Uitspraak
Rechtbank Arnhem
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer:128756 / KG ZA 05-402
Datum vonnis: 2 augustus 2005
Vonnis in kort geding
in de zaa[eiser],
wonende te [woonplaats],
2.[eiser],
wonende te [woonplaats],
3. [eiser],
wonende te [woonplaats],
4. [eiser],
wonende te [woonplaats],
eisers bij dagvaarding van 4 juli 2005,
procureur mr. R.E.F. Bergwerf Bok,
advocaat mr. G.A. van Gorcom te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VASTGOED BARNEVELD B.V.,
gevestigd te Barneveld,
gedaagde,
procureur mr. R.A. Wolleswinkel te Barneveld.
1. Het verloop van de procedure
1.1. Eisers hebben gedaagde ter terechtzitting in kort geding doen dagvaarden en gevorderd zoals is weergegeven in de dagvaarding.
1.2. Gedaagde heeft geconcludeerd tot weigering van de gevraagde voorzieningen.
1.3. De raadslieden van partijen hebben de zaak bepleit, mr. Van Gorcom overeenkomstig zijn overgelegde pleitnotities.
Beide partijen hebben producties in het geding gebracht.
1.4. Na de mondelinge behandeling van de zaak heeft de voorzieningenrechter met instemming van partijen de verdere behandeling van de zaak aangehouden om partijen in de gelegenheid te stellen hun geschil in onderling overleg te beëindigen.
1.5. Bij brief van 19 juli 2005 heeft mr. Wolleswinkel de voorzieningenrechter bericht dat partijen er niet in geslaagd zijn om in onderling overleg hun geschil te beslechten. Daarna is vonnis bepaald op heden.
2. De vaststaande feiten
2.1. De Rabohypotheekbank N.V. te Amsterdam, samen met de Coöperatieve Rabobank Geldermalsen en Omstreken u.a. te Geldermalsen – hierna gezamenlijk: de Rabobank – heeft uit hoofde van de rechten van eerste en tweede hypotheek die ten behoeve van de Rabobank zijn verleend in respectievelijk 1995 en 2000, de woning en werkplaats met toebehoren aan de [adres] – hierna gezamenlijk: de woning – op 13 april 2005 executoriaal geveild. De woning was op dat moment eigendom van eiser sub 3.
Eiseres sub 2 is de echtgenote van eiser sub 3.
2.2. Blijkens de bijzondere veilingvoorwaarden die zijn vastgelegd bij notariële akte verleden op 5 april 2005 voor notaris [betrokkene], waren op de veiling van toepassing, naast de bijzondere veilingvoorwaarden zelf, de Algemene Veilingvoorwaarden voor Executieveilingen 1993 – hierna ook: de AVVE – gedeponeerd bij de rechtbank ’s Gravenhage op 3 december 1992 onder nummer 238/1992.
2.3. In de AVVE staat onder meer:
“Bieden voor een ander
Artikel 5
1. Degene die in de veiling het bod uitbrengt wordt aangemerkt als bieder, ook als hij verklaart niet voor zichzelf te hebben geboden.
2. Elke bieder heeft (...) het recht overeenkomstig het hierna in lid 3 bepaalde te verklaren dat hij het bod heeft uitgebracht namens één of meer anderen, welke andere(n) hierna verder word(t)(en) aangeduid met ‘’vertegenwoordigde”
3. Deze verklaring dient vóór de betaling van de koopsom, doch uiterlijk zes dagen (6) na gunning, door de bieder aan de notaris te worden gedaan en door de vertegenwoordigde schriftelijk te zijn bevestigd. Van deze verklaring en bevestiging dient te blijken uit het proces-verbaal van veiling of een daartoe door de notaris op te maken akte de command, waardoor de vertegenwoordigde in de rechten en verplichtingen van de koper krachtens de veiling treedt, alsof hij zelf het bod heeft uitgebracht, behoudens het hierna in lid 4 bepaalde.
4. De bieder is, naast de vertegenwoordigde, hoofdelijk verbonden voor de nakoming van de verplichtingen van de koper krachtens de veiling. Indien de bieder, ingeval de vertegenwoordigde in verzuim is,
de koopsom geheel voor eigen rekening voldoet, wordt hij geacht de koopovereenkomst voor zich zelf te hebben aangegaan, in welk geval de levering van het registergoed aan hem plaatsvindt en hem kwijting wordt verleend. Van een en ander dient uit de notariële verklaring van betaling te blijken (...)
Gunning, beraad, niet gunning en afgelasting
Artikel 8
1. De koopovereenkomst ingevolge de veiling komt tot stand door de gunning. De gunning omvat ook de goederenrechtelijke overeenkomst van overdracht onder de opschortende voorwaarde dat de koper aan al zijn betalingsverplichtingen heeft voldaan.
(...)
Belastingen en kosten
Artikel 9
1. Voor zover verschuldigd worden aan de koper in rekening gebracht:
a) overdrachtsbelasting;
b) het honorarium ten laste van de koper (...)
c) de kosten van de akte de command;
d) het kadastrale recht en de kosten van kadastrale recherche;
e) de kosten van doorhaling van de inschrijving van hypotheken en beslagen;
f) (...)
g) de kosten en lasten ingevolge de veilingvoorwaarden (...)
Tijdstip van betaling
Artikel 10
1. Het door de koper verschuldigde dient te worden betaald binnen de volgende termijnen:
a) de kosten in artikel 9 lid 1 sub b, c, d en e genoemd, alsmede een bedrag gelijk aan de overdrachtsbelasting welke bij levering verschuldigd zal zijn: uiterlijk de achtste dag na gunning;
b) (...)
c) de koopsom (...) uiterlijk zes weken na de gunning of andere datum welke daarvoor in de bijzondere veilingvoorwaarden is opgenomen
(...)
Wijze van betaling, kwijting
Artikel 11
1. Al het door de koper ter zake van de veiling verschuldigde, waaronder begrepen de koopsom (...) dient te worden gestort bij de notaris op de door de notaris aan te geven wijze, in Nederlands wettig betaalmiddel.
(...)
Levering
Artikel 17
1. Zodra de aan de gunning verbonden voorwaarde van algehele betaling is vervuld, kan de levering van het registergoed worden voltooid (...)
Ontruiming
Artikel 20
1. Indien het registergoed bij de eigenaar en de zijnen in gebruik is (...) kan de koper de ontruiming bewerkstelligen uit kracht van de grosse(n) van de daartoe benodigde akte(n), desnoods met behulp van de sterke arm (...)
2. In de Bijzondere Veilingvoorwaarden wordt opgenomen welke van de volgende (delen van) leden van toepassing zijn:
(...)
b) (...) en overigens is de verkoper (de Rabobank, vzr) niet bekend met huurovereenkomsten inzake het verkochte.
(...)
g) De uitoefening van de in artikel 3:264 van het Burgerlijk Wetboek vermelde bevoegdheid wordt aan de koper overgelaten (...)”
2.4. In de bijzondere veilingvoorwaarden is onder andere opgenomen:
“2. Betaling koopsom
De koopsom moet worden betaald uiterlijk op zesentwintig mei tweeduizend vijf om twaalf (12.00) uur des middags (...)
5. Aanvaarding/gebruikssituatie/ontruiming
De schuldeiseres heeft een onderzoek ingesteld naar de gebruikssituatie van het registergoed.
Voorzover aan schuldeiseres bekend is registergoed in gebruik bij rechthebbende en niet aan derden in huur of gebruik afgestaan.
De schuldenaar/rechthebbende is verplicht op grond van het bepaalde in voormelde hypotheekakte casu quo de Algemene Voorwaarden voor Hypotheken van de Rabobankorganisatie 1992 het registergoed voor de aanvang van de veiling geheel te ontruimen en ter vrije beschikking van de koper te stellen.
Voor het geval dat het registergoed toch aan derden in huur of gebruik is afgestaan dan zal schuldeiseres niet aansprakelijk zijn voor het bestaan van zo’n overeenkomst en voor de daaruit voortvloeiende gevolgen.
