Uitspraak
Rechtbank Arnhem
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 127150 / KG ZA 05-309
Datum vonnis: 1 juli 2005
Vonnis in kort geding
in de zaak van
[eiser],
handelende onder de naam ‘De Media Managers’,
wonende te [woonplaats],
eiser,
procureur en advocaat mr. I.M.M. Verhaak te Huissen,
tegen
de stichting
STICHTING STADSOMROEP ARNHEM,
gevestigd te Arnhem,
gedaagde,
advocaat mr. T.R.M. van Helmond te Nijmegen.
Partijen zullen hierna ‘[eiser]’ en ‘de Stadsomroep’ genoemd worden.
Het verloop van de procedure
[eiser] heeft de Stadsomroep ter zitting in kort geding doen dagvaarden en gevorderd als weergegeven in de dagvaarding.
De Stadsomroep heeft geconcludeerd tot weigering van de gevorderde voorzieningen en heeft tevens een eis in reconventie ingesteld, zoals opgenomen in de pleitnota. [eiser] heeft geconcludeerd tot weigering van de in reconventie gevorderde voorzieningen.
De advocaten van beide partijen hebben de zaak bepleit, beiden overeenkomstig de door hen overgelegde pleitnotities.
Daarbij hebben zij producties in het geding gebracht.
Ten slotte is vonnis bepaald.
De vaststaande feiten
1. Partijen hebben op 5 maart 2003 een overeenkomst gesloten krachtens welke [eiser] met ingang van 1 februari 2003 in samenwerking met de Stadsomroep het medium teksttelevisie zou ontwikkelen, produceren en managen (hierna: de overeenkomst). In de overeenkomst is onder meer bepaald dat [eiser] zou zorgdragen voor de verkoop van reclamezendtijd die op dat medium geëxploiteerd wordt, waarbij 50% van de daaruit verkregen inkomsten door [eiser] aan de Stadsomroep zou worden afgestaan. De overeenkomst is aangegaan voor een periode van drie jaar.
2. Artikel 5 lid 1 van Pro de overeenkomst luidt als volgt:
“Van de afgesloten overeenkomsten worden door Partij B ([eiser] – vzr.) copieën verstrekt aan Partij A (de Stadsomroep – vzr.). Aan het einde van het boekjaar wordt door partij B een accountantsverklaring aan Partij A overlegt ter controle van de afgesloten overeenkomsten en afdrachten. Deze verklaring wordt binnen twee maanden na afloop van het kalenderjaar overhandigd door partij B aan partij A. Indien partij B in gebreke blijft bestaat voor partij A de mogelijkheid om deze overeenkomst nietig te verklaren danwel te ontbinden.”
In artikel 14 lid 3 is Pro het volgende bepaald:
“Bij tussentijdse ontbinding van de overeenkomst dient een opzegtermijn van drie kalendermaanden in acht genomen te worden. Tussentijdse ontbinding kan uitsluitend gerealiseerd worden door tussenkomst van de rechterlijke macht of door het niet nakomen van gemaakte afspraken van Partij A of partij B zoals beschreven in deze overeenkomst.”
3. Bij brief van 22 juni 2004 aan [eiser] heeft het bestuur van de Stadsomroep hem onder meer het volgende medegedeeld:
“Nog ernstiger vinden wij dat DMM (De Media Managers – vzr.) geen accountantsverklaring heeft opgeleverd over de reclameopbrengst van het jaar 2003. Volgens de overeenkomst zouden we die verklaring voor 1 maart ontvangen. Toen DMM in gebreke bleef heeft de Stadsomroep contact opgenomen en op verzoek van DMM is uitstel verleend tot 1 juni. Het is nu eind juni en de verklaring ontbreekt nog steeds. Wij hebben geen zekerheid of de reclameopbrengst over vorig jaar correct is opgegeven en afgedragen. Dat tast het vertrouwen tussen DMM en de Stadsomroep aan en het maakt ons bovendien kwetsbaar in onze verantwoording naar het Commissariaat voor de Media en naar onze subsidiegever de gemeente Arnhem. Wij behouden ons het recht voor om conform artikel 5.1 op enig moment “ de overeenkomst nietig te verklaren dan wel te ontbinden”. Graag ontvangen wij een schriftelijke reactie op deze brief…..”.
