.
Met betrekking tot de door Skoda gevorderde beslagkosten geldt dat bij de stukken ontbreekt het - ingevolge het bepaalde in artikel 721 Rv - op straffe van nietigheid voorgeschreven exploot van overbetekening van een afschrift van de dagvaarding aan de derde gearresteerde, zodat thans niet kan worden beoordeeld of het beslag met inachtneming van de wettelijke formaliteiten en termijnen is gelegd. Skoda zal nog in de gelegenheid worden gesteld dit stuk in het geding te brengen.
De vordering van Van Dijk
7. Skoda heeft geen verweer gevoerd tegen de vermeerdering van eis door Van Dijk, zodat de vermeerderde vordering moet worden beoordeeld.
8. Bij de beoordeling wordt vooropgesteld dat tot de door het Weens Koopverdrag geregelde onderwerpen behoren de vragen wanneer een overeenkomst tot stand komt (deel II), wanneer sprake is van een toerekenbare tekortkoming (deel III hoofdstuk I) en wat de gevolgen zijn van niet-nakoming (deel III hoofdstuk II afdeling III).
9. Skoda heeft zich, anders dan uit haar hiervoor onder 1.3 en 1.5 weergegeven brieven van 17 en 23 april 2003 volgt, tijdens de comparitie op het standpunt gesteld dat tussen de partijen nog geen definitieve orders - als onder 1.3 bedoeld - tot stand waren gekomen, omdat in haar dossiers de orderbevestigingen ontbreken.
10. Bij akte na comparitie heeft Van Dijk in het geding gebracht door/namens Skoda ondertekende orderbevestigingen van alle hiervoor bedoelde orders (met de nummers 715832 t/m 715909). Skoda heeft de juistheid van die orderbevestigingen op zichzelf niet betwist. Er moet dan ook van worden uitgegaan dat Skoda telkens de orders van Van Dijk heeft aanvaard en dat tussen de partijen - ingevolge de bepalingen van deel II van het Weens Koopverdrag - de door Van Dijk gestelde koopovereenkomsten tot stand zijn gekomen.
11. Uit de hiervoor onder de feiten weergegeven correspondentie tussen de partijen volgt dat Skoda deze overeenkomsten niet is nagekomen, om reden dat de productieprijzen van (gesmeed) staal na het sluiten van de overeenkomsten met Van Dijk waren gestegen. Dat is evenwel een omstandigheid die voor risico van Skoda dient te komen en dat gaf haar niet het recht de reeds met Van Dijk gesloten overeenkomsten niet na te komen door deze (eenzijdig) te annuleren, ook niet volgens de regels van het Weens Koopverdrag. Dat zich hier een van de gevallen voordoet als bedoeld in artikel 64 van het Weens Koopverdrag (waar de gevallen zijn geregeld waarin ontbinding van de overeenkomst door de verkoper is toegestaan) is gesteld noch gebleken. De conclusie is dat Skoda, door te weigeren de overeengekomen hoeveelheid staal tegen de overeengekomen prijzen te leveren, jegens Van Dijk toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomsten. Skoda is gehouden de als gevolg daarvan door Van Dijk geleden schade te vergoeden, zulks op grond van het bepaalde in artikel 45 jo de artikelen 74/77 van het Weens Koopverdrag. Een ingebrekestelling was daartoe volgens het Weens Koopverdrag niet vereist (en ook overigens niet, gelet op het schrijven van Skoda van 23 april 2003 waarbij zij de orders definitief annuleerde).
12. De door Van Dijk gevorderde schade ad € 466.256,32 bestaat uit de volgende posten:
I. gederfde winst € 104.800,96
II. geleden verlies € 244.967,25
III. gederfde toekomstige winst € 116.488,11
Totaal € 466.256,32
De schadepost sub I
13. Deze post ziet op de winst die Van Dijk heeft gederfd in verband met het niet kunnen uitleveren van het staal aan haar afnemers als gevolg van de door Skoda geannuleerde overeenkomsten. Van Dijk heeft (in productie 10) een berekening gegeven van de gederfde winst per afnemer en wel als volgt: de met haar afnemer overeengekomen verkoopprijs minus de inkoopprijs en minus de transportkosten, alles per ton, vermenigvuldigd met de overeengekomen te kopen/verkopen hoeveelheid. Die berekening resulteert in het totaalbedrag van € 104.800,96. De onderliggende bescheiden van deze berekening, dat wil zeggen de orders waaruit de door Van Dijk te betalen inkoopprijzen (aan Skoda) en de door haar te realiseren verkoopprijzen (van haar afnemers) blijken zijn door Van Dijk als producties 5 en 6 overgelegd.