Gelet op het bovenstaande zijn sub b en g van lid 2 van artikel 20 AVVE van toepassing, woordelijk gelijkluidend als volgt (...)”
2.5. De heer A. [betrokkene] te [woonplaats] – hierna:
[betrokkene] – heeft voor een op dat moment nog nader te noemen lastgever, op de veiling, die in één zitting bij inzet en afslag is geschied
op 13 april 2005, met € 318.000,00 het hoogste bod uitgebracht.
2.6. Bij akte van gunning, verleden op 14 april 2005 voor genoemde notaris [betrokkene], heeft de Rabobank de woning voor de kooprijs van
€ 318.000,00 gegund aan [betrokkene] of zijn op dat moment nog nader te noemen lastgever.
2.7. Op 15 april 2005 heeft [betrokkene], als bestuurder van gedaagde
– hierna Vastgoed Barneveld – met eiser sub 1 – hierna [eiser]. – zoon van eisers sub 2 en 3, een overeenkomst gesloten,
waarin Vastgoed Barneveld “verkopers” genoemd wordt en [eiser]. “kopers”. In de overeenkomst staat onder meer:
“Partijen verklaren dat door de verkopers op de gehouden veiling op 13 april 2005 te Tiel het Woonhuis (...) plus werkplaats Havendijk 10 + 12 te [woonplaats] aangekocht voor de prijs van € 318.000,00 kosten koper.
Kopers wensen in de rechten van verkopers te treden.
Verkopers zijn bereid om hier onvoorwaardelijk aan mee te willen werken onder voorwaarde dat kopers, uiterlijk op maandag 18 april 2005 een bedrag groot twee en twintig duizend euro (22.000,00) TELEFONISCH hebben gestort op bankrekening (...) t.n.v. A. [betrokkene] te [woonplaats].
Na ontvangst van de gelden zullen verkopers akte de Command tekenen en zorgdragen dat deze uiterlijk op 20 april 2005 wordt gepasseerd.
Kopers verklaren bekend te zijn met het volgende te hunne laste komende:
Koopsom € 318.000,00 Executiekosten € 1.000,00 Veilingkosten p.m. Kosten akte de Command p.m.”
2.8. [betrokkene] heeft op 19 april 2005 € 22.000,00 op zijn bankrekening ontvangen van de schoonouders van [eiser].
2.9. In verband met de overeenkomst als hiervóór bedoeld onder 2.7 en 2.8 heeft [eiser]. op 20 april 2005 van het kantoor van notaris [betrokkene] een nota van afrekening ontvangen. Bij e-mail van dezelfde dag heeft [eiser]. met betrekking tot de op de nota vermelde overdrachtsbelasting een vraag gesteld aan de heer [betrokkene] – hierna [betrokkene] – van het kantoor van notaris [betrokkene]. Bij e-mail van 21 april daarna heeft [betrokkene] antwoord gegeven op de vraag van [eiser].
en heeft hij tevens geschreven:
“Voor de goede orde merk ik nog op dat het saldo van de nota omgaand dient te worden overgemaakt.
Volgens de algemene veilingvoorwaarden dient dat te geschieden uiterlijk de 8ste dag na gunning, dus uiterlijk op 22 april a.s.
De getekende volmacht ontvang ik graag omgaand, zodat ik vandaag de akte de command kan passeren.”
2.10. Bij akte de command, verleden op 22 april 2005 voor notaris [betrokkene], bij welke akte de Rabobank, [betrokkene] en [eiser]. vertegenwoordigd waren, is namens [betrokkene] verklaard en namens [eiser]. erkend dat [betrokkene] op de veiling de woning gekocht heeft als lasthebber van [eiser]. voor de koopsom van € 318.000,00 onder de vastgestelde veilingvoorwaarden. In dit verband staat in de akte de command:
“De volmachtgever sub 2 ([betrokkene], vzr) wordt dus niet meer als koper aangemerkt, doch blijft wel hoofdelijk, naast zijn lastgever, jegens de executant (de Rabobank, vzr), aansprakelijk voor de nakoming van de voor de heer [eiser] voornoemd uit de veiling voortvloeiende verplichtingen, een en ander als voorzien in artikel 5 van de Algemene Veilingvoorwaarden (...)”
