Uitspraak
Rechtbank Arnhem
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 43224 / HA ZA 98-2324 en 65792 / HA ZA 00-1542
Datum vonnis: 9 februari 2005
Vonnis
in de zaak met rolnummer 98-2324 van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GEBR. [A] B.V.,
gevestigd te Gendt,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
procureur en advocaat mr. P.A.C.M. Vermeulen te Nijmegen,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GENDTSE BOUW COMBINATIE B.V.,
gevestigd te Gendt,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
procureur en advocaat mr. W.J.G.M. van den Broek te Nijmegen,
en in de zaak met rolnummer 00-1542 van:
1. [B],
wonende te [woonplaats],
2. [C],
wonende te [woonplaats],
eisers,
procureur mr. W.J.G.M. van den Broek,
advocaat mr. J.G. Vegter-Fieten te Nijmegen,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GEBROEDERS [A] B.V.,
gevestigd te Gendt,
gedaagde,
procureur en advocaat mr. P.A.C.M. Vermeulen te Nijmegen.
Partijen zullen hierna als volgt worden aangeduid: Gebr(oeders) [A] B.V. als [A] B.V., Gendtse Bouw Combinatie B.V. als GBC en de heren [B] en [C] als de heren [B].
1. Het verloop van de procedure
in de zaak met rolnummer 98-2324:
Na het uitbrengen van de dagvaarding zijn de volgende processtukken gewisseld:
* een conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie;
* een conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie;
* een conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie;
* een conclusie van dupliek in reconventie.
Vervolgens hebben partijen hun standpunten doen bepleiten. De pleitnotities zijn als gedingstuk overgelegd. Ten slotte is vonnis bepaald.
in de zaak met rolnummer 00-1542:
Na het uitbrengen van de dagvaarding zijn de volgende processtukken gewisseld:
* een incidentele conclusie houdende verzoek tot voeging;
* een conclusie van antwoord tot referte in het incident tot voeging;
Bij vonnis in het incident van 21 december 2000 heeft de rechtbank de voeging met de zaak met rolnummer 98-2324 bevolen.
Daarna zijn nog de volgende processtukken gewisseld:
* een conclusie van antwoord;
* een conclusie van repliek, tevens aanvulling van eis;
* een conclusie van dupliek, tevens van antwoord op de aanvulling van eis bij repliek.
Vervolgens hebben partijen hun standpunten doen bepleiten. De pleitnotities zijn als gedingstuk overgelegd. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De vaststaande feiten in de zaak met rolnummer 98-2324
2.1 De gebroeders [D], [B] en [C] (hierna gezamenlijk ook wel te noemen: de gebroeders [B]) zijn bestuurders (geweest) van de holding JAG Beheer B.V. (hierna: JAG Beheer) en actief (geweest) bij de exploitatie van een bouwbedrijf. De holding had twee dochtermaatschappijen: [A] B.V. voor de bouwactiviteiten (het feitelijke bouwbedrijf) en GBC voor de projectontwikkeling ten behoeve van het bouwbedrijf.
2.2 De heer [betrokkene 1] is jarenlang in dienst geweest bij [A] B.V.. In 1991 hebben de gebroeders [B] aan [betrokkene 1] een optie verleend om de aandelen in [A] B.V. te kopen. Daarbij zijn ook nog andere afspraken gemaakt. In 1995 heeft [betrokkene 1] gebruik gemaakt van zijn optierecht om de aandelen in [A] B.V. te verkrijgen en zijn de aandelen met medewerking van JAG Beheer overgedragen aan een door [betrokkene 1] opgerichte holding, [betrokkene 1] Gendt Holding B.V.
2.3 Voorafgaand aan de overdracht van de aandelen in [A] B.V. aan [betrokkene 1] Gendt Holding zijn er diverse besprekingen en onderhandelingen gevoerd tussen de gebroeders [B] en [betrokkene 1] onder leiding van hun gezamenlijke accountant, de heer [betrokkene 2] van de Zeeuw & de Keizer Accountants en Belastingadviseurs.
2.4 Op 16 december 1993 heeft [betrokkene 2] aan [betrokkene 1] een notitie gezonden, met daarin de knelpunten die partijen hadden besproken met betrekking tot de overbruggingsperiode tot de definitieve aandelenoverdracht. Getuige het bij deze brief gevoegde overzicht was een van de knelpunten met betrekking tot GBC, het punt bouwvolume in de toekomst. In de reactie van de heer [D] op het overzicht met knelpunten staat onder meer:
“De intentie is om in de toekomst zoveel mogelijk bouwvolume te genereren voor Gebr. [A] B.V. De voorwaarden waartegen bouwvolume wordt aangeboden zal per project worden bepaald, waarbij reële uitgangspunten worden gehanteerd.”
In de reactie van [betrokkene 1] op dit punt staat:
“Hij gaat ervan uit, dat de intentie van de Gendtse Bouwcombinatie B.V. is, zoveel mogelijk bouwvolume te genereren voor Gebr. [A] B.V. Hierbij dienen vooraf de condities te worden bepaald (ingaande nà 1 januari 1996) waarbij gedacht wordt aan: - reële grondprijzen, - een vergoeding van 5% over de netto-bouwkosten (is inclusief 2%-vergoeding die de bouwcombinatie aan derden betaalt voor de vrije sectorwoningen)”.
2.5 In het verslag van een bespreking op 23 december 1993 tussen de heren [D], [C], [betrokkene 1] en [betrokkene 2] staat ten aanzien van GBC:
“Bouwvolume in de toekomst: de intentie is en blijft aanwezig om in de toekomst zoveel mogelijk bouwvolume te genereren voor Gebr. [A] B.V. De voorwaarden waartegen worden niet in een regeling vastgelegd, doch per project worden de voorwaarden op dat moment bepaald, waarbij reële uitgangspunten zullen worden gehanteerd.”
2.6 OBAC B.V. is een besloten vennootschap die, als beherend vennoot van de commanditaire vennootschap OBAC C.V., in het Waalspronggebied van de gemeente Nijmegen investeringen heeft gedaan door de aankoop van gronden, waaronder ook begrepen het recht op koop van potentiële toekomstige grondpercelen.
2.7 Vanaf eind 1994/begin 1995 heeft GBC in OBAC B.V. en OBAC C.V. geparticipeerd. GBC hield 1/7 deel van de aandelen in OBAC B.V. en had voorts contractuele aanspraken als commanditair vennoot in OBAC C.V. (de aandelen en de contractuele aanspraken worden hierna gezamenlijk aangeduid als: het OBAC-pakket).
2.8 Op 15 november 1995 schrijft [D] in een handgeschreven brief aan [betrokkene 1] (met als titel ‘Voorstel overname Gebr [A] BV’)onder meer:
“6) voor verworven gronden hulhuizen. Grondverkoop G.B.C. de bouw op papier voor Gebr [A] BV.
7) Gronden in het KAN-gebied en OBAC-B.V. gronden volgens een vooraf opgesteld schema van de OBAC zoals overgelegd en besproken???
8) Gebr [D] [B] en [C] zullen zich blijven inzetten voor bouwopdrachten voor Gebr [A] BV.”
2.9 Op 29 december 1995 heeft de notariële overdracht van de aandelen in [A] B.V. door JAG Beheer aan [betrokkene 1] Gendt Holding plaatsgevonden. Notaris H. Pinckers heeft behalve de akte van overdracht in opdracht van [betrokkene 1] en [D] tevens een conceptovereenkomst met betrekking tot de aanvullende afspraken opgesteld (met als partijen de gebroeders [B] namens JAG Beheer en GBC en [betrokkene 1] namens [betrokkene 1] Gendt Holding en Gebr. [A] B.V.). In de tweede versie van deze conceptovereenkomst staat onder meer:
“C. Voorzover op gronden, verworven en nog te verwerven door de OBAC (Over-Betuwse Aannemers Combinatie) het bouwvolume middels een vooraf opgesteld schema door ondergetekende sub 1 gerealiseerd mag worden, gaat ondergetekende sub 1 ermee akkoord dat de realisatie daarvan zal plaatsvinden door “Gebr. [A] B.V.” op basis van financiële voorwaarden, gelijkwaardig aan die waarvoor de overige partners in OBAC hun bouwvolume kunnen realiseren.”
2.10 Naar aanleiding van besprekingen op 29 december 1995 en 10 januari 1996 ten kantore van mr. Van den Broek, heeft mr. Van den Broek bij brief van 11 januari 1996 aan JAG Beheer de nadere afspraken die door de JAG Beheer en [betrokkene 1] (Gendt Holding) zijn gemaakt, bevestigd. In de brief van Mr. Van den Broek staat onder meer:
“4a. GBC BV is aandeelhouder van OBAC B.V. Voor zover aan GBC bouwcapaciteiten worden aangeboden gebaseerd op door OBAC voor 1 januari 1996 verworven gronden of door OBAC voor die datum verkregen rechten op levering op bouwgrond, zal GBC zodra OBAC aan haar aandeelhouders bouwcapaciteit aanbiedt, de aldus aangeboden bouwcapaciteit onder dezelfde voorwaarden als OBAC aan Gebroerders [A] B.V. aanbieden. Gebroeders [A] B.V. heeft dan de mogelijkheid om gedurende 14 dagen na aanbieding dat aanbod te aanvaarden. Die aanvaarding moet schriftelijk geschieden. Gebroeders [A] B.V. moet dan alle verplichtingen die voor aanvaarding van die bouwcapaciteit door GBC jegens OBAC ontstaan als eigen verplichting nakomen. GBC kan zonodig zekerheid vragen. Aanvaardt Gebroeders [A] B.V. zo’n aanbod niet schriftelijk binnen 14 dagen, dan is GBC volledig vrij.”
2.11 [betrokkene 1] heeft bij brief van 27 februari 1996 aan JAG Beheer op de brief van mr. Van den Broek gereageerd. Met betrekking tot punt 4 van diens brief schrijft [betrokkene 1]:
“Dient geheel te vervallen en te worden opgenomen conform onze eerdere mondelinge afspraak van 21 november 1995, waarvoor ik gemakshalve verwijs naar de eerste concept overeenkomst van notaris Pinckers in de punten B, C, D en E waarvan U hierbij gemakshalve een copie aantreft. Waarbij onder C in de eerste zin het woord “Thans” vervalt. Tevens doe ik u een copie van uw voorstel van 15 november 1995 toekomen. De intentie van deze afspraken is om de verhoudingen onderling ten aanzien van (potentiële) bouwgrond en bouwvolume voor de toekomst vast te leggen (GBC / JAG versus Gebr. [A] bv). Indien u van oordeel bent dat de tekst hiervoor (om een juridisch goed verhaal te krijgen) aanpassing behoeft is dat zeker bespreekbaar. Wel dienen m.i. alle transakties benoemd te worden.”
2.12 Op 14, 15 en 19 november 1996 heeft wederom overleg plaatsgevonden tussen partijen onder leiding van [betrokkene 2]. Naar aanleiding van deze besprekingen heeft [betrokkene 2] de gemaakte afspraken vastgelegd in een brief, gedateerd 29 november 1996. Daarin staat onder meer:
“7. Van de in de brief van 15 november 1995 opgenomen punten 1 t/m 8, welke op 21 november 1995 mondeling zijn overeengekomen, dienen de punten 5 t/m 8 aangaande bouwgronden en bouwvolume contractueel te worden vastgelegd. De door de heren [B] gedane toezeggingen aangaande bouwgronden en bouwvolume dienen te worden gezien als een compensatie voor de door Gebr. [A] B.V. te betalen pensioen- en VUT-premies alsmede de overname van het kantoor door Gebr. [A] B.V. De contractuele vastlegging aangaande bouwgronden en bouwopdrachten worden door Van den Bosch & Van den Broek in overleg met [betrokk[betrokkene 1] en [D] vastgelegd. Deze vastlegging dient inzichtelijk aan te geven de intentie van de heren [B] en/of hun vennootschap(pen), alsmede de rechten en plichten van de heren [B] en Gebr. [A] B.V.”
2.13 Op 11 december 1996 heeft overleg plaatsgevonden tussen de heren [D], [betrokkene 1] en mr. Van den Broek. Bij brief van 16 december 1996 aan [betrokkene 1] Gendt Holding en GBC, schrijft mr. Van den Broek dat hij naar aanleiding van -wat hij aanduidt als- de samenwerkingsintentie, zoals verwoord in punt 7 van de brief van 29 november 1996, een eerste concept heeft opgesteld. In dat concept staat onder meer:
“4.1 Telkenmale wanneer aan GBC op basis van haar participatie als aandeelhouder in OBAC en partij bij de aandeelhoudersovereenkomst van 6 oktober 1995 percelen OBAC worden aangeboden die percelen ter overname (koop) aanbieden aan [betrokkene 1] zulks onder dezelfde voorwaarden als waaronder OBAC de desbetreffende percelen aanbiedt aan GBC. Hetzelfde geldt voor bouwopdrachten die aan GBC als aandeelhouder van OBAC dan wel als partij bij de aandeelhoudersovereenkomst van 6 oktober 1995 verwerft of worden aangeboden. [betrokkene 1] zal dan telkenmale alle verplichtingen die uit hoofde van een acceptatie van een grondaanbod of een acceptatie van een aangeboden bouwcapaciteit voor GBC voortvloeien als eigen verplichting voldoen en GBC ter zake volledig vrijwaren. Het staat GBC vrij om van geval tot geval de gebruikelijke aanvullende zekerheid van [betrokkene 1] te vragen bijv. in de vorm van een bankgarantie welke nooit hoger zal zijn dan ...”
en
“6. Indien GBC op enig moment haar contractuele rechten uit hoofde van de aandeelhoudersovereenkomst van 6 oktober 1995 en haar aandelen OBAC wenst te vervreemden dan zal zij de rechten en voormelde aandelen voorzover zij daartoe contractueel jegens OBAC en haar aandeelhouders vrij is, allereerst aan [betrokkene 1] te koop aanbieden. (...)”
2.14 Naar aanleiding van dit concept heeft [betrokkene 1] medio juni 1997 aan mr. Van den Broek een gewijzigd conceptvoorstel gezonden. Aan artikel 4.1 van het concept van mr. Van den Broek van 16 december 1996 heeft [betrokkene 1] toegevoegd:
“Indien [betrokkene 1] een desbetreffend aanbod aanvaardt zal [betrokkene 1] dan telkenmale alle verplichtingen uit hoofde van een acceptatie van een grondaanbod of een acceptatie van een aangeboden bouwcapaciteit voor GBC voortvloeien als eigen verplichting voldoen en GBC terzake volledig vrijwaren.”
Voorts vervalt in het gewijzigde concept van [betrokkene 1] de zin met betrekking tot het vragen van aanvullende zekerheid door GBC en wordt een slotzin aan de alinea toegevoegd:
“Bij dit alles staat GBC ervoor in dat de desbetreffende voorwaarden gelijk zullen zijn aan de voorwaarden die gesteld zijn of worden aan de andere participanten/aandeelhouders in OBAC en aan andere partijen bij de aandeelhoudersovereenkomst van 6 oktober 1996.”
Ten aanzien van artikel 6 wenste [betrokkene 1] toegevoegd te zien:
“Indien GBC contractueel jegens OBAC en/of haar aandeelhouders niet vrij is tot aanbieding resp. verkoop van haar voormelde rechten en/of aandelen zal GBC deze ook niet aanbieden of verkopen aan anderen dan [betrokkene 1].”
2.15 Eind 1997 heeft GBC van een derde, Van Bergen Bouw B.V. te Beuningen, een bod gekregen op haar positie in OBAC B.V. en OBAC C.V.. GBC heeft daarop haar OBAC-pakket te koop aangeboden aan [A] B.V. voor een bedrag van fl. 3.400.000,=.
2.16 Bij brief van 2 maart 1998 heeft [betrokkene 1] zich namens [A] B.V. op het standpunt gesteld, dat er afspraken bestaan tussen partijen over de wijze waarop het bouwvolume en/of de bouwgronden aan [A] B.V. zouden worden aangeboden, onder verwijzing naar de contractuele vastlegging van die afspraken door mr. Van den Broek. [betrokkene 1] schrijft dat, hoewel hij zich wenst te conformeren aan hetgeen toen is overeengekomen, hij een concreet tegenaanbod doet van fl. 2.120.000,=, dit naar zijn zeggen om een ingewikkelde en tijdrovende procedure te voorkomen.
2.17 Na nader overleg tussen partijen heeft mr. Van den Broek namens GBC bij brief van 6 april 1998 aan [A] B.V. een aanbod gedaan van fl. 3.150.000,=.
2.18 Bij brief van 16 april 1998 aan mr. Van den Broek heeft [betrokkene 1] namens [B] B.V. laten weten dat hij op grond van hetgeen is overeengekomen tussen partijen recht heeft op het bouwvolume van GBC in het OBAC-gebied, zonder dat hij daarvoor behoeft te betalen (in de onderhavige procedure heeft [betrokkene 1] dit genuanceerd; hij bedoelde daarmee te zeggen: zonder dat hij daarvoor extra behoeft te betalen). [betrokkene 1] schrijft dat dit volgens hem betekent dat bij de overname van de aandelen van GBC in OBAC door [A] B.V., de marktwaarde moet worden verminderd met de waarde van het bouwvolume waar hij recht op heeft.
2.19 Na opnieuw overleg te hebben gevoerd met [A] B.V., heeft GBC bij brief van 13 juli 1998 een bod gedaan van fl. 3.000.000,= plus rente en nominale terugbetaling van stortingen in OBAC, welke GBC na 1 juni 1998 moest verrichten. Deze aanbieding is op verzoek van [A] B.V. verlengd tot 28 augustus 1998.
2.20 Ingevolge op 27 augustus 1998 daartoe verkregen verlof van de president van deze rechtbank heeft [A] B.V. conservatoir derdenbeslag gelegd onder de commanditaire vennootschap OBAC C.V. en conservatoir beslag op de aandelen van GBC in OBAC B.V.
2.21 Voormelde beslagen zijn bij kort gedingvonnis van 18 december 1998 opgeheven onder de voorwaarde van het stellen van een bankgarantie door GBC.
2.22 GBC heeft haar OBAC-aandelenpakket verkocht en geleverd aan Van Bergen Bouw B.V.
3. Het geschil in de zaak met rolnummer 98-2324
in conventie
3.1 Als grondslag voor haar vordering stelt [A] B.V. dat eind 1995 tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen, waarbij GBC zich heeft verplicht ten behoeve van [A] B.V. zoveel mogelijk bouwvolume te genereren op gronden, die door GBC in eigendom waren verworven of zouden worden verworven en op gronden waarop GBC in de toekomst rechten zou kunnen doen gelden, alsmede ervoor te zorgen dat [A] B.V. de desbetreffende bouwvolumes (in de vorm van bouwopdrachten) op die gronden zou mogen realiseren. [A] B.V. stelt dat GBC die overeenkomst niet is nagekomen en ook niet zal nakomen, omdat GBC haar OBAC-belang heeft verkocht aan een derde, waardoor [A] B.V. de toegezegde bouwvolumes misloopt/zal mislopen. [A] B.V. stelt als gevolg daarvan schade te lijden en nog te zullen lijden in de vorm van winstderving, tot vergoeding van welke schade zij GBC gehouden acht.
3.2 [A] B.V. vordert op grond van het voorgaande dat GBC, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, zal worden veroordeeld aan [A] B.V. te vergoeden alle schade, die [A] B.V. heeft geleden en/of zal lijden als gevolg van het niet nakomen door GBC van hetgeen partijen ter zake van bouwvolumes en bouwopdrachten zijn overeengekomen, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met veroordeling van GBC in de kosten van het geding, alsmede in de kosten van de gelegde beslagen.
3.3 GBC voert aan dat er geen sprake is van het niet nakomen van haar verplichtingen jegens [A] B.V.. Partijen hebben weliswaar de intentie gehad dat de bouwvolumes en bouwopdrachten door GBC aan [A] B.V. zouden worden toegekend, maar dat heeft volgens GBC niet tot overeenstemming tussen partijen geleid, zodat er geen sprake is van een overeenkomst en daarom evenmin van een verplichting tot nakoming door GBC. GBC betwist daarom tevens de door [A] B.V. gestelde schade.
in reconventie
3.4 GBC stelt dat zij door de beslagen, die [A] B.V. heeft gelegd op de aandelen van GBC in OBAC B.V. en de beslagen onder OBAC C.V., kosten heeft moeten maken om haar OBAC-belang vrij van beslagen te kunnen verkopen en overdragen aan Van Bergen Bouw B.V. Het betreft kosten van juridische bijstand en inspanningen en kosten van haar directie. GBC stelt ook schade te lijden bestaande uit de kosten voor het stellen van een bankgarantie in ruil voor de opheffing van de hiervoor bedoelde beslagen. GBC stelt voorts schade te lijden, omdat zij ten behoeve van haar exploitatie niet kan beschikken over een bedrag van fl. 1.000.000,=, welk bedrag als contragarantie dient voor de door de Rabobank verstrekte bankgarantie.
3.5 GBC vordert daarom in reconventie, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, [A] B.V. te veroordelen tot betaling van de reeds gevallen kosten van rechtsbijstand aan de zijde van GBC ad fl. 20.006,50 en [A] B.V. voorts te veroordelen tot vergoeding van de schade die GBC lijdt/zal lijden in verband met het stellen van de bankgarantie en het niet kunnen beschikken in haar commerciële exploitatie van een bedrag van fl. 1.000.000,=, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met veroordeling van [A] B.V. in de kosten van het geding.
4. De beoordeling van het geschil in de zaak met
rolnummer 98-2324:
in conventie
4.1 Kern van het geschil is de vraag, of de aanvankelijk in de diverse notities, besprekingsverslagen en brieven verwoorde intentie ten aanzien van de bouwgronden en de toekenning van bouwvolumes door GBC aan [A] B.V., op enig moment heeft geleid tot een bindende afspraak (overeenkomst) tussen partijen.
4.2 In de gesprekken tussen partijen is eind 1997 de verkoop van de OBAC-aandelen van GBC aan [A] B.V. aan de orde gekomen. GBC zegt zeker de intentie te hebben gehad om bouwvolumes aan [A] B.V. toe te kennen, maar ook dat partijen daarover uiteindelijk geen overeenstemming hebben bereikt. Toen een derde (Van Bergen Bouw B.V.) belangstelling toonde voor het OBAC-pakket van GBC, heeft GBC haar OBAC-aandelen aan [A] B.V. ter verkoop aangeboden. Toen [A] B.V. de aandelen niet wilde kopen, heeft GBC ze aan Van Bergen Bouw B.V. verkocht. De vraag die thans voorligt, is of GBC daarmee enige verplichting jegens [A] B.V. heeft geschonden.
4.3 De rechtbank overweegt allereerst dat zowel de notities, verslagen en brieven, als de door notaris Pinckers opgestelde conceptakte en de naderhand opgestelde conceptovereenkomsten (twee van de hand van mr. Van den Broek en een van de hand van [betrokkene 1]), er duidelijk blijk van geven, dat het de bedoeling van partijen was om de afspraken met betrekking tot de bouwgronden en de toekenning van bouwvolumes door GBC aan [A] B.V. zo goed mogelijk te regelen teneinde deze zo soepel mogelijk te laten verlopen. Het bedrag dat [A] B.V. voor de toekenning van bouwvolume aan GBC als vergoeding diende te betalen lijkt op grond van het in die stukken vermelde vooralsnog eenvoudig vast te stellen.
4.4 De intentie tot toekenning van bouwvolumes aan [A] B.V. door GBC, heeft getuige de brief van [betrokkene 2] van 29 november 1996, op 21 november 1995 geleid tot mondelinge overeenstemming. Verwezen wordt naar punt 7. van de hiervoor bedoelde brief van [betrokkene 2] (waarvan de inhoud hiervoor onder 2.12 is weergegeven). [betrokkene 2] schrijft dat de in de brief van 15 november 1995 opgenomen punten 1 t/m 8 op 21 november 1995 mondeling zijn overeengekomen en dat van die punten de punten 5 t/m 8 aangaande bouwgronden en bouwvolume contractueel dienden te worden vastgelegd. [B] heeft onbetwist gesteld dat de hiervoor genoemde brief door [betrokkene 1] namens [A] B.V. en de gebroeders [B] namens GBC en JAG Beheer voor akkoord is ondertekend. Naar het oordeel van de rechtbank is daarmee komen vast te staan dat er een rompovereenkomst bestond tussen de betrokken partijen, waarbij GBC zich jegens [A] B.V. heeft verbonden tot toekenning van bouwvolumes aan [A] B.V. Dat bepaalde onderdelen van die overeenkomst nog een nadere contractuele uitwerking behoefden, doet daaraan niet af.
4.5 De rechtbank overweegt dat het oordeel dat er sprake was van een rompovereenkomst, ook wordt ondersteund door de conceptovereenkomst, welke Mr. Van den Broek, optredend namens de betrokken partijen, naar aanleiding van de brief van [betrokkene 2] van 29 november 1996 en een bespreking met partijen op 11 december 1996, heeft opgesteld. Dit concept is zeer gedetailleerd, op grond waarvan aangenomen mag worden dat de inhoud ervan in hoge mate van partijen zelf is uitgegaan. Het betreft een uitwerking van en sluit geheel aan bij de eerder verwoorde intentie en de nadien bereikte overeenstemming met betrekking tot de toekenning van bouwvolumes door GBC aan [A] B.V. [betrokkene 1] heeft in juni 1997 op het concept van mr. Van den Broek gereageerd met een gewijzigde conceptovereenkomst.
4.6 Naar het oordeel van de rechtbank valt met het vorenstaande dan ook niet te rijmen dat GBC eind 1997/begin 1998, na een aanbieding te hebben gekregen van een derde om haar OBAC-aandelen te kopen, de OBAC-aandelen aan [A] B.V./[betrokkene 1] te koop aanbood tegen de marktprijs, terwijl de onderhandelingen en afspraken met betrekking tot bouwgronden en de toekenning van bouwvolumes tussen partijen zich tot dan toe op een heel ander spoor hadden afgespeeld. Terecht stelde [betrokkene 1] zich dan ook op het standpunt dat hij de aandelen niet tegen de marktprijs hoefde te kopen, omdat in de rompovereenkomst tussen partijen al afspraken over de bouwgronden en bouwvolumes voortvloeiende uit het OBAC-pakket waren opgenomen. De rechtbank is van oordeel dat, gezien het bestaan van die rompovereenkomst met [A] B.V. en de nog lopende onderhandelingen tussen partijen over de nadere contractuele uitwerking daarvan, GBC niet in overeenstemming met de eisen van redelijkheid en billijkheid heeft gehandeld door onder die omstandigheden die onderhandelingen met [A] B.V. af te breken en daaraan een geheel andere wending te geven door haar OBAC-aandelen te koop aan te bieden.
4.7 De rechtbank overweegt voorts dat de overeenkomst van aandelenoverdracht is gesloten tussen de gebroeders [B] (namens JAG Beheer en [A] B.V.) en [betrokkene 1] (namens [betrokkene 1] Gendt Holding). De besprekingen over die aandelenoverdracht, maar tevens over de diverse bijkomende punten, zijn steeds gevoerd door individuele personen, een of meer van de gebroeders [B] en [betrokkene 1], zonder dat partijen aan elkaar duidelijk maakten voor welke vennootschap zij als vertegenwoordiger optraden. Zo was niet altijd duidelijk of de gebroeders [B] optraden namens JAG Beheer dan wel namens GBC of namens beide vennootschappen. De brief van [betrokkene 2] van 29 november 1996 is door de gebroeders [B] namens zowel GBC als JAG Beheer ondertekend, hetgeen betekent dat ook GBC aan de in die brief verwoorde afspraken is gebonden.
4.8 Aangezien noch GBC noch JAG Beheer gerechtigd is de overeenkomst met [A] B.V. te ontbinden, zijn de verplichtingen van partijen die daaruit voortvloeien, over en weer blijven bestaan. Daaruit volgt dat GBC gehouden is haar verplichtingen met betrekking tot de toekenning van bouwvolumes jegens [A] B.V. na te komen. Nu vaststaat dat GBC haar verplichtingen terzake niet zal en kan nakomen (het OBAC-pakket is verkocht en geleverd aan Van Bergen Bouw B.V.), is GBC aansprakelijk voor de door [A] B.V. als gevolg daarvan geleden en/of nog te lijden schade en gehouden tot betaling van schadevergoeding aan [A] B.V. Die schade is naar het oordeel van de rechtbank voldoende aannemelijk, aangezien inmiddels bekend is geworden, dat er woningen gebouwd gaan worden op (een aantal van) de OBAC-gronden. Ter gelegenheid van het pleidooi heeft [betrokkene 1] namens [A] B.V. aangegeven dat de schade met name ziet op winstderving ten aanzien van de OBAC-gronden, omdat volgens [betrokkene 1] alleen die gronden leiden tot bouwvolumes. De overige gronden, waarop wordt gedoeld in de dagvaarding, hebben volgens [betrokkene 1] minder of geen potentie.
4.9 Het vorenoverwogene leidt ertoe, dat de vordering van [A] B.V. tot betaling van schadevergoeding met verwijzing van de zaak naar de schadestaatprocedure toewijsbaar is.
4.10 Als de in het ongelijk gestelde partij zal GBC in de kosten van de procedure in conventie worden veroordeeld, alsmede in de kosten van de gelegde beslagen.
in reconventie
4.11 In aansluiting op hetgeen hiervoor in conventie is overwogen en beslist, dient de vordering in reconventie te worden afgewezen.
4.12 Als de in het ongelijk gestelde partij zal GBC in de kosten van de procedure in reconventie worden veroordeeld.
5. De vaststaande feiten in de zaak met rolnummer 00-1542
5.1 Allereerst wordt verwezen naar hetgeen hiervoor in de zaak met rolnummer 98-2324 is opgenomen onder de vaststaande feiten in 2.2 en 2.3, welke feiten ook in deze procedure vaststaan. In aanvulling op deze punten staat voorts het volgende vast.
5.2 In de hiervoor onder 2.12 reeds aangehaalde brief van [betrokkene 2] van 29 november 1996 is onder punt 2 opgenomen:
“Door de directie van Gebr. [A] B.V. wordt in 1996 een lijfrenteverzekering gesloten voor de heren J.W.A. en [B]. De verzekering voorziet in een per 1 januari 1997 ingaande uitkering voor de heer [B] van f. 17.000 per jaar met als einddatum 12 februari 2001, terwijl deze voor [C] voorziet in een uitkering van f. 17.000 per jaar van 1 augustus 1999 tot en met 1 februari 2004. De door Gebr. [A] B.V. hiervoor te betalen premie zal maximaal f. 140.000 bedragen.”
6. Het geschil in de zaak met rolnummer 00-1542
6.1 Als grondslag van hun vordering stellen de heren [B] dat [A] B.V. de afspraken zoals vastgelegd in punt 2 van de brief van [betrokkene 2] van 29 november 1996 met betrekking tot het afsluiten van een lijfrenteverzekering ten behoeve van de heren [B] tot een maximum premie van fl. 140.000,=, niet is nagekomen. Zij stellen al in oktober 1996 een offerte voor lijfrenteverzekeringen van Nationale Nederlanden aan [A] B.V. te hebben toegezonden, met het verzoek de overeengekomen gelden op de aangegeven rekening van Nationale Nederlanden over te maken. Ook ondanks herhaalde verzoeken in 1997 is [A] B.V. in gebreke gebleven de op haar rustende verplichtingen terzake na te komen.
6.2 De heren [B] vorderen, na aanvulling/wijziging van eis, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
1. te verklaren voor recht dat [A] B.V. gehouden is haar verplichtingen jegens de heren [B] na te komen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van fl. 5.000,= per dag;
2. waarbij zij primair vorderen [A] B.V. te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting ten behoeve van de heren [B] een bedrag af te storten ter grootte van fl. 140.000,=, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 1997, althans vanaf 3 november 1998, althans vanaf de datum dagvaarding op de derdenrekening van Hoge Van den Broek Advocaten, rekeningnummer 13.58.99.249, waarbij doorbetaling op zodanige wijze zal plaatsvinden dat [A] B.V. daarvan geen enkel fiscaal nadeel ondervindt;
3. en subsidiair [A] B.V. te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting ten behoeve van de heren [B] voor ieder van hen een bedrag van fl. 70.000,= af te storten op de hiervoor vermelde derdenrekening van Hoge Van den Broek Advocaten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 1997, althans vanaf 3 november 1998, althans vanaf de datum dagvaarding, waarbij doorbetaling op zodanige wijze zal plaatsvinden dat [A] B.V. daarvan geen enkel fiscaal nadeel ondervindt;
4. [A] B.V. te veroordelen in de kosten van het geding;
5. [A] B.V. te veroordelen tot betaling van 15% incassokosten over de gevorderde bedragen.
6.3 [A] B.V. voert primair aan dat zij steeds bereid is geweest haar verplichtingen met betrekking tot de lijfrenteverzekering ten behoeve van de heren [B] na te komen, maar dat er nooit een passende modus is gevonden door de heren [B] op grond waarvan [A] B.V. tot afstorting over kon gaan. [A] B.V. betwist dan ook in gebreke te zijn gebleven dan wel in verzuim te zijn geraakt met de nakoming van haar verplichtingen op dit punt. Om die reden betwist [A] B.V. ook de verschuldigdheid van incassokosten. Volgens haar is er sprake van crediteursverzuim aan de zijde van de heren [B]. Zij beroept zich ten slotte op een opschortingsrecht in verband met de niet-nakoming door de heren [B] van hun verplichtingen in het kader van de toegezegde bouwvolumes, welke afspraken eveneens zijn neergelegd in de hiervoor bedoelde brief van 29 november 1996. [A] B.V. stelt dat de daar bedoelde afspraken een package deal betroffen. Nu de heren [B] hun afspraken in het kader van die package deal niet zijn nagekomen, meent [A] B.V. gerechtigd te zijn haar verplichting tot afstorting van de lijfrentepremies ten behoeve de heren [B] op te schorten.
7. De beoordeling van het geschil in de zaak met
rolnummer 00-1542:
in de hoofdzaak
7.1 De vordering van de heren [B] ziet op een aanvullende voorziening in het kader van de VUT-uitkering van de heren [B] en [C]. De afspraak met betrekking tot de lijfrenteverzekering wordt door [A] B.V. erkend, maar zij stelt dat er juridische obstakels waren en dat er is onderhandeld over andere oplossingen, maar dat dat tot niets heeft geleid. Het primaire verweer van [A] B.V. is daarom dat zij, bij gebreke van instructies van de heren [B], niet tot afstorting van de lijfrentepremies kon overgaan, zodat zij niet in verzuim is ten aanzien van haar verplichtingen op dit punt.
7.2 De rechtbank overweegt allereerst dat verzuim in het onderhavige geval niet nodig is, nu de vordering van de heren [B] in beginsel nakoming van de pensioenafspraken inhoudt. Met de vordering wordt immers hetzelfde resultaat beoogd als destijds in de overeenkomst tussen partijen is overeengekomen.
7.3 De rechtbank is van oordeel dat het primaire verweer van [A] B.V. slaagt. Uit de stukken blijkt niet van enige instructie namens de heren [B] aan [A] B.V., althans er is onvoldoende gemotiveerd weersproken dat er geen instructie is gegeven aan [A] B.V. in het kader van de aanvullende pensioenvoorziening. Dat de heren [B] de offerteaanvraag van Nationale Nederlanden aan [A] B.V. hebben toegezonden, hetgeen overigens door [A] B.V. wordt betwist, is daarvoor onvoldoende. Overigens heeft [betrokkene 2], de accountant van de heren [B], zelf aangegeven dat een lijfrenteverzekering ongunstig was voor alle betrokkenen, omdat het een gering rendement opleverde en fiscaal onaantrekkelijk was (zie de producties 1B en 1C bij conclusie van antwoord). Gesteld noch gebleken is dat er nadien wel een passende modus is gevonden. Dat moet aan de heren [B] worden toegerekend. Van niet-nakoming door [A] B.V. is in de gegeven omstandigheden naar het oordeel van de rechtbank dan ook geen sprake.
7.4 De rechtbank overweegt dat het bedrag van fl. 140.000,= uiteindelijk wel door [A] B.V. betaald zal moet worden. Het bedrag is overigens niet vatbaar voor verrekening met hetgeen ter zake van schadevergoeding in de procedure met rolnummer 98-2324 wordt gevorderd, omdat het over en weer niet gaat om dezelfde schuldeisers.
7.5 Ten slotte overweegt de rechtbank met betrekking tot het beroep van [A] B.V. op een opschortingsrecht nog het volgende. Uitgangspunt voor dat opschortingsrecht vormt volgens [A] B.V. de al veelvuldig genoemde brief van [betrokkene 2] van 29 november 1996. In 1991 zijn afspraken gemaakt met [betrokkene 1] tot overname van de aandelen in [A] B.V. In 1993 zijn daar extra eisen aan toegevoegd, zoals pensioenvoorzieningen, de huur (en later koop) van het bedrijfspand van [A] B.V., e.d. Nadien is ook de intentie met betrekking tot de toekenning van bouwvolumes door GBC aan [A] B.V. deel gaan uitmaken van de onderhandelingen tussen partijen, hetgeen heeft geresulteerd in mondelinge overeenstemming tussen de betrokken partijen, die is neergelegd in de voor akkoord ondertekende brief van 29 november 1996 van [betrokkene 2]. Het betreft naar het oordeel van de rechtbank een zogenaamde package deal.
7.6 De afspraak in punt 2 van de brief van 29 november 1996 met betrekking tot de lijfrenteverzekeringen wordt niet genoemd in de brief van [D] van 15 november 1995, punt 5 van de brief van 29 november 1996 met betrekking tot pensioenafspraken wel. De stelling van de heren [B] dat de afspraak in punt 2 van de brief van 29 november 1996 daarom geen onderdeel uitmaakt van de package deal, wordt echter verworpen. De in punt 2 vermelde lijfrenteverzekeringen waren bedoeld als een aanvulling op de VUT-uitkering van de heren [C] en [B] tot het bereiken van hun pensioengerechtigde leeftijd en vormen een aanvulling op de in punt 5 vermelde pensioenvoorziening. De rechtbank is van oordeel dat partijen met de ondertekening van de brief van 29 november 1996 ook de afspraak met betrekking tot de lijfrenteverzekering onder de package deal hebben gebracht. Ook de tekst van punt 7 van de hiervoor bedoelde brief wijst daarop. Hoewel volgens [betrokkene 2] de term compensatie niet als verrekening dient te worden gelezen, worden daarmee de verschillende afspraken, waaronder de pensioenafspraken en VUT-premies gekoppeld aan de toezegging van de gebroeders [B] (GBC) met betrekking tot de bouwgronden en het bouwvolume. Zoals reeds in de procedure met rolnummer 98-2324 is overwogen, is de uitvoering van de rompovereenkomst, en daarmee van de package deal, gefrustreerd door GBC door de verkoop van haar OBAC-pakket aan Van Bergen Bouw B.V. In het licht van de eerdere (romp)overeenkomst tussen [A] B.V. en GBC, behoefde [A] B.V. dat niet te accepteren.
7.7 Nu de heren [B] mede namens GBC bij de package deal zijn betrokken en daaraan zijn gebonden, is de rechtbank van oordeel dat [A] B.V. zich jegens de heren [B] terecht kan beroepen op een opschortingsrecht.
7.8 Het voorgaande leidt ertoe dat er geen grond is voor toewijzing van de vordering.
7.9 Als de in het ongelijk gestelde partij zullen de heren [B] in de kosten van de procedure worden veroordeeld.
in het incident
7.10 In het vonnis in het incident tot voeging van 21 december 2000 is de beslissing met betrekking tot de kosten in het incident aangehouden. De heren [B] zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het incident worden veroordeeld.
8. De beslissing
De rechtbank
in de zaak met rolnummer HA ZA 98-2324:
in conventie
veroordeelt GBC tot vergoeding van alle schade, die [A] B.V. heeft geleden en/of zal lijden als gevolg van het niet nakomen door GBC van hetgeen partijen ter zake van bouwvolumes en bouwopdrachten zijn overeengekomen, nader op te maken bij staat,
veroordeelt GBC in de kosten van de procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [A] B.V. bepaald op € 191,97 voor verschotten (€ 167,90 wegens griffierecht -waaronder € 131,60 voor het beslagrekest- en € 24,07 wegens het exploit van dagvaarding) en € 2.260,= wegens salaris procureur (met inbegrip van een salarispunt wegens het voorlopige getuigenverhoor), alsmede in de beslagkosten ad € 246,63 wegens beslag- en betekeningsexploiten en € 452,= wegens salaris procureur,
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
in reconventie
wijst de vordering af,
veroordeelt GBC in de kosten van de procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [A] B.V. bepaald op
€ 1.158,= voor salaris procureur,
in de zaak met rolnummer HA ZA 00-1542:
in het incident
veroordeelt de heren [B] in de kosten van het incident, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [A] B.V. bepaald op € 894,= voor salaris procureur,
in de hoofdzaak
wijst de vordering af,
veroordeelt de heren [B] in de kosten van de procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [A] B.V. bepaald op € 603,53 voor verschotten en € 3.576,= voor salaris procureur.
Dit vonnis is gewezen door mrs. J.D.A. den Tonkelaar, F.J. de Vries en M.P.C.J. van Bavel en in het openbaar uitgesproken op 9 februari 2005.
de griffier: de voorzitter: