Uitspraak
Rechtbank Arnhem
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 122314 / HA ZA 05-60
Datum vonnis: 6 april 2005
Vonnis
in de zaak van
1. [eiser 1],
en
2. [eiser 2],
beiden wonende te [woonplaats],
eisers in de hoofdzaak,
verweersters in het incident,
procureur en advocaat mr. P.F.M. Verstegen te Heilig Landstichting, gemeente Groesbeek,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
A.G. AFBOUW B.V.,
gevestigd te Duiven,
gedaagde in de hoofdzaak,
eiseres in het incident,
procureur mr. J.A.M.P. Keijser,
advocaat mr. G.J.M. Meulepas te Nijmegen.
De partijen zullen hierna verder worden aangeduid met ‘[eiser 1] c.s.’ en ‘AG Afbouw’.
Het verloop van de procedure
Na het uitbrengen van de dagvaarding zijn de volgende processtukken gewisseld:
* een conclusie van antwoord tevens incident van onbevoegdheid en tevens incidentele conclusie tot voorwaardelijke oproeping in vrijwaring;
* een conclusie van antwoord in het bevoegdheidsincident.
Ten slotte is in het incident vonnis bepaald.
De vaststaande feiten
in de hoofdzaak en in het incident:
1.1 In februari 2002 is tussen de partijen mondeling een overeenkomst van aanneming van werk gesloten voor het leveren en plaatsen van een open haard in de woning van [eiser 1] c.s.
1.2 AG Afbouw heeft op 14 februari 2002 aan [eiser 1] c.s. een brief gezonden met de volgende inhoud:
“OPDRACHTBEVESTIGING
Voor U gaan wij de volgende werkzaamheden uitvoeren, volgens onze bijgevoegde leveringsvoorwaarden:
Plaatsen, openhaard op de slaapkamer, houten vloer. Maken fundering t.b.v. openhaard. Door U alle elektra leidingen te verwijderen.
Plaatsen openhaard in ytongblokken met vuuropening van 65 cm breed. Aansluitend aan schoorsteenkolom. Zie tekening. Haard aan te sluiten op aanwezig kanaal met flexibele RVS binnenpijp van 200 mm. Haard gaat stoken op gas. Binnenhaard chamotte 65 cm.
Door ons te leveren:
(...)
Totaal incl. 19% BTW € 2.427,27
Gasvuur met blokken € 542,27
-------------
Totaal incl. BTW € 2.969,54
(...)
Plaatsen: 21 februari 2002
Droogtijd: haard 6 weken
Betaling: CONTANT BIJ OPLEVERING
Graag blad 2 binnen 8 dagen retour sturen.
(...)
Bijlage: Algemene voorbereidingen- leveringsvoorwaarden.
(...)
(...) Algemene verkoop- en leveringsvoorwaarden van de branche-organisatie Het Sfeerverwarmingsgilde (SVG), gedeponeerd ter Griffie van de Arrondissementsrechtbank te ’s-Gravenhage onder nummer 35/1996“
Op deze bevestiging staan nog telefonisch nader gemaakte afspraken handmatig bijgeschreven.
1.3 De opdrachtbevestiging is voor akkoord ondertekend door [eiser 1] c.s. en geretourneerd aan AG Afbouw. Op 21 februari 2002 is de openhaard vervolgens geplaatst en heeft [eiser 1] c.s. het overeengekomen bedrag contant voldaan.
1.4 Bij de stukken bevinden zich de Algemene verkoop- en leveringsvoorwaarden van de branche-organisatie Het Sfeerverwarmingsgilde (SVG), hierna verder de ‘algemene voorwaarden’. Het voor de onderhavige procedure relevante Artikel XIV ‘Geschillen’ luidt als volgt:
1. “Behoudens de toepasselijkheid van lid 2 van dit artikel en onverminderd de mogelijkheid tot het vragen van een voorlopige voorziening in kort geding aan de President van de bevoegde arrondissementsrechtbank zullen alle geschillen die mochten ontstaan naar aanleiding van een overeenkomst, waarop de onderhavige leveringsvoorwaarden geheel of ten dele van toepassing zijn, of naar aanleiding van nadere overeenkomsten welke een uitvloeisel zijn van zodanige overeenkomst, met uitsluiting van de gewone rechter worden beslecht door een scheidsgerecht. Dit scheidsgerecht wordt benoemd overeenkomstig de statuten van de Stichting Raad van Arbitrage voor Metaalnijverheid en –Handel, gevestigd te ’s-Gravenhage, en doet uitspraak met inachtneming van de statuten van die Raad.
2. Voor zover de in het vorig lid omschreven geschillen volgens regels van Nederlands burgerlijk procesrecht behoren tot de absolute competentie van de kantonrechter, zal uitsluitend de bevoegde kantonrechter het geschil kunnen beslechten. “
1.5 Naar aanleiding van klachten van [eiser 1] c.s. met betrekking tot werking van de openhaard heeft AG Afbouw bij brief van 16 mei 2002 het volgende bericht aan [eiser 1] c.s.:
“Hierbij bevestigen wij de met U gemaakte afspraken met betrekking tot de openhaard. De reeds geplaatste openhaard gaan wij slopen en puin afvoeren met bulky. Dit voeren wij uit op 25 mei 2002. Waarna de opbouw op 8 juni gedaan zal worden.
Opbouw haard volgens tekening van Vonder Binnenwerk stookopening ijsselsteentjes, gasvuur met verzonken stookbak te plaatsen zo laag als technisch mogelijk is.
Buitenluchtaanvoer via de vloer naar de gevel.
Rollaag voor het gasvuur van ijsselsteentjes.
Eerder afgetrokken bedrag voor de verzonken bak zullen wij U nog in rekening brengen. Totaal € 406,13. (...)”
1.6 De nieuwe open haard is op 8 juni 2002 door AG Afbouw geplaatst en na de afgesproken droogtijd in september 2002 door [eiser 1] c.s. in gebruik genomen. Direct na ingebruikname is door hen geconstateerd dat de rookgassen niet via de rookgasafvoer werden afgevoerd maar in de slaapkamer van [eiser 1] c.s. terechtkwamen.
1.7 Op 12 december 2002 is de open haard vervolgens op verzoek van [eiser 1] c.s. door de heer [betrokkene 1], medewerker van Bellfires, de leverancier van de gashaardproducten, geïnspecteerd. Hij heeft daarbij vastgesteld dat de open haard ondeugdelijk door AG Afbouw is gebouwd en dat onder andere de luchttoevoer niet in orde was.
1.8 Op verzoek van [eiser 1] c.s. heeft vervolgens drs. ing. [betrokkene 2], verbonden aan het Bouwcentrum Expo te Rotterdam, op 7 maart 2003 een onderzoek ter plaatse uitgevoerd naar de werking van de open haard en zijn bevindingen neergelegd in een rapport gedateerd 31 maart 2003. Dit rapport, alsmede een aanvullend rapport van 8 maart 2004, bevindt zich bij de stukken. [betrokkene 2] constateert - kort gezegd - dat er ernstige gebreken zijn in onder andere de toevoer van verbrandings- en ballastlucht en in de afvoer van rookgassen alsmede dat hem is gebleken dat de open haard niet geschikt is voor de verbranding van vaste stoffen (hout).
1.9 Bij brief van 26 juni 2003 is AG Afbouw namens [eiser 1] c.s. aansprakelijk gesteld voor de door hen geleden en nog te lijden schade als gevolg van de ondeugdelijk geplaatste open haard. Tussen de partijen is veelvuldig gecorrespondeerd.
1.10 In haar brief van 3 oktober 2003 heeft AG Afbouw gemotiveerd de vermeende gebreken aan de open haard bestreden en elke aansprakelijkheid van de hand gewezen.
Het geschil en de beoordeling daarvan
in de hoofdzaak en in de incidenten:
2. [eiser 1] c.s. vordert in de hoofdzaak - kort weergegeven - dat de open haard, inclusief gevolgschade, door een nader te bepalen derde voor rekening en risico van AG Afbouw binnen een maand na betekening van het in deze te wijzen vonnis, op straffe van een dwangsom, wordt hersteld, althans - subsidiair- dat AG Afbouw wordt veroordeeld tot betaling aan hen van een bedrag ad € 14.780,-, althans -meer subsidiair- dat AG Afbouw zelf wordt veroordeeld tot herstel van de open haard, inclusief gevolgschade, binnen een maand na betekening van het in deze te wijzen vonnis, op straffe van een dwangsom, te vermeerderen met een bedrag van € 1.047,20 terzake van de kosten ter vaststelling van aansprakelijkheid alsmede te vermeerderen met de buitengerechtelijke kosten.
3. [eiser 1] c.s. stelt daartoe dat AG Afbouw toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst tot aanneming doordat zij een ondeugdelijke open haard heeft geplaatst. Uit dien hoofde dient AG Afbouw de schade te vergoeden die [eiser 1] c.s. daardoor heeft geleden.
4. AG Afbouw heeft zich vóór alle weren beroepen op de onbevoegdheid van de rechtbank. Zij heeft daartoe aangevoerd dat op de tussen partijen gesloten overeenkomst haar algemene voorwaarden van toepassing zijn verklaard, zoals ook blijkt uit de schriftelijke door [eiser 1] c.s. voor accoord ondertekende opdrachtbevestiging van 14 februari 2002, zoals opgenomen onder 1.2 hiervoor. Op grond van artikel XIV van deze algemene voorwaarden - onder 1.4 hiervoor - is uitsluitend het aldaar genoemde scheidsgerecht bevoegd het geschil te beslechten en dient deze rechtbank zich op grond van artikel 1022 Rv Pro onbevoegd te verklaren om van de onderhavige vorderingen kennis te nemen.
5. Op grond van het bepaalde in art. 1021 Rv Pro is voor het bewijs van een overeenkomst tot arbitrage voldoende een schriftelijke verwijzing naar algemene voorwaarden met een arbitraal beding.
6. De opdrachtbevestiging van 14 februari 2002 moet worden gezien als een bevestiging van de eerder tussen de partijen mondeling gemaakte afspraken met dien verstande dat de toepasselijkverklaring door AG Afbouw van de algemene voorwaarden op de overeenkomst moet worden aangemerkt als een aanbod tot wijziging van de oorspronkelijke overeenkomst. Door het voor accoord ondertekenen en retourneren van de opdrachtbevestiging heeft [eiser 1] c.s. de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden aanvaard. [eiser 1] c.s. beroept zich echter op de vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden van AG Afbouw op de voet van art. 6: 233 sub b juncto artikel 6:234 BW Pro, nu deze voorwaarden hen niet vóór of bij het sluiten van de aannemingsovereenkomst ter hand zijn gesteld, maar pas daarna als bijlage bij de opdrachtbevestiging van 14 februari 2002. Daaromtrent wordt als volgt geoordeeld.
7. Op grond van HR 1 oktober 1999, NJ 2000, 207 (vgl ook HR 6 april 2001, NJ 2002,385) geldt dat de gebruiker van de algemene voorwaarden op straffe van vernietigbaarheid ex art. 6:233 sub b BW Pro de voorwaarden vóór of bij de contractsluiting ter hand moet hebben gesteld (art. 6:234 lid 1 sub a BW Pro), tenzij dit redelijkerwijs niet mogelijk was (art. 6:234 lid 1 sub b BW Pro), dan wel de wederpartij op het moment van de contractsluiting met het bewuste beding uit de voorwaarden bekend was of geacht kon worden daarmee bekend te zijn. Daarbij valt te denken aan de situatie dat regelmatig gelijksoortige overeenkomsten tussen partijen worden gesloten, terwijl de algemene voorwaarden in het kader van een eerdere overeenkomst aan de wederpartij ter hand zijn gesteld. De bewijslast daarvan rust dan op AG Afbouw als gebruiker van de voorwaarden.
8. Niet gesteld of gebleken is dat de algemene voorwaarden door AG Afbouw vóór of bij het sluiten van de mondelinge overeenkomst aan [eiser 1] c.s. ter hand zijn gesteld, of dat dit redelijkerwijs niet mogelijk was. Evenmin is gesteld of gebleken dat [eiser 1] c.s. met de algemene voorwaarden bekend is geraakt op grond van een terhandstelling in het kader van een eerder gesloten overeenkomst tussen partijen. De enkele verwijzing op de opdrachtbevestiging leidt er niet toe dat AG Afbouw heeft voldaan aan de op haar als gebruiker rustende plicht haar wederpartij vóór of bij het sluiten van de overeenkomst te informeren over haar algemene voorwaarden, zoals tot uitdrukking gebracht in het bepaalde in art. 6:233 onder Pro b BW juncto art. 6: 234 BW. Het beroep van [eiser 1] c.s. op de vernietigbaarheid slaagt daarom en de rechtbank zal zich bevoegd verklaren.
9. AG Afbouw heeft tevens vóór alle weren gevorderd dat zij, voor zover de rechtbank vaststelt dat de vennootschap onder firma Engels van Haastrecht (handelsnaam “Schoorsteenvegersbedrijf F. Engels”), hierna te noemen “Engels”, gevestigd te Arnhem, voor AG Afbouw in onderaanneming de luchtafvoer heeft aangebracht, Engels, alsmede haar vennoten, in vrijwaring mag oproepen. Zij heeft hiertoe aangevoerd dat voor zover mocht blijken dat de rookgasafvoer ondeugdelijk is gebleken, Engels haar dient te vrijwaren voor de (herstel)kosten die een derde moet maken, de betaling van een vergoeding of het herstel terzake de rookgasafvoer.
10. Vooropgesteld moet worden dat in het incident alleen de vraag met betrekking tot de bevoegdheid tot oproeping tot vrijwaring aan bod kan komen. Of er sprake is van een onderaannemingsovereenkomst tussen AG Afbouw en Engels moet in de vrijwaringsprocedure tussen AG Afbouw en Engels worden vastgesteld. Het voorwaardelijke karakter van de incidentele vordering komt daarmee te vervallen. Aangezien [eiser 1] c.s. geen verweer heeft gevoerd tegen het verzoek tot oproeping in vrijwaring kan deze vordering als onweersproken en op de wet gegrond worden toegewezen.
in de hoofdzaak:
11. De rechtbank ziet aanleiding om een comparitie van partijen te gelasten. De comparitie van partijen zal worden gebruikt om inlichtingen over de zaak te vragen en om te onderzoeken of de partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden. Daarbij kan de mogelijkheid van doorverwijzing naar een mediator aan de orde komen. Voor de comparitie is twee uur uitgetrokken. Het komt efficiënt voor om de comparitie in de hoofdzaak te combineren met de comparitie in de vrijwaring, zodat aanleiding bestaat de comparitie in de hoofdzaak aan te houden totdat in de vrijwaring een datum voor de comparitie kan worden bepaald.
12. De partijen wordt verzocht uiterlijk twee weken tevoren de stukken waarop zij tijdens de comparitie een beroep willen doen in fotokopie aan de andere partij en aan de rechtbank toe te zenden.
13. Tussentijds hoger beroep van het vonnis in de hoofdzaak staat niet open (art. 337 lid 2 Rv Pro).
in de hoofdzaak en in de incidenten:
14. Nu AG Afbouw in het onbevoegdheidsincident en [eiser 1] c.s. in het vrijwaringsincident in het ongelijk is gesteld en de proceskosten voor beide incidenten gelijk zijn, is er aanleiding om de proceskosten in de incidenten te compenseren in die zin dat ieder der partijen zijn eigen kosten draagt.
15. Hoger beroep in het vrijwaringsincident is alleen mogelijk tegelijkertijd met eventueel appel van het eindvonnis in de hoofdzaak.
De beslissing
De rechtbank, recht doende,
in het onbevoegdheidsincident:
verklaart zich bevoegd om van het geschil tussen partijen kennis te nemen;
compenseert de proceskosten aldus dat de partijen hun eigen kosten dragen;
in het vrijwaringsincident:
staat toe dat de vennootschap onder firma Engels van Haastrecht (met de handelsnaam “Schoorsteenvegersbedrijf F. Engels”), gevestigd aan de Erasmussingel 37 (6836 KJ) te Arnhem, alsmede haar vennoten Franciscus Cornelis Maria Engels en Christina Francisca Johanna van Haastrecht, beiden wonenden aan de Erasmussingel 37 (6836 KJ) te Arnhem, ten verzoeke van AG Afbouw met inachtneming van de wettelijk voorgeschreven termijn tegen na te noemen terechtzitting worden gedagvaard teneinde op de eis tot vrijwaring te antwoorden en voort te procederen,
compenseert de proceskosten aldus dat de partijen hun eigen kosten dragen,
bepaalt dat de zaak tot vrijwaring, indien tot vrijwaring wordt gedagvaard, wordt geplaatst op de rol van vier weken na heden,
verstaat dat hoger beroep van dit vonnis niet zal kunnen worden ingesteld dan tegelijkertijd met eventueel appel van het eindvonnis in de hoofdzaak,
in de hoofdzaak :
bepaalt dat de partijen, vergezeld van hun advocaten, voor de rechtbank zullen verschijnen in het Paleis van Justitie te Arnhem aan de Walburgstraat 2-4 (mr. R.A. van der Pol) om inlichtingen over de zaak te geven en te laten onderzoeken of de partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden, op een door de rechtbank vast te stellen datum en tijd (in beginsel op een donderdag),
bepaalt dat de comparitie zo mogelijk tegelijk zal worden gehouden met de eventueel te zijner tijd nog te bepalen comparitie in de vrijwaring,
verwijst de zaak naar de tweede rolzitting na de dag waarop dit vonnis is uitgesproken, voor het opgeven van de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden juli 2005 tot en met september 2005, waarna dag en uur van de comparitie zullen worden bepaald,
bepaalt dat bij gebreke van de gevraagde opgave(n) de rechtbank het tijdstip van de comparitie zelfstandig zal bepalen,
bepaalt dat na de vaststelling van het tijdstip van de comparitie dit in beginsel niet zal worden gewijzigd,
bepaalt dat [eiser 1] c.s. dan in persoon aanwezig zullen zijn en dat AG Afbouw dan vertegenwoordigd zal zijn door iemand die van de zaak op de hoogte is en hetzij rechtens hetzij op grond van een bijzondere schriftelijke volmacht bevoegd is haar te vertegenwoordigen,
verzoekt de tijdige toezending van de stukken zoals onder 12. bedoeld,
verstaat dat hoger beroep van dit vonnis alleen mogelijk is tegelijk met dat van het eindvonnis,
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. van der Pol, rechter, en uitgesproken in het openbaar op 6 april 2005.
de griffier de rechter