2.11. Bij e-mail van 19 mei 2005 heeft [betrokkene] aan [eiser]. bericht:
“Betreffende het door de heer [betrokkene] namens u in publieke veiling gekochte voormelde pand deel ik u voor de goede orde nogmaals mee dat volgens de veilingvoorwaarden op 26 mei as de koopsom en de kosten zoals op 20 april jl aan u zijn opgegeven, dienen te zijn voldaan.
Tot op heden heb ik echter geen enkele betaling van u mogen ontvangen
(De kosten hadden volgens de veilingvoorwaarden reeds voldaan dienen te zijn.)
Graag ontvang ik omgaand de veilingkosten ad € 26.686,79 en de bevestiging van uw bank dat op 26 mei as de koopsom ad € 318.000,00 betaald zal worden.
Indien een en ander niet uiterlijk maandag as is geschied, dan ben ik genoodzaakt bij de heer [betrokkene] op tijdige betaling aan te dringen.”
2.12. In reactie op de e-mail van [betrokkene] van 19 mei 2005 heeft [eiser]. aan [betrokkene] op 20 mei daarna bij e-mail aan [betrokkene] bericht:
“De tussenpersoon (Financieel Spectrum) zal contact opnemen om e.e.a. met u door te nemen mb.t. de financier voor [adres] betreffende het transport.
M.b.t. het niet betalen van de kosten kan ik u mede delen dat wij op verzoek van de heer [betrokkene] hem de betaling van circa EURO 22.000,00 hebben voldaan. Door het doen van deze betaling zijn wij er van uit gegaan dat de kosten voldaan zouden zijn.”
2.13. Op 24 mei 2005 heeft [betrokkene] aan [eiser]. via e-mail geschreven:
“Tot op heden heb ik geen betaling van u mogen ontvangen en geen toezegging van uw financier dat de gelden op 26 mei as zullen worden voldaan.
Ik heb de heer [betrokkene] verzocht tot betaling over te gaan.
Voor de goede orde meld ik u nog dat u krachtens de onderhavige veiling geen eigenaar zult worden van het perceel.”
2.14. Op 26 mei 2005 is voor notaris [betrokkene] een akte van kwijting gepasseerd, waarbij de Rabobank werd vertegenwoordigd als executant van de woning en [betrokkene] zelf is verschenen. In die akte staat onder meer:
“Het hiervoor omschreven registergoed (de woning, vzr) werd voor een koopsom van (...) (€ 318.000,00) gekocht door de heer [betrokkene] [betrokkene] voornoemd, voor wie de comparante verklaart dat hij heeft gekocht in zijn hoedanigheid van alleen/zelfstandig bevoegd bestuurder van - en als zodanig rechtsgeldig vertegenwoordigende – (...) Hertespoor B.V. (...) welke vennootschap handelt als alleen/zelfstandig bevoegd bestuurder van - en als zodanig rechtsgeldig vertegenwoordigende – (...) Vastgoed Barneveld B.V. (...) Vastgoed Barneveld B.V. hierna : koper;
Het registergoed werd aan de koper geleverd onder de opschortende voorwaarde dat de koper aan al zijn betalingsverplichtingen heeft voldaan.
De comparante verklaart nog dat de (...) de akte de command geen effect heeft gehad daar de in die akte genoemde volmachtgever ([eiser]., vzr) niet aan zijn betalingsverplichtingen heeft voldaan.
Kwijting
De koper heeft de verschuldigde koopsom voldaan door storting op een afzonderlijke rekening onder beheer van mij, notaris.
De koper is ook alle andere verplichtingen ingevolge de veilingvoorwaarden nagekomen.
Als gevolg hiervan is de in artikel 8 lid 1 juncto artikel 17 lid 1 van de Algemene Veilingvoorwaarden bedongen opschortende voorwaarde in vervulling gegaan en kan de levering worden voltooid doordat de akten vatbaar zijn geworden voor inschrijving in de openbare registers.”
2.15. Bij deurwaardersexploit van 6 juni 2005, betekend aan eisers sub 2 en 3, heeft Vastgoed Barneveld de ontruiming van de woning op 6 juli 2005 aangezegd.
2.16. De woning wordt bewoond door eisers sub 2 en 3en door eiseres sub 4, dochter van eisers sub 2 en 3.
3. De vordering
3.1. Zakelijk weergegeven vorderen eisers veroordeling van Vastgoed Barneveld om de ontruiming van de woning te staken en gestaakt te houden. Zij leggen aan hun vordering ten grondslag dat de ontruiming van de woning jegens hen onrechtmatig is. Zij voeren daar het navolgende voor aan.
3.2. Volgens [eiser]. is de woning aan hem verkocht en komt hem uit dien hoofde een recht op levering daarvan toe. In dat geval wordt hij eigenaar en kan hij met de woning doen hetgeen hem goeddunkt, te weten zijn ouders daarin laten wonen. De ontruiming van de woning dient reeds daarom gestaakt te worden. Voorts stellen eisers dat de ontruiming van de woning niet juist is aangezegd. Volgens hen was aan het deurwaardersexploit van 6 juni 2005 niet de eerste grosse gehecht van de akte van kwijting van 30 mei 2005.
Ten slotte doen eisers sub 2 en 3 een beroep op de zeer slechte gezondheid van eiser sub 3. Eiseres sub 4 neemt het standpunt in dat de bij deurwaardersexploit van 6 juni 2005 aangekondigde ontruiming van de woning haar als huurster (van een gedeelte van de woning)
niet raakt.
3.3. Vastgoed Barneveld voert gemotiveerd verweer waarop hierna, voor zover nodig zal worden ingegaan.
4. De motivering van de beslissing
Eiser sub 1
4.1. Aan de vordering van [eiser]. ligt, naar de voorzieningenrechter begrijpt, de onder 3.2 genoemde stelling ten grondslag, bij honorering waarvan een ontruiming jegens hem een onrechtmatig karakter draagt. Of dat laatste het geval is kan in het midden blijven omdat zijn (onderliggende) aanspraak op levering niet kan slagen zoals hierna zal blijken.
3.2. [eiser]. heeft op 15 april 2005 de onder 2.7 genoemde schriftelijke overeenkomst met [betrokkene] – in diens hoedanigheid van bestuurder van Vastgoed Barneveld – gesloten krachtens welke overeenkomst partijen beoogden [eiser]. als koper in de rechten van Vastgoed Barneveld als veilingkoper te doen treden. Niet in geschil is dat [eiser]. op grond van de akte de command was gebonden aan de veilingvoorwaarden, waaronder art. 10 van de AVVE.
Op grond daarvan dienden de (in ieder geval sommige) veilingkosten aan de notaris voldaan te zijn uiterlijk op de 8ste dag na de gunning, derhalve op 22 april 2005. Die datum valt als een fatale termijn als bedoeld in art. 6:83 onder a BW aan te merken. Genoemde datum is verstreken zonder dat [eiser]. aan de notaris de te betalen veilingkosten heeft voldaan. Dat betekent dat [eiser]. op 23 april 2005 op de voet van voornoemde bepaling in verzuim verkeerde ter zake van de tijdige betaling van de veilingkosten aan de notaris.
Voor zover [eiser]. meent dat hij met de betaling op 19 april 2005 van € 22.000,00 aan [betrokkene] heeft voldaan aan zijn betalings-verplichting kan hem dit niet baten. De overeenkomst van 15 april 2005 biedt immers geen steun voor de opvatting dat het bedrag van € 22.000,00 betrekking had op de veilingkosten omdat de overeenkomst niet vermeldt dat dit bedrag ziet op de veilingkosten en, integendeel, in de overeenkomst de veilingkosten als pro memorie post zijn opgenomen. Bovendien moet het [eiser]. op grond van de AVVE duidelijk zijn geweest dat de veilingkosten bij de notaris dienden te worden gestort en niet bij Vastgoed Barneveld.
4.3. Dat neemt niet weg [betrokkene] [eiser]. bij aan hem gerichte email van 19 mei 2005 de gelegenheid heeft geboden om alsnog de veilingkosten te voldoen. Een redelijke lezing van die email brengt mee dat hem een termijn voor betaling is gegeven tot en met maandag 23 mei 2005, zodat uiterlijk op die datum de veilingkosten betaald hadden moeten zijn. Voor zover die email niet als een nadere termijnstelling als bedoeld in art. 6:83 onder a BW is aan te merken, is in ieder geval sprake van een ingebrekestelling in de zin van art. 6:82 lid 1 BW ingevolge welke [eiser]. een redelijke termijn kreeg alsnog te voldoen aan zijn verplichting de veilingkosten te betalen.
[eiser]. heeft ook die termijn laten verstrijken zonder de veilingkosten te betalen aan de notaris. Als gevolg daarvan verkeerde hij op dinsdag 24 mei 2005 in verzuim ex art. 6:82 lid 1 BW. Het gevolg daarvan was dat het Vastgoed Barneveld vrij stond om op grond van art. 5 lid 4 van de AVVE de woning (alsnog) zelf te kopen, zoals is geschied blijkens de akte van kwijting van 26 mei 2005, en de e-mail van [betrokkene] aan [eiser]. van 24 mei 2005 (met kopie aan [betrokkene]) waarin hij schrijft dat geen betaling van [eiser]. is ontvangen, dat [betrokkene] is verzocht tot betaling over te gaan en dat [eiser]. “krachtens de onderhavige veiling geen eigenaar zult worden” kan bezwaarlijk anders worden opgevat dan als een tot [eiser]. gerichte, namens Vastgoed Barneveld uitgebrachte, buitengerechtelijke ontbinding van de tussen partijen gesloten overeenkomst van 15 april 2005. Nu [eiser]. toerekenbaar tekort was geschoten in de nakoming van de overeenkomst en in verzuim verkeerde was ontbinding op grond van art. 6:265 lid 1 BW gerechtvaardigd.
Er is niets gesteld waaruit kan volgen dat de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, de ontbinding niet zou kunnen rechtvaardigen. Daarbij verdient opmerking dat uit de overgelegde e-mailwisseling blijkt dat [eiser]. voldoende gelegenheid is geboden de veilingkosten te voldoen, nota bene nog op 19 mei 2005 alhoewel de notaris daartoe strikt genomen niet (meer) gehouden was omdat het verzuim reeds op de voet van art. 6:83 onder a BW was ingetreden. Een en ander betekent dat irrelevant is dat [eiser]. bereid en in staat was om op 26 mei 2005 de koopsom en de veilingkosten te voldoen, omdat als gevolg van de ontbinding de bevoegdheid tot zuivering (art. 6:86 BW) is geëindigd.
4.4. Kortom: [eiser]. komt geen aanspraak op levering van de woning aan hem toe. Nu overigens door hem geen feiten zijn gesteld op grond waarvan een ontruiming jegens hem onrechtmatig zou zijn, dient zijn vordering reeds op grond van het voorgaande te worden afgewezen. De door Vastgoed Barneveld aan de orde gestelde vraag of [eiser]. wel een rechtens te respecteren belang bij de door hem ingestelde vordering heeft, kan dan verder in het midden blijven.
Eisers sub 2 en 3
4.5. Voor de onrechtmatigheid van de ontruiming van de woning voeren eisers sub 2 en 3 aan dat hen de ontruiming niet op juiste wijze is aangezegd.
4.6. Vertrekpunt is dat gelet op art. 5 lid 4 van de bijzondere veilingvoorwaarden eisers sub 2 en 3 krachtens de voorwaarden bij de hypotheken, op grond waarvan de executieveiling heeft paatsgehad, de woning al vóór de aanvang van de veiling hadden moeten ontruimen en ter vrije beschikking van de koper moeten stellen.
Als gevolg van de akte van kwijting van 26 mei 2005 is Vastgoed Barneveld de definitieve koper van de woning en kan zij als zodanig de woning alsnog laten ontruimen, onder meer aan de hand van de akte van kwijting, die als notariële akte een authentieke akte is.
Op grond van art. 430 Rv lid 3 dient vóór de gedwongen ontruiming onder meer de grosse van de akte van kwijting betekend te zijn aan de eisers sub 2 en 3. Het exploit van de deurwaarder van 6 juni 2005 vermeldt dat aan eisers sub 2 en 3 is betekend de voor eerste grosse uitgegeven notariële akte van 30 mei 2005. Aan dat deurwaarders-exploit komt in zoverre op de voet van art. 157 lid 1 Rv dwingende bewijskracht toe, behoudens tegenbewijs. Ter zitting hebben eisers overgelegd het originele deurwaardersexploit van 6 juni 2005 met de daaraan gehechte bijlagen. In tegenstelling tot hetgeen het exploit vermeldt maakt de voor eerste grosse uitgegeven notariële akte van 30 mei 2005 daarvan geen deel uit. Dat betekent dat het er in het kader van dit kort geding voor moet worden gehouden dat eisers er in zijn geslaagd aannemelijk te maken dat de voor eerste grosse uitgegeven notariële akte van 30 mei 2005 niet is meebetekend, hetgeen wel had gemoeten. Dat verzuim kan echter op de voet van art. 438 lid 2 Rv op na te melden wijze worden hersteld.
4.7. Eisers sub 2 en 3 hebben voor de onrechtmatigheid van de ontruiming ook aangevoerd dat eiser sub 3 ongeneeslijk ziek is.
Eisers beroepen zich er derhalve kennelijk op dat ontruiming jegens hen misbruik van recht oplevert, met dien verstande dat zich aan hun zijde een noodtoestand voordoet, bestaande uit de ernstige ziekte van eiser sub 3, bij welke omstandigheid zijn echtgenote – eiseres sub 2 – aanknoopt. Vastgoed Barneveld betwist op zichzelf niet dat eiser sub 3 ernstig ziek is, maar stelt zich op het standpunt dat hij ondanks zijn ziekte ook elders kan wonen. Volgens Vastgoed Barneveld zijn er in de omgeving genoeg huurwoningen beschikbaar. Hoewel ter zitting namens eisers is toegezegd dat medische informatie zou worden toegezonden omtrent de ernst van de ziekte van eiser sub 3 en omtrent de vraag of, en in hoeverre, die ziekte thans aan ontruiming in de weg staat, is die informatie niet ontvangen. Derhalve kan niet worden beoordeeld of, en in hoeverre, de ziekte van eiser sub 3 van dien aard en ernst is dat deze aan een ontruiming op korte termijn in de weg staat. In zoverre kan voorshands dan ook niet worden gezegd dat ontruiming jegens eisers sub 2 en 3 onrechtmatig is. Wel moet worden aangenomen dat enige tijd zal zijn gemoeid met het vinden van andere, passende, woonruimte en gelet op de ziekte van eiser sub 3, bestaat aanleiding hem en zijn echtgenote enige termijn daarvoor te gunnen. Gelet op dit alles zal de voorzieningenrechter bepalen dat de ontruiming van eisers sub 2 en 3 met al het hunne niet eerder mag plaatsvinden dan vier weken na betekening van dit vonnis en na correcte betekening van de voor eerste grosse uitgegeven notariële akte van 30 mei 2005.
Eiseres sub 4
4.8. Ook eiseres sub 4 beroept zich erop dat een ontruiming jegens haar onrechtmatig is omdat zij huurster is en bovendien de ontruiming aan haar niet is aangezegd.
4.9. Niet in geschil is dat eiseres sub 4 sinds eind 2001 een gedeelte van de woning van haar ouders huurt. Die huurovereenkomst dateert derhalve – zoals ter zitting kon worden vastgesteld – van na de vestiging van de hypotheekrechten van 1995 respectievelijk 2000 op basis waarvan de woning executoriaal is verkocht. In geschil is evenmin dat de huurovereenkomst in strijd met het in de hypotheekakten opgenomen huurbeding als bedoeld in art. 3:264 BW tot stand is gekomen, inhoudende dat eisers sub 2 en 3 niet bevoegd waren om zonder toestemming van de Rabobank hun woning (gedeeltelijk) te verhuren. Gesteld noch gebleken is dat aan de Rabobank toestemming is gevraagd (en verkregen) voor de verhuur van een gedeelte van de woning aan eiseres sub 4. Dit betekent dat de Rabobank zelf vóór de executoriale verkoop met een beroep op het huurbeding ex art. 3:264 BW de nietigheid van de huurovereenkomst had kunnen inroepen en dat na de executoriale verkoop, nu de Rabobank dat in de veilingvoorwaarden heeft overgelaten aan de veilingkoper, de koper zich op het huurbeding kan beroepen.
In de stellingen van veilingkoper Vastgoed Barneveld ligt besloten dat zij dat wenst te doen en de conclusie uit het voorgaande moet zijn dat zij het huurrecht van eiseres sub 4 niet tegen zich behoeft te laten gelden. Eiseres sub 4 verblijft als gevolg daarvan jegens Vastgoed Barneveld zonder recht of titel in de woning. Vastgoed Barneveld kan haar derhalve, naar voorshands moet worden aangenomen, tot ontruiming dwingen na verkregen verlof als bedoeld in art. 3:264
lid 5 BW. Dat zich de situatie voordoet als bedoeld in art. 3:264 lid 6 – ook met instandhouding van de huurovereenkomst had een voldoende opbrengst verkregen kunnen worden – is gesteld noch gebleken. Aannemelijk is dus dat het verlof zal worden verleend en eiseres sub 4 als huurder het veld zal moeten ruimen. Op grond van art. 555 Rv dient een gedwongen ontruiming vooraf te worden gegaan door een deurwaardersexploit. Het deurwaardersexploit van 6 juni 2005 was echter alleen gericht aan eisers sub 2 en 3. Zoals hiervoor is overwogen hoeft een verzuimde formaliteit, als die wordt herstelt,
de gedwongen ontruiming niet in de weg te staan. Omdat ontruiming van eiseres sub 4 vóór ontruiming van eisers sub 2 en 3 evenwel geen doel dient, en mede gelet op het bepaalde in art. 3:264 lid 6 BW, bestaat aanleiding ook ten aanzien van eiseres sub 4 te bepalen dat de ontruiming niet eerder geschiedt dan vier weken na betekening van dit vonnis en na betekening ook aan haar van de voor eerste grosse uitgegeven notariële akte van 30 mei 2005 en met inachtneming van alle overige formaliteiten vereist voor een gedwongen ontruiming waaronder het bepaalde in art. 555 Rv.
4.10. Al het vorenstaande brengt mee dat aanleiding bestaat om de proceskosten tussen partijen te compenseren, in die zin dat iedere partij haar eigen kosten draagt.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. verbiedt Vastgoed Barneveld om de onroerende zaak (woonhuis met ondergrond, erf, tuin, en verdere aan- en toebehoren) staande en gelegen te [adres] te ontruimen binnen vier weken na betekening van dit vonnis en alvorens de voor eerste grosse uitgegeven notariële akte van 30 mei 2005 aan eisers sub 2, 3 en 4 op correcte wijze te hebben betekend en overigens met inachtneming van alle overige formaliteiten die vereist zijn voor een gedwongen ontruiming;
5.2. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.3. weigert het anders of meer gevorderde;
5.4. compenseert de proceskosten, in die zin dat iedere partij haar eigen kosten draagt.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. van der Pol en in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier mr. M.J. Daggenvoorde uitgesproken door mr. I.D. Jacobs op 2 augustus 2005.