Uitspraak
Rechtbank Arnhem
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 105237 / HA ZA 03-1754
Datum vonnis: 6 april 2005
Vonnis
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ONLY NATURAL B.V.,
gevestigd te Nijmegen,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
procureur mr. J.T.M. Palstra,
advocaat aanvankelijk mr. drs. E.J.C. Vreeburg,
thans mr. T. van Wijk,
beiden te Nijmegen,
tegen
[gedaagde],
wonende te Emmen,
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
procureur mr. J.C.N.B. Kaal,
advocaat mr. D.L. van Dam te Rotterdam.
Het verloop van de procedure
Voor het verloop van de procedure tot het tussenvonnis van 25 februari 2004 wordt naar dat vonnis verwezen. Ter uitvoering van dit tussenvonnis is een comparitie van partijen gehouden. Het proces-verbaal daarvan bevindt zich bij de stukken. Bij die gelegenheid heeft Only Natural een conclusie van antwoord in reconventie met vijf producties genomen, welke zich bij de stukken bevind. Verder zijn nog de volgende processtukken gewisseld:
* een conclusie van repliek in conventie;
* een conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie met zestien producties;
* een conclusie van dupliek in reconventie tevens houdende akte vermindering van eis, met drie producties.
Ten slotte is vonnis bepaald.
Aan het voorgaande kan nog worden toegevoegd dat Only Natural na verkregen verlof daartoe ten laste van [gedaagde] op 22 september 2003 conservatoir beslag heeft gelegd op de aan [gedaagde] in eigendom toebehorende onroerende zaak.
De vaststaande feiten
1.1. Only Natural heeft in 1995 een franchiseketen opgericht en uitgebouwd met eigen filialen en door franchisenemers geëxploiteerde franchiseondernemingen. De franchiseketen richt zich voornamelijk op het drijven van een onderneming in ijs- en chocoladeproducten en het exploiteren van ondernemingen op dat gebied, zulks onder de gemeenschappelijke handelsnaam “Australian Homemade”.
1.2. Op 11 april 2001 hebben Only Natural als franchisegever en [gedaagde] als franchisenemer een franchiseovereenkomst gesloten, waarbij Only Natural aan [gedaagde] het recht van franchise heeft verleend voor de exploitatie van een “Australian Homemade-winkel” in de bedrijfsruimte te Emmen, gelegen in het winkelcentrum De Weiert, unit 10b (plaatselijk bekend als Dalipassage 58), gedurende de periode van 27 april 2001 t/m 8 maart 2006. In artikel 17 van Pro die overeenkomst is (onder meer) neergelegd:
“17.1
Indien één der partijen de bepalingen van deze overeenkomst (...) niet, niet tijdig of niet behoorlijk nakomt, zal de andere partij hem bij aangetekend schrijven of bij deurwaardersexploot aanzeggen, welke maatregelen moeten worden genomen om de exploitatie, respectievelijk de situatie weer in overeenstemming te brengen met deze overeenkomst, daarbij aan die ander een maand gunnend om die maatregel te nemen.
17.2
Mocht na ommekomst van gestelde termijn blijken, dat de nalatige partij nog niet aan zijn verplichtingen heeft voldaan, dan zal de andere partij gerechtigd zijn deze overeenkomst op een termijn van acht dagen, bij deurwaardersexploot of aangetekend schrijven op te zeggen.
17.3
Mocht een opzegging als in dit artikel genoemd plaatsvinden, dan heeft de opzegger bovendien recht op schadevergoeding, zowel ter zake van de gepleegde toerekenbare tekortkoming, als ook voortvloeiende uit de opzegging.
17.4
Het voorgaande laat onverlet de mogelijkheid voor elk der partijen om ontbinding van deze overeenkomst te vorderen voor de bevoegde rechter”.
1.3. Eveneens op 11 april 2001 hebben Only Natural en [gedaagde] een koopovereenkomst gesloten met betrekking tot de inventaris en de bouwkundige voorzieningen aanwezig in voormeld bedrijfspand. De koopsom bedroeg € 215.545,60.