14. Allereerst is van belang dat aangenomen moet worden dat het hier gaat om voorzienbare schade in de zin van art. 74 van het Weens Koopverdrag. Skoda wist immers of behoorde te weten dat Van Dijk, als handelaar in staal en zoals te doen gebruikelijk, het bij haar bestelde staal had doorverkocht of zou doorverkopen aan derden. Skoda heeft geen feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan geoordeeld zou moeten worden dat dat in dit geval anders zou zijn.
Skoda heeft de berekening van de gederfde winst door Van Dijk op zichzelf niet betwist, behoudens wat betreft de hoogte van de daarbij door Van Dijk gehanteerde transportprijzen en het niet meenemen in de berekening van een evenredig deel van de algemene kosten.
Van Dijk heeft aan transportkosten berekend bedragen van € 26,04, € 27,29 en € 31,--, telkens per ton. Zij heeft ter staving daarvan (als productie 7) overgelegd de prijsstelling van de vervoerder CSAD Frydek-Mistek a.s. van september 2002 en twee facturen van CSAD aan Van Dijk d.d. 24 februari 2003 en 12 maart 2003, betreffende het vervoer van staal van Plzen naar Duitsland (Krefeld) respectievelijk naar Nederland (Zwijndrecht/Barendrecht). Daaruit volgt dat de transportkosten - uitgaande van een onweersproken laadvermogen van 24 ton per vrachtwagen - uitkomen op de door Van Dijk berekende prijzen.
Skoda heeft opgeworpen dat de vrachtprijzen gemiddeld € 35,-- bedragen, maar zij heeft dat op geen enkele wijze toegelicht. De door haar op dat punt in de akte aangekondigde bescheiden heeft Skoda niet in het geding gebracht. Skoda heeft ook geen getuigenbewijs aangeboden. Zij heeft wel bewijs aangeboden in die zin, dat zij heeft aangeboden stukken in het geding te brengen waaruit zou kunnen blijken dat de door Van Dijk berekende transportkosten te laag zijn, maar dat moment is - nadat Van Dijk haar berekeningen met bescheiden had gestaafd en Skoda daarop heeft kunnen reageren maar desondanks de door haar genoemde stukken niet heeft overgelegd - voorbij.
Als onvoldoende weersproken zal dan ook worden uitgegaan van de door Van Dijk berekende transportkosten. Voor bewijslevering op dit punt is daarom geen plaats.
Skoda heeft verder opgeworpen dat bij de berekening van de gederfde winst de algemene kosten naar rato ten laste dienen te worden gebracht van de uitvoering van de onderhavige opdrachten. Ook dat verweer faalt. De algemene (overhead) kosten lopen immers ook door wanneer bepaalde orders niet doorgaan. Het karakter van deze kosten is juist dat deze in het algemeen slechts in zeer beperkte mate en ook niet direct omgebogen kunnen worden naargelang een order wel of niet doorgaat, anders dan ten aanzien van de directe kosten (zoals de transportkosten). De algemene kosten behoren daarom anders dan de (variabele) vrachtkosten in beginsel niet als bespaarde kosten in mindering te worden gebracht op de te vergoeden gederfde winst. Waarom dat in dit geval anders zou zijn heeft Skoda niet nader toegelicht. Dat Van Dijk nog andere variabele kosten dan vrachtkosten heeft uitgespaard is onvoldoende gesteld of gebleken. Deze vordering van Van Dijk is dan ook in beginsel toewijsbaar tot het bedrag van € 104.800,09. Dat kan alleen anders worden indien het verweer van Skoda met betrekking tot de schadebeperkingsplicht van Van Dijk opgaat. Daarop zal hierna (in de rechtsoverweging 29 t/m 31) nader worden ingegaan.
De schadepost sub II
15. Deze post heeft betrekking op de schade die de afnemers van Van Dijk hebben geleden omdat zij, als gevolg van het annuleren van de orders door Skoda, dekkingskopen bij andere leveranciers (dan Van Dijk) hebben moeten doen tegen hogere prijzen dan Van Dijk berekende en zij die schade vervolgens (willen) doorberekenen aan Van Dijk.
16. Het ligt voor de hand om aan te nemen dat door de toerekenbare tekortkoming van Skoda Van Dijk op haar beurt niet aan haar leveringsverplichting jegens haar afnemers kon voldoen, waardoor die afnemers gedwongen werden dekkingskopen te doen, en dat zij hun eventueel daardoor geleden schade vervolgens weer willen doorberekenen aan Van Dijk.
Onder die omstandigheden moet worden geoordeeld dat het ook hier gaat om (voor Skoda) voorzienbare schade als hiervoor bedoeld. Aan Van Dijk komt dan ook - nu de overeenkomst is ontbonden op grond van een tekortkoming van Skoda - rekening houdend met het bepaalde in artikel 75 van het Weens Koopverdrag in beginsel als schadevergoeding toe het verschil tussen de overeengekomen prijs (tussen Van Dijk en haar afnemers) en de prijzen van de dekkingskopen (gedaan door de afnemers). De dekkingskopen moeten dan wel op een redelijke wijze en binnen een redelijke termijn na de ontbinding zijn gesloten. Wat dit laatste betreft zijn geen feiten en/of omstandigheden gesteld of gebleken die tot het oordeel zouden kunnen leiden dat daaraan in dit geval niet is voldaan. Voor het antwoord op de vraag of de dekkingskopen op redelijke wijze zijn gesloten is het volgende van belang.
17. Het door Van Dijk gevorderde bedrag valt uiteen in (a) € 226.599,97 wegens reeds ingediende claims en (b) € 18.367,28 wegens verwachte claims.
Ter staving van de vordering wegens ingediende claims heeft Van Dijk overgelegd:
-de door haar geplaatste orders bij Skoda (productie 6);
-de daartegenover staande orders van afnemers van Van Dijk aan wie zij het bij Skoda bestelde staal zou doorleveren (productie 5);
-facturen/brieven van afnemers aan Van Dijk waarin zij de schade als gevolg van de dekkingskopen bij Van Dijk in rekening (willen) brengen (productie 8).
18. Bij de beoordeling van deze vordering is allereerst van belang dat Van Dijk voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij het door haar bij Skoda bestelde staal nagenoeg geheel diende door te leveren en zou hebben doorgeleverd aan haar afnemers. Op zichzelf is wel juist dat, zoals Skoda heeft opgeworpen, de door Van Dijk bij Skoda geplaatste orders soms niet geheel aansluiten op de door de afnemers bij Van Dijk geplaatste orders, maar die verschillen zijn niet groot. Uit de (als productie 6) overgelegde offertes blijkt dat Van Dijk (afgerond) 2390 ton staal bij Skoda had besteld, terwijl uit de als productie 5 overgelegde offertes blijkt dat Van Dijk daarvan 2245 ton zou doorleveren aan haar afnemers. Procentueel berekend zou Van Dijk dus 94% van het door haar bij Skoda bestelde staal hebben doorgeleverd. Overigens zal op dit punt hierna, in rechtsoverweging 22, nog worden teruggekomen.
19. De door van Dijk als productie 8 overgelegde bescheiden omvatten het navolgende:
a. een “Belastungsanzeige” van 4 oktober 2005 van Hermann Stahlschmidt GmbH te Willich, waarin Stahlschmidt Van Dijk op grond van haar algemene verkoopvoorwaarden aanspreekt tot een bedrag van € 85.151,62 ter zake van “Entstandene Kosten durch Annulierung bestätigter Aufträge”. Op de achterzijde van dit stuk is per order (genoemd zijn de E-ordernummers van Van Dijk) aangegeven voor welke hoeveelheid/welke soort staal en tegen welke meerprijs dekkingskopen zijn gedaan. Het gaat om in totaal 36 orders met een hoeveelheid staal van 954 ton tegen meerprijzen die variëren van € 50,-- tot € 300,-- per ton,
b. een brief van Stahlschmidt van 22 juli 2003 waarin zij Van Dijk belast tot een bedrag van € 3.555,20 ter zake van dekkingskopen in verband met het niet doorgaan van de orders met de nummers E 1446 en E 1507. Het gaat daarbij om de koop van 26.861 kg staal tegen een meerprijs van € 50 tot € 200,-- per ton,
c. een brief van H. Wittfeld GmbH te Krefeld d.d. 23 mei 2003, waarin zij aan Van Dijk meldt dat zij met betrekking tot de order met nummer E 1395 werd gedwongen tot een dekkingskoop voor 3330 kg staal tegen een meerprijs van € 244,-- per ton, wat neerkomt op een totaal meerprijs van € 812,52,
d. twee brieven van Delta GmbH te Dortmund d.d. 15 en 23 september 2003, waarin zij Van Dijk heeft belast tot een bedrag van in totaal € 2.211,30 in verband met “nachträglichen Glühkosten”,
e. een brief van Gusstahl GmbH te Unna van 28 augustus 2003, waarin zij Van Dijk belast tot een bedrag van € 4.000,-- ter zake van een dekkingskoop in verband met het niet doorgaan van order met nummer E 1450. Het gaat daarbij om de koop van 100.000 kg staal tegen een meerprijs van (omgerekend) € 40,-- per ton,
f. een brief van Thyssen Krupp Materials Nederland van 10 november 2003, waarin zij aan Van Dijk schrijft dat zij haar zal belasten met de kosten van de dekkingskoop indien Van Dijk/Skoda het door haar bestelde staal niet levert, een en ander “zodra een rechtsuitspraak tussen u (Van Dijk; de rechtbank) en Skoda heeft plaatsgevonden”. Het gaat daarbij om een dekkingskoop in verband met het niet doorgaan van de orders met de nummers E 1475, 1476, 1478 en 1493 tot een hoeveelheid van 174.440 kg tegen een meerprijs van € 248,-- tot € 314,-- per ton, in totaal een bedrag van € 50.656,36,
g. een rekening van Hoselmann Stahl GmbH te Hannover van 27 september 2005, waarin zij Van Dijk factureert ter zake van “Mehrkosten für Deckungskäufe” in verband met het niet doorgaan van de orders E 1481 en 1482. Het gaat daarbij om 205.540 ton tegen een meerprijs van € 364 tot € 404,-- per ton, in totaal een bedrag van € 80.212,96.
Het totaal van de onder 19.a t/m g genoemde bedragen komt uit op het door Van Dijk gevorderde bedrag ad € 226.599,97
20. De beide nota’s van Delta GmbH van 15 en 23 september 2003 (19.d) hebben, blijkens de inhoud ervan, betrekking op door Delta aan Van Dijk in rekening gebrachte “nachträglichen Glühkosten”. Nu Van Dijk op deze nota’s verder geen toelichting heeft gegeven moet het ervoor worden gehouden dat het hier niet gaat om een claim in verband met een of meer dekkingskopen door Delta, maar om een nota die betrekking heeft op de bewerking van het in die nota’s genoemde staal. De vordering van Van Dijk moet daarom tot een bedrag van (€ 1.666,71 + € 898,40 =) € 2.211,30 worden afgewezen.
De overige onder 19.a t/m c en e t/m g genoemde brieven/facturen zijn op zichzelf voldoende concreet om daaruit af te leiden dat de desbetreffende afnemers hun claims in verband met de daar genoemde dekkingskopen aan Van Dijk in rekening (zullen) brengen. Dat Thyssen Krupp en kennelijk ook de overige afnemers genegen zijn hun vordering tot betaling jegens Van Dijk op te schorten tot na de uitspraak van deze procedure kan daaraan onvoldoende afdoen.
21. Skoda heeft evenwel opgeworpen dat Van Dijk met het overleggen van de hiervoor bedoelde bescheiden onvoldoende heeft aangetoond dat haar afnemers hun schadevordering bij Van Dijk met recht hebben ingediend. Onderdeel hiervan is volgens Skoda met name dat Van Dijk inzichtelijk moet maken dat haar afnemers daadwerkelijk tot bestelling van het niet door Van Dijk geleverde staal bij derden zijn overgegaan en dat zij daarvoor de prijzen hebben betaald zoals die in de voornoemde bescheiden zijn genoemd.
22. Het is weliswaar, in de situatie als in rechtsoverweging 16 is beschreven, waarschijnlijk dat de afnemers van Van Dijk dekkingskopen hebben moeten doen, maar zeker is het niet. Van Dijk zal daarom, gelet op de hiervoor weergegeven betwisting van Skoda, de onderliggende bescheiden van de onder 19.a t/m c en e t/m g genoemde orders in het geding moeten brengen, dat wil zeggen de orders van de daar genoemde afnemers aan de desbetreffende leveranciers en de orderbevestigingen. De zaak zal daartoe weer naar de rol worden verwezen. Reeds nu wordt overwogen dat, indien uit de over te leggen bescheiden volgt dat de afnemers inderdaad de dekkingskopen hebben gedaan zoals uit de onder 19 bedoelde bescheiden volgt, de vordering van Van Dijk toewijsbaar is, tenzij het hierna te bespreken verweer van Skoda met betrekking tot de schadebeperkingsplicht van Van Dijk opgaat. Afgezien van de in dat verband nog te bespreken punten ligt het voor het overige niet op de weg van Van Dijk aan te tonen dat de claims van haar afnemers juridisch in alle opzichten honorabel zijn. In een geval als dit is de normale keten van gebeurtenissen dat Van Dijk door de wanprestatie van Skoda op haar beurt wanprestatie heeft gepleegd jegens haar afnemers en deswege jegens hen schadeplichtig is. Het is dan aan Skoda met concrete feiten en omstandigheden te stellen en zonodig te bewijzen dat Van Dijk zich jegens haar afnemers met succes op juridische verweren zou kunnen en in het kader van haar schadebeperkingsplicht zou dienen te beroepen die aan gehele of gedeeltelijke aansprakelijkheid van Van Dijk in de weg zouden staan. Dat heeft Skoda niet gedaan.
Wel is het zo dat, zoals Skoda terecht heeft opgeworpen, slechts een verplichting tot vergoeding van schade bestaat voor ten hoogste het aantal ton dat Van Dijk bij Skoda had besteld. Uit de door Van Dijk overgelegde producties 5 en 6 volgt dat in een enkel geval door afnemers voor een grotere hoeveelheid staal dekkingskopen zijn gedaan dan zij bij Van Dijk hadden besteld. Daarmee zal te zijner tijd zonodig rekening moeten worden gehouden. Bovendien wordt met betrekking tot de claim van Thyssen Krupp nog het volgende overwogen. Indien Van Dijk de onderliggende bescheiden kan overleggen waaruit volgt dat Thyssen Krupp het in haar brief genoemde staal heeft gekocht, dan wil dat nog niet zeggen dat de vordering van Van Dijk tot dit bedrag toewijsbaar is. Uit de desbetreffende orders (nummers E 1475, 1476, 1478 en 1493, productie 5) blijkt immers dat deze orders niet door Thyssen Krupp maar door Smitfort-Staal B.V. te Zwijndrecht zijn geplaatst. Van Dijk zal ook hierover duidelijkheid dienen te verschaffen.
23. Ten aanzien van de vordering wegens de nog te verwachten claims ad € 18.367,28 heeft Van Dijk als productie 9 overgelegd twee brieven van Wittfeld d.d. 23 mei 2003 en 4 februari 2004, alsmede een “visit report” van een bezoek van A. van Dijk aan Delta op 8 augustus 2003. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt in de brief van Wittfeld van 4 februari 2004 geen aangekondigde claim te lezen. De brief van Wittfeld van 23 mei 2003 is dezelfde brief als hiervoor onder 19.c is bedoeld. Het in die brief genoemde bedrag is dus al begrepen in de vordering met betrekking tot de reeds ingediende claims. De inhoud van het “visit report” is ten slotte onvoldoende om toewijzing van de vordering te rechtvaardigen. Onduidelijk is gebleven of Delta de in dat rapport genoemde dekkingskopen tegen de daar genoemde prijzen heeft gedaan en zo ja of zij de mogelijk daaruit voortvloeiende schade op Van Dijk heeft verhaald of wil verhalen. Dat klemt temeer omdat er sinds het bezoek van Van Dijk aan Delta inmiddels tweeënhalf jaar is verstreken en er thans, zo moet worden aangenomen, nog geen concrete schadeclaim van Delta jegens Van Dijk is. Deze vordering moet dan ook worden afgewezen.
De schadepost sub III
24. Aan deze vordering heeft Van Dijk ten grondslag gelegd dat haar afnemers, aan wie zij als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van Skoda niet kon leveren, hebben laten weten geen zaken meer met van Dijk te willen doen, waardoor zij ook in de toekomst winst zal derven. Van Dijk heeft deze toekomstige gederfde winst gefixeerd op één jaar winstderving met betrekking tot “forged round bars” (gesmeed staal, waarom het hier gaat). Van Dijk heeft deze schade, op basis van de cijfers over de jaren 2001 en 2002, berekend op € 116.488,11.
25. Ter staving van haar stelling dat de bedoelde afnemers geen zaken meer met haar willen doen heeft Van Dijk (als productie 12) overgelegd een overzicht van alle orders van haar klanten in de periode van 1 april 2003 tot 31 maart 2004. Juist is wel dat daarop die afnemers niet of nauwelijks voorkomen, maar dat zegt op zichzelf niets. Als er al van zou worden uitgegaan dat het overzicht volledig is - het is betwist - dan wil dat immers nog niet zeggen dat de bedoelde afnemers enkel als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van Skoda geen bestellingen meer bij Van Dijk hebben willen plaatsen. Verder heeft Van Dijk ter staving van deze stelling (als productie 13) overgelegd:
a. een brief van Stahlschmidt aan Van Dijk van 4 oktober 2005,
b. een brief van Hoselmann aan Van Dijk van 26 september 2005,
c. een brief van Delta aan Van Dijk van 17 november 2003,
d. een “vistit-report”, opgemaakt naar aanleiding van een bezoek van Van Dijk aan ODS BV op 6 april 2005.
26. In de sub c genoemde brief van Delta valt op geen enkele wijze te lezen dat zij geen orders meer bij Van Dijk heeft geplaatst en (dus) ook niet dat dat zo is vanwege de toerekenbare tekortkoming van Skoda. Dat laatste geldt ook voor het onder d bedoelde “visit report”. Daarin valt wel te lezen dat ODS geen bestellingen meer bij Van Dijk heeft geplaatst, maar daaruit blijkt niet dat dat is veroorzaakt door de annulering van de orders door Skoda. Integendeel, in het rapport is neergelegd dat de reden voor het niet meer plaatsen van orders is gelegen in het lang uitblijven van de juiste informatie door Van Dijk en dat dat direct de reden is geweest voor het niet meer plaatsen van bestellingen.
27. In de sub a en b bedoelde brieven van Stahlschmidt en Hoselmann is achtereenvolgens, voor zover van belang, neergelegd:
(Stahlschmidt)
“Sie erhalten anliegend eine Belastungsanzeige über die angefallenen Mehrkosten, resultierend aus der Annulierung der auf Basis Skoda bestätigten Aufträge.
(...)
Bis zur Klärung der gesamten Angelegenheit und der Übernahme der Gesamtkosten, die lediglich entstanden, weil Skoda bestätigte Aufträge annulierte, bleiben die Geschäfsbeziehungen zu Van Dijk Staal eingestellt”.
(Hoselmann)
“wir bestätigen, dass wir die Geschäftsbeziehungen zu Ihrer Firma aufgrund der Annulierung der auf Basis Skoda bestätigten Aufträge eingestellt haben.
Die Annulierung war ursächlich dafür, dass unsererseits keine weitere Aufträge bei Van Dijk Staal plaziert wurden”.
Daaruit volgt, in samenhang met de hiervoor bedoelde productie 12, genoegzaam dat deze beide bedrijven geen orders meer bij Van Dijk hebben willen plaatsen omdat Van Dijk hen niet heeft kunnen leveren als gevolg van de annulering van de orders door Skoda. Aangezien deze brieven dateren van september/oktober 2005 moet tevens worden aangenomen dat die situatie al geruime tijd (meer dan twee jaar) voortduurt. Skoda heeft dat op zichzelf ook niet betwist, maar zij heeft opgeworpen dat uit die brieven blijkt dat deze afnemers geen bestellingen meer bij Van Dijk hebben geplaatst in afwachting van de afhandeling van de door hen geleden schade. Van Dijk had het dus, aldus Skoda, zelf in de hand die schade te voorkomen door deze klanten “eenvoudigweg” te betalen. In die redenering kan de rechtbank Skoda niet volgen. Het gaat niet aan dat Skoda zich er in de onderhavige situatie op beroept dat Van Dijk de door Skoda veroorzaakte schade op voorhand aan haar afnemers had moeten betalen teneinde haar schade op Skoda te voorkomen terwijl Skoda haar gehoudenheid tot vergoeding van door Van Dijk geclaimde schade betwistte en is blijven betwisten. Al met al moet worden geoordeeld dat Skoda gehouden is deze schade, voor zover die betrekking heeft op de afnemers Stahlschmidt en Hoselmann, te vergoeden. Die schade was voor Skoda ook voorzienbaar. Skoda behoorde, zoals overwogen, te weten dat Van Dijk het van haar bestelde staal had doorverkocht of zou doorverkopen aan derden. Skoda kon dus bij het sluiten van de overeenkomsten voorzien, dat annulering van de orders van Van Dijk ertoe zou leiden dat Van Dijk ook haar leveringsverplichtingen niet meer zou kunnen nakomen en dat dat zou kunnen leiden tot een verstoorde handelsrelatie tussen Van Dijk en de desbetreffende afnemer(s). Kunnen vertrouwen op de nakoming van gemaakte afspraken is nu eenmaal onmisbaar voor een goede handelsrelatie.
28. Met betrekking tot de hoogte van de schade is het volgende van belang.
Van Dijk heeft, ter staving van haar in het verleden, over 2001 en 2002, gemiddeld behaalde winst ad € 116.488,11 als productie 11 overgelegd een overzicht van alle orders van de betrokken klanten over deze jaren met betrekking tot gesmeed staal. Daarbij is per klant aangegeven op welke datum welke hoeveelheid staal tegen welke prijs is verkocht. Verder is daarbij telkens het desbetreffende winstpercentage vermeld. Voor de verkopen aan Stahlschmidt komt het winstpercentage in die jaren uit op een gemiddelde van bijna 8% en voor Hoselmann op 6%. Skoda heeft de in het overzicht vermelde cijfers in zoverre betwist. Zij heeft opgeworpen dat de onderliggende bescheiden ontbreken en dat de cijfers onvoldoende zijn toegelicht. Dat is op zichzelf juist. Uit het door Van Dijk overgelegde overzicht valt een daling van de winst als gevolg van de toerekenbare tekortkoming door Skoda, welke daling moet hebben plaatsgevonden in 2003/2004, niet te halen. Van Dijk zal daarom in de gelegenheid worden gesteld over te leggen een overzicht van de verkopen van gesmeed staal aan haar afnemers Stahlschmidt en Hoselmann over de jaren 2001 t/m 2004, waaruit de verkochte hoeveelheden/prijzen volgen alsmede de daaruit telkens in het desbetreffende jaar behaalde winst. Voorts zal Van Dijk de daarbij behorende onderliggende bescheiden, eventueel geconsolideerd, dienen over te leggen. De zaak zal daartoe weer naar de rol worden verwezen.
29. Skoda heeft ten slotte opgeworpen dat de vorderingen van Van Dijk moeten worden afgewezen of gematigd omdat Van Dijk niet heeft voldaan aan de op haar rustende schadebeperkingsplicht. Zij heeft daarvoor aangevoerd dat:
a. Van Dijk akkoord had kunnen gaan met uitlevering van de orders tegen de door Skoda voorgestelde meerprijs van 5%; in dat geval was de totale schade beperkt gebleven tot (5% van € 1.294.171,--. =) € 64.708,55;
b. Van Dijk per eind 2002 een aanzienlijke staalvoorraad bezat (met een waarde van, volgens de voorraadpositie zoals die uit de verkorte door Van Dijk gedeponeerde balans blijkt € 252.479,--) en zij haar afnemers uit die voorraad had kunnen leveren.
30. Ingevolge het bepaalde in artikel 77 van het Weens Koopverdrag moet een partij die zich beroept op een tekortkoming in de gegeven omstandigheden redelijke maatregelen treffen tot beperking van de uit die tekortkoming voortvloeiende schade, met inbegrip van de gederfde winst. Geoordeeld wordt dat de door Skoda aangevoerde omstandigheid sub 29.a niet kan worden beschouwd als een redelijke maatregel zoals in dit artikel bedoeld. Het is niet aan degene die tekortschiet in de nakoming van zijn verplichtingen om aan te voeren dat de wederpartij dan maar op andere (ongunstiger) voorwaarden met hem/haar had moeten contracteren om aldus de schade voor de tekortschietende partij beperkt te houden. Met andere woorden, van Van Dijk kon in redelijkheid niet worden verlangd haar schade als gevolg van de tekortkoming van Skoda te beperken door alsnog te contracteren tegen de door Skoda eenzijdig opgelegde hogere prijzen dan was overeengekomen.
Dat Van Dijk haar afnemers (begin/medio 2003) uit eigen voorraad had kunnen leveren en aldus haar schade had kunnen beperken kan niet worden aangenomen. De enkele omstandigheid dat de voorraad van het staal per eind 2002 op de balans van Van Dijk stond genoteerd voor een waarde van € 252.479,-- is daarvoor onvoldoende. Nog daargelaten dat de voorraad staal op dat moment, gelet op de waarde daarvan, bij lange na niet genoeg zou zijn geweest voor Van Dijk om aan haar leveringsverplichtingen (met een waarde van
€ 1.294.171,--) te voldoen, moet het er zonder nadere toelichting, die ontbreekt, voor worden gehouden dat het hier gaat om gereed en reeds doorverkocht staal. Van Dijk heeft van meet af aan gesteld dat dat haar handelwijze is en het wordt bovendien gestaafd door de door Van Dijk (op dat punt onweersproken) producties 5 en 6: het door Van Dijk bij Skoda bestelde staal zou zij na levering nagenoeg geheel (voor 94%) hebben doorgeleverd aan haar afnemers (rechtsoverweging 18). Aangenomen moet dan ook worden dat Van Dijk niet voldoende staal op voorraad had om haar afnemers na het annuleren van de orders door Skoda, van het bij haar bestelde staal te voorzien.
31. Voor zover Skoda tevens heeft willen opwerpen dat Van Dijk niet aan haar schadebeperkingsplicht heeft voldaan door de dekkingskopen niet zelf te doen maar dat aan haar afnemers over te laten, waardoor de schade hoger is uitgevallen (omdat de prijzen van staal volgens Skoda destijds niet hoger waren dan oorspronkelijke prijzen van Skoda + 5%) wordt het volgende overwogen.
Uit de door Van Dijk als productie 14 overgelegde (onweersproken) bescheiden blijkt dat Van Dijk in de periode van 24 april 2003 tot en met 2 mei 2003, dus direct na het annuleren van de orders door Skoda, 121 aanvragen heeft gedaan bij een vijftal leveranciers (Huta Ostrowiec s.a., Alfatell Ltd., Vitovice Strojirenstvi a.s., Acciaierie Bertoli Safau, en Radomir Metals) voor de levering van staal. Van Ostrowiec (Polen) en Vitovice (Tsjechië) heeft Van Dijk in de maand mei 2003 verschillende offertes ontvangen (overgelegd als productie 15). Daaruit kan voorshands worden afgeleid dat de prijzen van het staal in die periode over het algemeen veel hoger lagen dan de prijzen van Skoda + 5% en zelfs beduidend hoger dan de prijzen zoals die door de afnemers van Van Dijk voor hun dekkingskopen zouden zijn betaald. Bij het voorgaande komt bovendien dat Skoda niet (meer) heeft weersproken de tijdens de comparitie door de directeur van Van Dijk gedane verklaring dat hij met de offertes van Vitovice en Ostrowiec naar Skoda is gegaan, dat Skoda deze prijzen veel te duur vond en dat zij zelf zou kijken of zij elders goedkoper kon inkopen, hetgeen niet is gelukt, alsmede dat daarna met Skoda is besproken dat het de beste optie was dat de afnemers zelf zouden proberen het staal elders in te kopen. Overigens zal de hoogte van de prijzen nog moeten blijken uit de door Van Dijk over te leggen bescheiden als hiervoor onder 22 bedoeld. Op dit verweer van Skoda zal mede daarom te zijner tijd worden teruggekomen.
32. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
De beslissing
De rechtbank
in conventie en in reconventie
verwijst de zaak naar de zitting van vier weken na heden om de partijen de gelegenheid te geven bij akte de in de rechtsoverwegingen 6, 22 en 28 bedoelde bescheiden in het geding te brengen en om Van Dijk de gelegenheid te geven de in rechtsoverweging 22 bedoelde duidelijkheid te verschaffen,
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp en in het openbaar uitgesproken op 1 maart 2006.