4. Bij brief van 10 september 2004 aan [eiser] heeft het bestuur van de Stadsomroep (onder meer) het volgende geschreven:
“….Maar het meest is Stadsomroep Arnhem ontevreden over het te laat en niet meesturen van reclameoverzichten zoals contractueel is overeengekomen. Eveneens is contractueel overeengekomen dat er een goedgekeurd financieel overzicht overlegd wordt van gerealiseerde, ontvangen en afgedragen omzet. Tot op heden is daar geen overzicht van ontvangen. Door het op zulke essentiële punten niet nakomen van het contract neemt Stadsomroep Arnhem het recht het contract ieder moment te kunnen beëindigen. Het is van essentieel belang dat de komende periode intensief contact is over de voortgang en dat de exploitatie van TV Arnhem op zeer korte termijn meer resultaat oplevert voor Stadsomroep Arnhem.”
5. Op deze laatste brief heeft [eiser] bij brief van 8 oktober 2004 aan de heer [betrokkene 1], bestuurder van de Stadsomroep, als volgt gereageerd:
”Het aanleveren van de accountantsverklaring aan u laat nog op zich wachten. Dit heeft niet te maken met onwil, maar met het feit dat alles nog ingevoerd moest worden na een crash van het programma, waarbij ook de back-up verloren ging. Daarnaast is dit het eerste jaar dat een verklaring moet worden gemaakt. De accountant heeft in die zin ook een aantal vragen, daar gaat ook veel tijd aan verloren. In de bijlage treft u een verklaring aan van de accountant. Hiermee kunt u zien dat wij er daadwerkelijk alles aan doen....”
In de bijgevoegde verklaring van 1 oktober 2004 wordt door de accountant bevestigd dat momenteel gewerkt wordt aan de controle van de administratie 2003 van de Media Managers, teneinde te komen tot een accountantsverklaring 2003 ten behoeve van onder meer de Stadsomroep.
6. Bij brief aan [eiser], gedateerd 29 maart 2005, heeft het bestuur van de Stadsomroep hem medegedeeld dat zij de samenwerking met hem per 1 mei 2005 beëindigt. Zij verwijst daarbij naar haar eerdere brieven van 22 juni en 10 september 2004 en verklaart de overeenkomst met een beroep op artikel 5.1 per 1 mei 2005 nietig dan wel ontbonden. Verder deelt zij in die brief (onder meer) mede dat zij vanaf 1 mei 2005 gaat samenwerken met Kabelkrant Media te Bemmel en dat die onderneming bereid is de lopende reclamecontracten van [eiser] voor TV Arnhem over te nemen. Deze brief heeft zij aan [eiser] overhandigd tijdens een bespreking met hem op 30 maart 2005.
7. [eiser] heeft hierop gereageerd met een brief van 4 april 2005 van zijn advocaat, waarin hij onder meer stelt dat de opzegging in strijd moet worden geacht met de redelijkheid en billijkheid, nu hij de accountantsverklaring 2003 op 30 maart 2005 aan de Stadsomroep heeft aangeboden en nu hij, gelet op de positieve contacten na 10 september 2004, geen reden had om te vrezen dat er een voortijdig einde aan de overeenkomst zou komen. Ook wijst hij in die brief op het feit dat er geen rekening is gehouden met de contractueel overeengekomen opzegtermijn van drie maanden. De Stadsomroep heeft hierop gereageerd door de beëindiging te handhaven, zij het nu met inachtneming van een opzegtermijn van drie maanden tegen 1 juli 2005 in plaats van 1 mei 2005.
De vorderingen in conventie en in reconventie
1. [eiser] vordert de Stadsomroep te gelasten om:
A) de tussen partijen met ingang van 1 februari 2003 gesloten overeenkomst voort te zetten,
B) (op straffe van een dwangsom) alle contacten met derden, die in de plaats van [eiser] reclamezendtijd voor de kabelkrant van de Stadsomroep moeten verkopen, te beëindigen,
C) een voorschot ter grootte van € 5.000,00 op de door [eiser] geleden en nog te lijden schade te betalen,
met veroordeling van de Stadsomroep in de kosten van dit geding.
2. [eiser] stelt daartoe primair dat hij niet in verzuim is omdat de Stadsomroep hem niet in gebreke heeft gesteld met betrekking tot het overleggen van de accountantsverklaring. Daarnaast is [eiser] van mening dat de aangevoerde grond voor beëindiging in strijd is met de redelijkheid en de billijkheid en met hetgeen partijen over en weer van elkaar mochten verwachten bij het aangaan van de overeenkomst. Voor [eiser] was onduidelijk aan welke eisen de accountantsverklaring moest voldoen, terwijl de Stadsomroep aan de hand van de wel aan haar overgedragen kopieën van de gesloten advertentiecontracten precies kon controleren of de afdrachten die zij ontving daarmee overeenstemden, zodat het belang van controle door een accountantsverklaring voor de Stadsomroep niet meer zo groot is. De strijd met de redelijkheid en billijkheid is volgens [eiser] mede gelegen in de omstandigheid dat de overeenkomst nog slechts zeven maanden zou lopen. Ook stelt hij dat er oneigenlijk gebruik wordt gemaakt van de bepaling 5.1 in de overeenkomst door deze te gebruiken als stok om te slaan bij ontevredenheid over de reclame-inkomsten. [eiser] stelt ten slotte door het gedrag van de Stadsomroep schade te hebben geleden en nog te lijden, onder meer bestaande uit juridische kosten, investeringen, vermindering van inkomsten en imagoschade, waarvoor een voorschot van € 5.000,00 hem passend lijkt.
3. De Stadsomroep voert gemotiveerd verweer tegen het in conventie gevorderde, waarop hierna zal worden ingegaan. In reconventie vordert zij [eiser] te bevelen om binnen twee weken een nieuwe en correcte accountantsverklaring te overleggen over 2004, omdat zij wil controleren of de afdrachten van [eiser] in 2004 correct zijn.
De beoordeling van de vorderingen
in conventie
1. Het spoedeisend belang blijkt voldoende uit de stellingen van [eiser].
2. In dit kort geding staat de vraag centraal of de Stadsomroep de overeenkomst met [eiser] mocht beëindigen. Vast staat dat [eiser] niet aan zijn verplichtingen voortvloeiende uit artikel 5.1 van de overeenkomst heeft voldaan. [eiser] stelt dat de Stadsomroep de overeenkomst niet heeft kunnen beëindigen omdat hij niet op de voet van art. 6:82 BW Pro in gebreke is gesteld en dus niet in verzuim is gekomen. Dat een ingebrekestelling er niet is heeft de Stadsomroep niet betwist. In de brieven van 22 juni en 10 september 2004 valt een ingebrekestelling die aan de wettelijke vereisten voldoet ook niet te lezen. Het ontbreken daarvan staat in dit geval echter niet aan een rechtsgeldige beëindiging in de weg.
3. Vooropgesteld moet worden dat de bepalingen van art. 6:74 e.v. BW, waaronder de verzuimregeling, van regelend recht zijn en dat de regeling van de ingebrekestelling de rechter overigens de nodige ruimte laat. Wat de partijen bij hetgeen zij overeengekomen zijn omtrent de beëindiging van de overeenkomst juridisch precies voor ogen heeft gestaan is niet zo duidelijk. Opzegging, ontbinding en nietigverklaring worden in de artt. 5 en 14 van de overeenkomst door elkaar heen gebruikt. Of de beëindiging die hier heeft plaatsgevonden gezien moet worden als een buitengerechtelijke ontbinding in de zin van art. 6:265 BW Pro waarvoor in beginsel verzuim is vereist, is evenmin duidelijk. Het kan ook een soort opzegging zijn (waarvoor de wet geen verzuim vereist), zij het wegens niet nakoming van een verplichting uit de overeenkomst. Of een vorm van beëindiging van eigen aard waarbij van de wettelijke verzuimregeling is afgeweken. Bij gebreke van standpunten van de partijen omtrent hetgeen zij zijn overeengekomen valt dat in dit kort geding niet nauwkeurig uit te maken.
4. Voorlopig moet daarom als volgt omtrent de beëindiging worden overwogen. Voor het in gebreke blijven met afgifte van een accountantsverklaring zijn de partijen, los van de algemene bepaling van art. 14 omtrent Pro beëindiging, nog eens apart een mogelijkheid van beëindiging overeengekomen in art. 5 lid 1 van Pro de overeenkomst. Kennelijk omdat in ieder geval de Stadsomroep bijzonder gewicht toekent aan de afgifte van de daar bedoelde accountantsverklaring, wat ook begrijpelijk is omdat tot de kern van dat contract behoort dat [eiser] de helft van de inkomsten uit verkoop van reclamezendtijd -controleerbaar- moet afdragen. Volgens art. 5 van Pro de overeenkomst dient de accountantsverklaring binnen 2 maanden na afloop van het kalenderjaar door [eiser] verstrekt te worden, wat op zichzelf niet een onredelijke termijn is. De termijn voor verstrekking van die verklaring over 2003 is blijkens de brief van 22 juni 2004 van de Stadsomroep op verzoek van [eiser] verlengd tot 1 juni 2004, maar verstrekking is ook op die datum uitgebleven. In de zojuist genoemde brief heeft de Stadsomroep [eiser] duidelijk gemaakt dat en waarom men die verklaring wenste met de waarschuwing dat zij zich het recht voorbehield “conform artikel 5.1 op enig moment ‘de overeenkomst nietig te verklaren danwel te ontbinden’ “. [eiser] was dus een gewaarschuwd man. Blijkens de brief van 10 september 2004 ontbrak de accountantsverklaring op die datum nog steeds en heeft de Stadsomroep [eiser] opnieuw gewaarschuwd dat zij zich het recht voorbehield het contract op ieder moment te beëindigen nu [eiser] op zulke essentiële punten tekortschoot. Daarop heeft [eiser] bij brief van 8 oktober 2004 wel laten weten dat hij er ‘alles’ aan deed, maar in maart 2005 was er nog niets. Het is begrijpelijk dat voor de Stadsomroep na overschrijding van de termijn met een jaar de maat in maart 2005 vol was. Dat zij het contract toen heeft beëindigd was iets waarmee [eiser] al lang ernstig rekening mee moest houden. En de verklaring van de accountant van 29 maart 2005 die hij toen nog heeft willen overhandigen maakt het er niet beter op, want die bevat in het geheel geen cijfermatige gegevens over de in 2003 gerealiseerde advertentieverkopen. Die verklaring miskent daarmee geheel het doel dat die volgens het contract moet dienen. Het is niet verwonderlijk dat de Stadsomroep er dan na meer dan een jaar pogingen te hebben gedaan, geen vertrouwen meer in heeft. De verklaring van 19 mei 2005, die nu in dit kort geding is overgelegd, beantwoordt wel aan dat doel, maar is te laat, want pas na de beëindiging, gekomen. Onder deze omstandigheden heeft de Stadsomroep met toepassing van art. 5 lid 1 de Pro overeenkomst rechtsgeldig kunnen beëindigen, gelijk zij heeft gedaan. Het is om al de voorgaande redenen dat niet kan worden aangenomen dat het ontbreken van een messcherpe ingebrekestelling die voldoet aan de vereisten van art. 6:82 BW Pro daaraan in de weg staat.
5. Met betrekking tot de stelling van [eiser] dat de voor de beëindiging aangevoerde grond in strijd is met de redelijkheid en de billijkheid en de opzegging niet rechtvaardigt, overweegt de voorzieningenrechter als volgt. Mocht voor [eiser] het belang van de accountantsverklaring bij het aangaan van de overeenkomst niet duidelijk zijn geweest, zoals hij stelt, dan had dit belang hem door de aanmaningsbrieven zeker duidelijk kunnen worden, omdat de Stadsomroep daarin duidelijk naar voren heeft gebracht dat zij op haar beurt verantwoording dient af te leggen aan het Commissariaat voor de Media en aan haar subsidiegever de gemeente Arnhem. De Stadsomroep heeft verder voldoende aannemelijk gemaakt dat zij zonder accountantsverklaring nooit kan controleren of van de reclamegelden die [eiser] heeft binnengehaald ook daadwerkelijk de helft aan haar is afgedragen. De reclameoverzichten (de zgn. ‘play-lists’) kunnen daar immers onvoldoende uitsluitsel over geven, omdat deze lijsten hiaten zouden kunnen vertonen en slechts eenzijdig worden opgesteld. Datzelfde geldt ook voor opgestuurde fotokopieën van de contracten, nog daargelaten dat de Stadsomroep betwist dat deze overzichten en stukken regelmatig werden opgestuurd. Het niet nakomen van artikel 5.1. als grond voor de opzegging van de overeenkomst wordt voorshands geoordeeld, gezien het belang van de Stadsomroep bij nakoming van de verplichting uit dit artikel, niet in strijd met de redelijkheid en de billijkheid geacht, ook niet nu het contract nog maar zeven maanden zou lopen. In het licht van al hetgeen reeds is overwogen met betrekking tot artikel 5.1 van de overeenkomst, er er naar het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter ook geen sprake van oneigenlijk gebruik door de Stadsomroep van die bepaling.
6. Voor het toewijzen van een voorschot op geleden schade, dat in feite een geldvordering betreft, is binnen het kader van een kort geding in ieder geval vereist dat het bestaan en de omvang van die vordering zo aannemelijk zijn, dat met voldoende mate van zekerheid is te verwachten dat de bodemrechter met verwerping van de gevoerde verweren die vordering zal toewijzen. Uit de bovenstaande overwegingen volgt dat in dit geding voorlopig niet aannemelijk is geworden dat [eiser] een vordering uit schadevergoeding op de Stadsomroep heeft, laat staan dat de omvang daarvan aannemelijk is geworden. Er is dus niet voldaan aan de vereisten voor toewijzing van het gevorderde voorschot, dat om die reden zal worden geweigerd.
7. Als de in conventie in het ongelijk gestelde partij zal [eiser] in de kosten van dit kort geding in conventie worden verwezen.
in reconventie
8. Ter zitting is vast komen te staan dat de bedragen die de Stadsomroep in haar visie, blijkens het overzicht van haar administratie, in 2004 van [eiser] heeft ontvangen niet helemaal overeenstemmen met de bedragen die [eiser] blijkens zijn accountantsverklaring in 2004 aan de Stadsomroep heeft afgedragen, hoewel het totaal van de ontvangen / betaalde bedragen bij beide partijen uitkomt op een bedrag rond de € 9.000,00. De voorzieningenrechter ziet hierin echter onvoldoende aanleiding om [eiser] te verplichten een nieuwe accountantsverklaring over 2004 over te leggen, omdat binnen het beperkte toetsingskader van het kort geding niet duidelijk is geworden bij (de administratie van) welke partij deze afwijkingen in de bedragen zijn ontstaan. Het in reconventie gevorderde zal daarom worden geweigerd.
9. Als de in reconventie in het ongelijk gestelde partij zal de Stadsomroep in de kosten van dit kort geding in reconventie worden verwezen, die echter op nihil zullen worden gesteld omdat de reconventionele vordering pas ter terechtzitting is ingesteld en rechtstreeks voortvloeit uit het geschil in conventie.
De beslissing
De voorzieningenrechter
in conventie
1. weigert de gevorderde voorzieningen,
2. veroordeelt [eiser] in de kosten van deze procedure in conventie, tot deze uitspraak aan de zijde van de Stadsomroep bepaald op € 816,00 voor salaris procureur en op € 244,00 voor verschotten,
in reconventie
3. weigert de gevorderde voorzieningen,
4. veroordeelt de Stadsomroep in de kosten van deze procedure in reconventie, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [eiser] bepaald op nihil.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp en in het openbaar uitgesproken op 1 juli 2005.