1.4. Vóór het aangaan van deze overeenkomsten heeft Only Natural aan [gedaagde] inzage gegeven een “vestigingsplaatsonderzoek De Weiert-Emmen”, opgemaakt door [betro[betrokkene] van IMK Intermediair, gedateerd 23 januari 2001 betreffende een onderzoek naar de omzetmogelijkheden van een nieuw te vestigen Australian Homemade-shop in het vernieuwde winkelcentrum De Weiert-zuid te Emmen. Op 28 mei 2001 is - op instigatie van de ABN Amro bank - een aanvullend rapport door IMK uitgebracht waarin diverse cijfers zijn aangepast en als conclusie is vermeld dat de “gewijzigde prognose niet zal leiden tot een substantieel ongunstigere exploitatiesituatie”.
1.5. Op 14 augustus 2001 is een “koopverklaring winkelinventaris” gesloten tussen Only Natural, [gedaagde] en de ABN Amro bank, waarbij de bank aan [gedaagde] kredietfaciliteiten heeft verstrekt onder de voorwaarde dat Only Natural de winkelinventaris zal terugkopen van [gedaagde] indien laatstgenoemde niet aan zijn verplichtingen jegens de bank voldoet.
1.6. Tijdens een bezoek van [betrokkene] van Only Natural aan de winkel van [gedaagde] d.d. 28 juni 2001 heeft [gedaagde] aandacht gevraagd voor een aantal problemen. Het ging daarbij met name om de aanleg van een terras bij de winkel en het ontbreken van een adequate opslagruimte, een electronisch smaakbordensysteem en zogenaamde take-outkasten in de winkel. Bij brief van 4 september 2001 heeft [gedaagde] Only Natural nogmaals op deze problemen gewezen.
1.7. Op 25 oktober 2001 heeft [gedaagde] aan Only Natural geschreven dat hij geen mogelijkheden ziet de winkel verder te exploiteren en dat hij zich genoodzaakt ziet de winkel aan Only Natural terug te verkopen. Als reden daarvoor noemt [gedaagde], naast de eerder geuite kritiek met betrekking tot de winkel, de omstandigheid dat hem na het aangaan van de franchiseovereenkomst is gebleken dat het IMK-rapport en het exploitatiemodel foutieve informatie bevat.
1.8. Op 29 januari 2002 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [gedaagde] en [betro[betrokkene], senior adviseur van IMK. Ook de vriendin van [gedaagde], [betr[betrokkene] was daarbij aanwezig. In het daarvan door [betrokkene] opgemaakte en aan Only Natural verzonden gespreksverslag, gedateerd 20 februari 2002, is onder meer neergelegd: (prod 7 cva)
“Onderwerp van gesprek was een grote mate van onvrede over de exploitatie van de aangekochte Australian Homemade-shop (...). Het accent lag daarbij op de te lage omzet, welke over 32 weken 2001 uitkomt op f 291.000 inclusief BTW. Dit komt overeen met f 9.100 per week, terwijl de prognose f 12.600 per week (exclusief dierentuinbezoekers) bedroeg (....). Desgevraagd is ook de werkwijze uitgelegd, waarbij na elk onderzoek eerst een conceptrapport met omzetvoorstel ter beoordeling en ter accordering aan de organisatie werd voorgelegd. En is uitgelegd dat na de eerste onderzoeken de prognoses met de werkelijke omzetten zouden worden getoetst om een indicatie te hebben van de effectieve werking van de commerciële formule van Australian Homemade. Deze terugkoppeling is jammer genoeg achterwege gebleven, waardoor de omzetprognoses niet geheel volgens afspraak werden beoordeeld en geaccordeerd (....). Al met al een situatie dus, waarin ik met de heer [gedaagde] en mevrouw [betrokkene] heb vastgesteld dat de geaccordeerde omzetprognose te optimistisch was en dat daaraan nu niets meer is te veranderen. Natuurlijk is er een aantal factoren te noemen, die er toe hebben bijgedragen dat de omzet nog niet optimaal is. Te noemen zijn onder andere dat de dierentuinuitbreiding nog niet is gerealiseerd, dat de parkeerplaatsen nog niet of niet tijdig gereed zijn, dat de bevolking de weg en de route naar en binnen het winkelcentrum nog moeten vinden, etc. Deze bijkomende factoren, die overigens alleszins realistisch zijn, lijken vooralsnog niet de belangrijkste oorzaak van de te lage omzet”.
1.9. Op 3 juni 2003 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [betrokkene] (sinds 1 december 2002 algemeen directeur van Only Natural) en [gedaagde] en zijn vriendin, waarbij [gedaagde] onder meer te kennen heeft gegeven dat hij per 1 september 2003 gaat stoppen met de exploitatie van de winkel.
1.10. Bij brief van 14 augustus 2003 heeft Only Natural aan [gedaagde] geschreven:
“In vervolg op ons telefonisch onderhoud op maandag 11 augustus 2003 het volgende.
Zoals je duidelijk hebt verwoord in ons gesprek is voor jou de eerdere optie om na 1 september als bedrijfsleider voor Only Natural BV te werken niet meer bespreekbaar. Verder heb je aangegeven dat voortzetting van je ondernemerschap per 1 september evenmin een optie is, ook niet in het geval Only Natural BV bereid zou zijn om je (al dan niet tijdelijk) een reductie op de franchisevergoeding in het vooruitzicht te stellen.
Wij betreuren dat de genoemde mogelijkheden voor jou geen optie zijn. Echter, vanuit de hoofdhuurovereenkomst voor de locatie van jouw vestiging geldt de verplichting tot openstelling voor winkels in het winkelcentrum. Het lijkt ons verstandig deze situatie voor te zijn en vernemen derhalve op korte termijn en liefst voor 18 augustus 2003 welke opties er vanuit jouw zijde wel bestaan, teneinde er zorg voor te dragen dat de vestiging (met of zonder jouw leiding) geopend kan blijven (...)”.
1.11. Tijdens een vervolgbespreking op 28 augustus 2003 heeft [gedaagde] nogmaals meegedeeld de winkel per 1 september te zullen sluiten.
1.12. Per 1 september 2003 heeft [gedaagde] de exploitatie van de winkel daadwerkelijk en definitief beëindigd. Per die datum heeft hij zich ook uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel uitgeschreven.
1.13. Gedurende de periode dat [gedaagde] de winkel exploiteerde heeft hij van Only Natural de voor de exploitatie daarvan noodzakelijke goederen, grondstoffen en verpakkingen gekocht en geleverd gekregen. In de periode van 13 maart 2003 tot en met 2 september 2003 heeft Only Natural [gedaagde] ter zake daarvan gefactureerd tot een totaalbedrag van € 23.035,14. [gedaagde] heeft deze facturen niet betaald.
1.14. Op grond van art. 13.2 van de franchiseovereenkomst is [gedaagde] aan Only Natural een franchisevergoeding verschuldigd (berekend aan de hand van een netto-omzet afhankelijk percentage). In de periode van 21 februari 2003 tot en met 16 september 2003 heeft Only Natural ter zake daarvan gefactureerd tot een totaalbedrag van € 25.865,89. [gedaagde] heeft deze facturen evenmin betaald.
1.15. Bij de stukken bevindt zich een (ongedateerde) brief van Only Natural aan [gedaagde], waarin zij onder meer heeft geschreven:
“U heeft per 1 september 2003 de exploitatie (...) eenzijdig gestaakt. De op 11 april 2001 tussen u en Only Natural B.V. gesloten franchiseovereenkomst is vooralsnog niet beëindigd.
(...)
Wij verzoeken u daarom langs deze weg, en voor zover nodig sommeren wij u, om binnen 5 dagen na heden de exploitatie van de Australian Homemade vestiging aan de Dalipassage 58 te Emmen weer te hervatten en voort te zetten in overeenstemming met de bepalingen van de franchiseovereenkomst. Bij gebreke van tijdige hervatting van de exploitatie behoud Only Natural zich het recht voor om de met u gesloten franchise overeenkomst op basis van het bepaalde in artikel 17 lid 2 van Pro de franchise overeenkomst te beëindigen, in welk geval Only Natural u nu reeds voor dan aansprakelijk stelt voor alle door haar geleden schade terzake van de beëindiging, waaronder maar niet uitsluitend begrepen de schade als gevolg van de niet openstelling van de vestiging.”.
Verder heeft Only Natural [gedaagde] in deze brief gesommeerd de onbetaald gelaten facturen binnen 5 dagen aan haar te betalen.
Het geschil
2. Only Natural heeft gevorderd:
a. de franchiseovereenkomst met onmiddellijke ingang te ontbinden,
b. [gedaagde] te veroordelen aan haar te betalen een bedrag van € 48.901,03 te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 3 oktober 2003,
c. [gedaagde] te veroordelen aan haar te betalen een schadevergoeding nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
3. Aan de vorderingen sub 2.a en c heeft Only Natural ten grondslag gelegd dat het per 1 september 2003 eenzijdig staken van de exploitatie van de Australian Hommade-winkel te Emmen door [gedaagde] in strijd is met de franchiseovereenkomst, zodat [gedaagde] is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen (met name artikel 8) uit die overeenkomst en Only Natural genoodzaakt is de ontbinding van de overeenkomst te vorderen (artikel 17.4 van de overeenkomst). Door het staken van de exploitatie van de winkel en de daaruit voortvloeiende ontbinding van de franchiseovereenkomst lijdt Only Natural schade, bestaande uit misgelopen inkomsten. Verder is de sluiting van de winkel schadelijk voor de naam en de reputatie van Only Natural en bovendien is het veel moeilijker een nieuwe franchisenemer te vinden voor een gesloten dan voor een lopende winkel.
Aan de vordering sub 2.c heeft Only Natural de hiervoor onder 1.13 en 1.14 weergegeven feiten ten grondslag gelegd.
4. [gedaagde] heeft het gevorderde gemotiveerd weersproken op gronden die hierna aan de orde zullen komen. Hij heeft van zijn kant in reconventie gevorderd, na vermindering van eis:
a. primair de franchiseovereenkomst voor zover vereist te ontbinden per 1 september 2003 dan wel te verklaren voor recht dat de overeenkomst per die datum is ontbonden, subsidiair de franchiseovereenkomst voor zover vereist te vernietigen per 1 september 2003,
b. Only Natural te veroordelen aan hem te betalen een bedrag van (primair en na vermindering van eis) € 431.641,21 dan wel een in goede justitie ex aequo et bono te betalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 september 2003, dan wel een bedrag nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,
c. Only Natural te veroordelen aan hem te betalen een bedrag van
€ 3.448,-wegens buitengerechtelijke kosten.
5. [gedaagde] heeft aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd dat Only Natural jegens hem toerekenbaar is tekort geschoten in de nakoming van de franchiseovereenkomst, dan wel dat de overeenkomst onder invloed van dwaling tot stand is gekomen doordat Only Natural:
a. aan [gedaagde] voorafgaand aan de totstandkoming van de franchiseovereenkomst onjuiste prognoses heeft verschaft omdat de rapporten van het door IMK Intermediair uitgevoerde vestigingsplaatsonderzoek te rooskleurige omzetgegevens bevatten,
b. verzuimd heeft advies en bijstand aan [gedaagde] te verlenen terwijl zij op de hoogte was van het feit dat [gedaagde] de geprognotiseerde omzet niet haalde en daardoor in moeilijkheden kwam,
c. aan [gedaagde] onvoldoende begeleiding en ondersteuning heeft gegeven teneinde een enigszins realistisch resultaat te kunnen halen.
[gedaagde] stelt dat hij als gevolg van de toerekenbare tekortkoming dan wel de onjuiste voorstelling van zaken schade heeft geleden. [gedaagde] berekent die schade op € 431.641,21, bestaande uit € 392.270,33, zijnde het verschil tussen het geprognotiseerde resultaat en het daadwerkelijk door [gedaagde] behaalde resultaat over de jaren 2001 t/m 2003 en een bedrag van € 38.870,88 wegens door [gedaagde] gedane investeringen.
De beoordeling van het geschil in conventie en in reconventie
6. De eerste vraag die moet worden beantwoord is of [gedaagde] de exploitatie van de winkel per 1 september 2003 heeft mogen staken op grond dat Only Natural toerekenbaar is tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de franchise-overeenkomst.
7. Voorafgaand aan de overeenkomst heeft Only Natural [gedaagde] (ongevraagd) informatie ter hand gesteld met betrekking tot de te verwachten omzet en winst. Indien achteraf blijkt dat deze informatie onjuist was kan Only Natural hiervoor aansprakelijk worden gehouden indien de onjuistheid aan Only Natural was toe te rekenen. Van dit laatste is echter niet gebleken. Only Natural heeft gesteld dat zij te goeder trouw is afgegaan op het door het goed bekend staande buro IMK Intermediair opgestelde rapport. In rechte is geenszins gebleken dat Only Natural wist of had behoren te weten dat dit rapport geen juiste informatie bevatte. Niet kan worden aangenomen dat Only Natural om die reden is tekortgeschoten in haar verplichtingen als franchisegever.
8. Het voorgaande laat evenwel onverlet dat tijdens de duur van de franchiseovereenkomst wel is gebleken dat de omzet van de door [gedaagde] geëxploiteerde winkel achterbleef bij de door IMK geprognotiseerde omzet en dat onder die omstandigheden op Only Natural de verplichting rustte aan [gedaagde] advies en bijstand te verlenen om te komen tot een situatie die recht doet aan de franchise-overeenkomst, te weten een overeenkomst waarbij zowel de franchisegever als de franchisenemer profijt hebben. [gedaagde] heeft wel gesteld dat Only Natural hem onvoldoende heeft geadviseerd/ondersteund, maar hij heeft in het geheel niet concreet aangegeven welke maatregelen hij van Only Natural verwachtte, laat staan dat hij Only Natural heeft gesommeerd of ingebreke heeft gesteld aan haar verplichtingen op dat punt te voldoen. Dat was wel nodig. Ingevolge artikel 6:265 lid 2 BW Pro geldt immers dat, voor zover nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk is, de bevoegdheid tot ontbinding pas ontstaat wanneer de schuldenaar in verzuim is. Na de brief van [gedaagde] van 25 oktober 2001
- daargelaten dat deze brief geen sommatie of ingebrekestelling inhoudt - is [gedaagde] doorgegaan met de exploitatie van de winkel. Alleen tijdens de besprekingen met Only Natural op 3 juni 2003 en 28 augustus 2003 en tijdens een telefoongesprek met Only Natural op 11 augustus 2003 heeft [gedaagde] meegedeeld de exploitatie van de winkel per 1 september 2003 te zullen beëindigen. Dat is geen ingebrekestelling. Gesteld noch gebleken is dat [gedaagde] op enig moment overeenkomstig de daarvoor geldende bepalingen in de overeenkomst (artikel 17) een beroep op de mogelijkheid van tussentijdse beëindiging heeft gedaan, terwijl van een rechtsgeldige ontbinding van de franchise-overeenkomst per die datum evenmin sprake is. Een ingebrekestelling heeft, zoals gezegd, niet plaatsgevonden. Evenmin kan worden aangenomen dat zich hier voordoet het geval als bedoeld in artikel 6:83 aanhef Pro en onder c BW. Daarbij is enerzijds van belang dat uit de overgelegde correspondentie blijkt dat Only Natural aan [gedaagde] wel voorstellen heeft gedaan om tot verbetering van de situatie te komen (zoals het verlagen van de franchisefee, het ondersteunen bij de PR en marketing en bij het inrichten van de boekhouding, het leveren van know-how en te slotte het voorstel aan [gedaagde] bij haar in dienst treden als bedrijfsleider), terwijl anderzijds niet is gebleken dat en op welke wijze [gedaagde] op die voorstellen heeft gereageerd terwijl hij, zoals overwogen, evenmin concreet aan Only Natural heeft aangegeven wat hij dan wel van haar verwachtte om tot verbetering van de omzet/het bedrijfsresultaat te komen.
9. De conclusie is dat aangenomen moet worden dat Only Natural niet toerekenbaar is tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de franchise-overeenkomst. [gedaagde] heeft de exploitatie van de winkel per 1 september 2003 om die reden dus niet mogen staken. Voor zover [gedaagde] heeft bedoeld te stellen dat Only Natural met een beëindiging per die datum heeft ingestemd gaat dat niet op, omdat uit het (onweersproken) besprekingsverslag van 3 juni 2003 volgt dat Only Natural met een beëindiging alleen instemde onder de voorwaarde dat er een nieuwe franchisenemer zou worden gevonden. Vast staat dat die voorwaarde niet is vervuld. Al met al zijn de vorderingen van [gedaagde] in reconventie op de primaire grondslag niet toewijsbaar zijn.
10. Voor het antwoord op de vraag of de vorderingen van [gedaagde] op de subsidiaire grondslag toewijsbaar zijn moet worden vooropgesteld dat vernietiging van de franchise-overeenkomst op grond van dwaling in beginsel mogelijk is, indien [gedaagde] door fouten in het hiervoor genoemde rapport van IMK in dwaling is komen te verkeren, zulks ongeacht of die fouten aan de franchisegever, Only Natural, zijn toe te rekenen (HR 25 januari 2002, NJ 2003, 31).
11. [gedaagde] heeft ter staving van zijn stelling allereerst verwezen naar het gespreksverslag van 20 februari 2002 van de heer [betrokkene] van IMK. Uit dat, hiervoor onder 1.8. geciteerde, verslag kan niet anders worden geconcludeerd dan dat [betrokkene] - die het onderhavige rapport heeft opgesteld - zelf tot de conclusie komt dat bij het opstellen van het vestigingsplaatsonderzoek (procedure)fouten zijn gemaakt als gevolg waarvan de omzetprognoses niet volgens afspraak werden beoordeeld en dat als gevolg daarvan een te optimistische omzetprognose is verschaft. Dat het rapport een te optimistische omzetprognose bevat wordt bevestigd door het feit dat de werkelijke omzet zeer ver achterbleef bij de geprognotiseerde omzet. [betrokkene] heeft daarover in het gespreksverslag vermeld dat hij - met 34 jaar advieservaring bij IMK - nog niet eerder heeft meegemaakt dat omzetprognoses in werkelijkheid zo sterk afwijken als in de onderhavige situatie.
Only Natural heeft nog wel aangevoerd dat zij niet bij het vorenbedoelde gesprek tussen [betrokkene] en [gedaagde] betrokken is geweest en/of daarvan niet afwist, maar dat kan, zo al juist (in het gespreksverslag is vermeld dat het gesprek heeft plaatsgevonden op verzoek van Only Natural) niet afdoen aan de constatering van [betrokkene] dat het rapport fouten bevat. Daarbij is mede van belang dat Only Natural het gespreksverslag wel toegezonden heeft gekregen, terwijl niet is gesteld of gebleken dat zij tegen de inhoud daarvan ooit bezwaar heeft gemaakt. Voor het overige heeft Only Natural geen feiten of omstandigheden aangevoerd die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden. Voor een bewijsopdracht is daarom geen plaats.
12. De conclusie is dat Only Natural voor of bij het sluiten van de overeenkomst onjuiste inlichtingen aan [gedaagde] heeft verstrekt met betrekking tot de te realiseren omzet in die zin, dat de in het aan [gedaagde] ter hand gestelde vestigingsplaatsonderzoek neergelegde omzetprognoses (veel) te optimistisch waren. Aangenomen moet worden dat [gedaagde], als hij daarvan op de hoogte was geweest, de overeenkomst niet, althans niet onder dezelfde voorwaarden zou zijn aangegaan. Dat betekent dat het beroep op dwaling slaagt. Dat Only Natural bij het doen van de hiervoor bedoelde inlichtingen te goeder trouw is geweest kan wel worden aangenomen maar dat kan aan het voorgaande, zoals al overwogen, niet afdoen.
13. De vordering van [gedaagde] strekkende tot vernietiging van de tussen de partijen gesloten franchise-overeenkomst is al met al toewijsbaar. De rechtbank gaat er daarbij voorshands van uit dat de door [gedaagde] gevorderde vernietiging per de datum dat de overeenkomst feitelijk is beëindigd (1 september 2003) berust op een vergissing. De vernietiging werkt immers terug tot het tijdstip waarop de rechtshandeling is verricht. Weliswaar kan de rechter aan een vernietiging geheel of ten dele haar werking ontzeggen (art. 3:53 lid Pro 2), maar onduidelijk is of [gedaagde] dat heeft bedoeld. Zo nodig kunnen de partijen zich hierover nog nader uitlaten.
14. Het door [gedaagde] op grond van de dwaling gevorderde bedrag ad
€ 431.641,21 is als volgt gespecificeerd:
a. € 392.770,33 wegens gederfde winst over de jaren 2001 tot en met 2003, gebaseerd op de geprognotiseerde omzetgegevens,
b. € 20.089 wegens door [gedaagde] uit eigen middelen gedane investeringen teneinde “het hoofd boven water te kunnen houden” en
c. een (restant) schuld aan de ABN Amro bank ad € 18.781,68.
15. Bij de beoordeling van de vraag of en zo ja tot welk bedrag deze vordering van [gedaagde] op toewijsbaar is, is het volgende van belang.
16. Een dwalingsactie geeft, zoals Only Natural terecht heeft opgeworpen, in beginsel eerst recht op schadevergoeding indien de gedraging van de wederpartij tevens een onrechtmatige daad oplevert. In dit geval is daarbij van belang dat Only Natural het vestigingsplaatsonderzoek heeft laten uitvoeren door een gerenommeerd bureau en aangenomen moet worden dat zij niet wist of behoorde te weten dat dat rapport fouten bevatte. [gedaagde] heeft (verder) geen feiten of omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot het oordeel zouden kunnen leiden dat Only Natural jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld. Dat laat evenwel onverlet dat een schadevergoedingsplicht evenzeer kan intreden indien het in strijd met de redelijkheid en billijkheid is dat een mededeling wordt gedaan waarop de wederpartij afgaat en die achteraf onjuist blijkt te zijn. Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen moet worden aangenomen dat dat hier het geval is, met name omdat de desbetreffende mededeling zag op een voor [gedaagde] cruciaal punt (de hoogte van de omzet).
17. Verder is van belang dat het uitgangspunt bij vernietiging van de overeenkomst moet zijn dat de rechtsverhouding tussen de partijen moet worden hersteld in de staat waarin deze vóór het aangaan van de overeenkomst was, tenzij zich voordoet het geval van artikel 3:53 lid 2 BW Pro. In een dergelijk geval kan de rechter “desgevraagd” aan een vernietiging geheel of ten dele haar werking ontzeggen en aan een partij die daardoor onbillijk wordt bevoordeeld de verplichting opleggen tot een uitkering in geld aan de benadeelde. Uit de vorderingen van [gedaagde] kan voorshands niet worden afgeleid dat hij heeft bedoeld dat aan de rechtbank te vragen. Het uitgangspunt moet dan ook voorshands zijn dat in beginsel slechts het negatieve contractsbelang voor vergoeding in aanmerking komt, dat wil zeggen, de vermogensvermindering die rechtstreeks aan de te vernietigen overeenkomst is toe te schrijven. Te denken valt daarbij bijvoorbeeld aan (onverschuldigd) betaalde franchise-fee. Voor vergoeding komt in elk geval niet in aanmerking de door [gedaagde] gevorderde gederfde winst op basis van de geprognotiseerde omzet. Bij de berekening van de schade kan tevens in zekere mate rekening worden gehouden met de door [gedaagde] geleden verliezen op bij Only Natural bestelde en reeds verwerkte of verkochte zaken. [gedaagde] heeft de rechtbank onvoldoende aanknopingspunten gegeven om op basis van de hiervoor genoemde uitgangspunten tot een begroting van de schade te komen. De zaak zal naar de rol worden verwezen om [gedaagde] de gelegenheid te geven zijn vordering met inachtneming van hetgeen hiervoor is overwogen nader toe te lichten, gestaafd met schriftelijke bescheiden. Only Natural kan daarop vervolgens reageren.
18. Hoger beroep van dit vonnis staat slechts open tegelijk met dat van het eindvonnis. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
De beslissing
De rechtbank,
in conventie en in reconventie
verwijst de zaak naar de rolzitting van 4 mei 2005 voor het nemen van een conclusie aan de zijde van [gedaagde] zoals in de rechtsoverwegingen 13 en 17 is overwogen,
verstaat dat hoger beroep van dit vonnis alleen mogelijk is tegelijk met dat van het eindvonnis,
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. G. Noordraven en uitgesproken in het openbaar op 6 april 2005.
De griffier: De rechter: