Uitspraak
Rechtbank Arnhem
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 100151 / HA ZA 03-874
Datum vonnis: 29 december 2004
Vonnis
in de zaak van
1. [eiseres 1],
wonende te [woonplaats],
2. [eiseres 2],
wonende te [woonplaats],
3. [eiser 3],
wonende te [woonplaats],
4. [eiseres 4],
wonende te [woonplaats],
in hun hoedanigheid van wettige erven van [betrokkene 1], overleden op 10 augustus 1998,
eisers bij dagvaarding van 19 mei 2003,
procureur mr. P.C. Plochg,
advocaat mr. J.C. Sneep te Bergen op Zoom,
tegen
de stichting
STICHTING NIJMEEGS INTERKONFESSIONEEL ZIEKENHUIS CANISIUS-WILHELMINA,
gevestigd te Nijmegen,
gedaagde,
procureur mr. F.J. Boom,
advocaat mr. J.J.W. Remme te Utrecht.
Het verloop van de procedure
Voor het verloop van de procedure tot het tussenvonnis van 27 augustus 2003 wordt naar dat vonnis verwezen. Ter uitvoering van dit tussenvonnis is een comparitie van partijen gehouden. Het proces-verbaal daarvan bevindt zich bij de stukken. Voorafgaande aan de comparitie heeft mr. Sneep bij brief van 7 januari 2004 de daarin genoemde stukken aan de rechtbank en aan de advocaat van het Ziekenhuis gezonden. Verder zijn nog de volgende processtukken gewisseld:
- een conclusie van repliek met produkties;
- een conclusie van dupliek
- een akte van de zijde van [eiseres c.s.];
- een antwoordakte van de zijde van het Ziekenhuis.
Ten slotte is vonnis bepaald.
De vaststaande feiten
1.1 Eisers (hierna: de erven) zijn de wettige erfgenamen van [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]). Hij was de echtgenoot van [eiseres 1]. [betrokkene 1] en [eiseres 1] zijn met ingang van 1 januari 1995 een vennootschap onder firma (hierna: de VOF [betrokkene 1]) aangegaan met als doel het voor gemeenschappelijke rekening opzetten van een tandprothetisch centrum. Op grond van art. 15 onder Pro f. van de oprichtingsakte van 2 januari 1995 eindigt de VOF door het overlijden van een der vennoten.
1.2 Met ingang van 1 januari 1995 is de VOF [betrokkene 1] een vennootschap onder firma aangegaan met Procero BV (directeur [betrokkene 2]) onder de naam VOF T.P.C. Oss, met als doel het voor gemeenschappelijke rekening opzetten van een groothandel en reparatiewerkplaats voor tandtechnische-en keramische produkten. Op grond van art. 14 onder Pro e. van de oprichtingsakte van 18 januari 1995 eindigt de VOF door het ontbinden van de VOF [betrokkene 1] door het overlijden van een der vennoten. Artikel 15 bevat Pro het volgende voortzettings-en overnemingsbeding:
"Wanneer de vennootschap eindigt door het overlijden van een der vennoten, heeft de overblijvende vennoot het recht de zaken der voormalige vennootschap alleen of met anderen voort te zetten en het aandeel van de overleden vennoot in de aktiva en passiva der vennootschap over te nemen, mits hij zijn wil daartoe binnen twee maanden na het overlijden per aangetekende brief te kennen geeft
aan de erfgenamen van de overledene."
Artikel 17 bevat Pro het volgende waardebepalingsbeding:
"De voortzettende vennoot is gerechtigd de naam der vennootschap te blijven voeren. In geval van voortzetting kan de liquidatie van het bedrijf der vennootschap niet gevorderd worden, doch de voortzettende vennoot is uitsluitend gehouden tot uitkering aan de rechthebbende(n) van de tegenwaarde van het aandeel van de gedefungeerde vennoot in de aktiva en de passiva der vennootschap. Deze tegenwaarde wordt bepaald volgens een balans opgesteld naar het tijdstip van eindigen der vennootschap, waarop de aktiva en passiva zullen worden opgenomen naar hun waarde in het economisch verkeer. Waardering zal geschieden volgens de regelen voorgeschreven voor boedelscheidingen waarbij minderjarigen zijn betrokken.(...)."
Artikel 20 bevat Pro de volgende liquidatiebepaling:
"wanneer de vennootschap eindigt en de zaken der vennootschap niet worden voortgezet, zal de vennootschap worden geliquideerd. Uiterlijk één maand na afloop der liquidatie moet aan ieder der vennoten of diens rechtverkrijgende(n) het totaal van het hem uit hoofde van de liquidatie toekomende worden uitgekeerd. Gedurende de liquidatie blijven de bepalingen van de onderhavige overeenkomst, voor zover toepasselijk, van kracht."
1.3 Blijkens uittreksel uit het handelsregister van de kamer van Koophandel voor Oost-Brabant van 6 januari 2004 zijn de vennoten van de VOF TPC Oss Procero BV en - sinds 1 januari 1999- [betrokkene 2] Dental Lab. BV te Roosendaal.
1.4 [betrokkene 1] is in november 1997 door zijn huisarts verwezen naar de afdeling chirurgie van het ziekenhuis. Op 28 november 1997 werd hij daar gezien met verrucae (= wratten, rb) op de rug waarboven zich nog een moedervlek bevond. De verrucae werden op 19 december 1997 onder lokaal anaesthesie verwijderd. Vervolgens heeft pathologisch-anatomisch onderzoek plaatsgevonden. De resultaten van dat onderzoek, die eind december 1997 bekend waren, leverden op het bestaan van een ulcerend nodulair melanoom, met een Breslow dikte van 6,5 mm en een nodulair melanoom met een Breslow dikte van 1,9 mm.
1.5 Op 28 april 1998 werd [betrokkene 1] over de resultaten van het pathologisch-anatomisch onderzoek door het Ziekenhuis geïnformeerd. [betrokkene 1] werd vervolgens voor verdere behandeling verwezen naar het Academisch Ziekenhuis Nijmegen. Daar werd vastgesteld dat sprake was van een gemetastaseerd melanoom met multiple cutane en subcutane metastasen (= uitzaaiingen, rb). Tevens werd de diagnose multiple hersenmetastase gesteld waarna een palliatieve-behandeling heeft plaatsgevonden.
1.6 Bij aangetekende brief van 2 juni 1998 heeft [betrokkene 1] via zijn advocaat het Ziekenhuis aansprakelijk gesteld voor alle schade die hij heeft geleden dan wel in de toekomst nog zal lijden als gevolg van, kort gezegd, ondeskundig medisch handelen en onachtzaam medisch handelen.
1.7 [betrokkene 1] is op 10 augustus 1998 overleden.
1.8 Het Ziekenhuis heeft bij brief van Medirisk van 2 oktober 1998 op de aansprakelijkstelling van 2 juni 1998 gereageerd. Zij heeft daarin onder meer het volgende geschreven:
"Niet adequaat reageren na bekend worden uitslag pathologisch onderzoek. Dit feit dat door of vanwege het Ziekenhuis geen contact is opgenomen met de heer [betrokkene 1], toen bleek dat de uitslag maligne was, kunnen wij aansprakelijkheid aanvaarden. Gelet op de uitslag had er inderdaad actief met de heer [betrokkene 1] contact moeten worden gezocht. Overigens kan men zich afvragen of hier toch ook niet sprake is geweest van enige medeverantwoordelijkheid van de heer [betrokkene 1] zelf doordat hij kennelijk zelf niet naar de uitslag heeft gebeld. Een volledige toerekening van onze verzekerde ligt in onze optiek dan ook niet in de rede. Op dit punt van de toerekening zullen wij echter niet verder ingaan, nu naar de visie van onze medisch adviseur het niet waarschijnlijk is dat het beloop anders zou zijn geweest zonder delay. (....)
Onze medisch adviseur acht het derhalve niet waarschijnlijk dat de prognose anders was geweest zonder delay. Blijkens het eerste PA-verslag was er sprake van een ulcerend nodulair melanoom met een Breslow dikte van 6,5 mm en een tweede nodulair melanoom met een Breslow dikte van 1,9 mm. Een Breslow dikte van 6,5 mm is prognostisch een zeer slecht teken."
1.9 Op verzoek van de medisch adviseur van (de erven) [betrokkene 1] heeft drs. [betrokkene 3], dermatoloog, verbonden aan het Academisch Ziekenhuis Rotterdam, het medisch handelen bij [betrokkene 1] beoordeeld. Zijn rapport, dat is gedateerd 18 februari 2001, bevindt zich bij de stukken. Daarin staat onder meer het volgende geschreven:
"2) Doordat patiënt de diagnose met prognose door het inadequaat medisch handelen (doctor's delay') onnodig en ongewenst laat heeft vernomen is hij in tijd minstens 4 maanden (januari t/m april 1998), maar eigenlijk 5 maanden (december 1997 t/m april 1998) benadeeld. De diagnose had feitelijk in november 1997 bekend moeten zijn! Hierdoor heeft patiënt nog verkerend in een algemeen goede conditie (goede kwaliteit van leven) belangrijk minder gelegenheid gekregen voor het afscheid nemen van het leven alsmede het behartigen van de zakelijke belangen. Natuurlijk is er ook een zekere al of niet vermijdbare 'patients delay' (september - 11 november 1007 en januari - begin april 1998) aan de orde geweest.
3) Retrospectief is de prognosis quoad vitam op het moment van het bezoek (d.d. 11-11-1997) aan de huisarts eigenlijk al infaust te noemen. Het is niet aannemelijk dat de relatieve overlevingskansen gelet op de oncologische status - zeer ongunstige kenmerken van de primaire tumor en stadium III B - in november 1997 uiteindelijk significant zijn verslechterd door het inadequaat medisich handelen en de 'doctor's delay' van december 1997 t/m april 1998. Iedere uitspraak over het nuttig effect van de aan te bieden systeemtherapie bij het ontbreken van een zogenaamde 'gouden standaard' is hier speculatief te noemen. Een respons in de vorm van een periode van stilstand van het tumorproces tegen de tol van onaangename bijwerkingen en hospitalisatie met beïnvloeding van de kwaliteit van leven was in principe mogelijk. Omdat deze percentages in de publicaties verschillend zijn en relatief laag liggen is immers nimmer te beantwoorden of patiënt hierbij had gehoord. Theoretisch behoord bij adequaat medisch handelen een korte verlenging van enige maanden van het leven tot de mogelijkheden, maar deze potentiële winst moet dan weer verrekend worden met de maanden (december 1997 of januari tot augustus 1998) die ook nu zonder verdere behandeling zijn behouden."
1.10 In opdracht van de erven heeft [betrokkene 4], Accountant-Adminstratieconsulent een berekening gemaakt van de schade die het gevolg is van de omstandigheid dat [betrokkene 1] minder tijd heeft gehad om de beëindiging/overdracht van het aandeel in de onderneming VOF TPS Oss te regelen. In zijn rapport van 20 maart 2003, dat zich bij de stukken bevindt, heeft [betrokkene 4] de hypothetische verkoopprijs van de onderneming berekend op fl. 262.920,- en het aandeel van de VOF [betrokkene 1] daarin gesteld op 50% = fl. 131.460,-- (€ 59.654,--).
Het geschil
2. De erven vorderen dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad het Ziekenhuis zal veroordelen tot betaling van een bedrag van € 76.172,35, verhoogd met de wettelijke rente vanaf 28 april 1998 althans vanaf 2 juni 1998 over een bedrag van € 69.654,-- en vanaf 19 mei 2003 over een bedrag van € 6.518,35. De conclusie van repliek onder 14 bevat een vermeerdering van de eis, nu de erven blijkens het aldaar gestelde tevens aanspraak maken op de tijdens het proces gemaakte kosten ter bepaling van de geleden materiële schade ad € 2.001,18, bestaande uit de door [betrokkene 4] en Extendum in rekening gebrachte bedragen. Het Ziekenhuis heeft daartegen bij dupliek geen bezwaar gemaakt zodat bij de beoordeling van de vermeerderde vordering moet worden uitgegaan.
Daaraan leggen de erven ten grondslag dat, kort samengevat, het verzuim [betrokkene 1] al eind december 1997 de resultaten van het pathologisch onderzoek mee te delen een beroepsfout oplevert waarvoor het Ziekenhuis aansprakelijk is, welke aansprakelijkheid door haar ook is erkend. Als gevolg van dat verzuim - het doctor's delay - heeft [betrokkene 1] zich minimaal 4 maanden korter in relatief goede gezondheid met zijn naasten op zijn naderend overlijden kunnen voorbereiden, is hij minimaal 4 maanden korter in de gelegenheid geweest zijn zakelijke belangen in de VOF TPC Oss af te handelen en is hem de mogelijkheid ontnomen te beslissen of hij de kans op levensverlengend ingrijpen zou grijpen zodat hem een mogelijke verlenging van zijn leven is ontnomen. Als gevolg daarvan heeft [betrokkene 1] voor zijn overlijden aanspraak gemaakt op vergoeding van de geleden en toekomstige schade. Die schade bestaat uit de volgende posten, die thans door de erven worden gevorderd. Indien geen sprake zou zijn geweest van enig docter's delay zou [betrokkene 1] het aandeel in de VOF TPC Oss gunstig hebben kunnen verkopen. De waarde van het aan de VOF [betrokkene 1] toekomende aandeel in de verkoopprijs heeft hij laten berekenen door [betrokkene 4], en is geprognosticeerd op € 59.654,--. Voorts vorderen de erven de gemaakte kosten voor medische, boekhoudkundige en juridische bijstand ter grootte van € 8.519,53. Ten slotte wordt aanspraak gemaakt op vergoeding van immateriële schade ter grootte van € 10.000,--.
3. Het Ziekenhuis voert gemotiveerd verweer. Daarop zal, voor zover van belang, hierna worden ingegaan.
De beoordeling van het geschil
4. Het gaat in deze zaak om het volgende. [betrokkene 1] heeft zich in november 1997 tot zijn huisarts gewend in verband met verrucae op de rug. Zijn huisarts heeft hem vervolgens naar het Ziekenhuis verwezen alwaar op 19 december 1997 de verrucae werden verwijderd en waarna pathologisch-anatomisch onderzoek van de huiddelen heeft plaatsgevonden waarvan het resultaat reeds eind december 1997 bij de behandelend artsen bekend was. Die uitslag hield kort gezegd in dat [betrokkene 1] lijdende was aan een ongeneeslijke vorm van kanker die naar verwachting binnen korte tijd zijn overlijden tot gevolg zou hebben. Niettemin is [betrokkene 1] over die uitslag pas geïnformeerd op 28 april 1998. Tussen de partijen is niet in geschil dat dit doctor's delay een beroepsfout van de betrokken artsen oplevert in die zin dat zij tegenover de patiënt niet de in art. 7:453 BW Pro bedoelde zorgvuldigheid in acht hebben genomen door hem de noodlottige uitslag van het onderzoek eerst vier maanden na het bekend worden daarvan mee te delen. Daaraan kan niet afdoen dat, zoals het Ziekenhuis nog aanvoert, het delay ook een gevolg is van het feit dat [betrokkene 1] zelf heeft nagelaten naar de uitslag van het onderzoek te informeren. Op grond van de op de arts rustende zorgplicht lag immers op hem de verplichting [betrokkene 1] actief en zo spoedig mogelijk te informeren over de resultaten van het onderzoek, gelet op de aard van die resultaten. Dat is niet gebeurd. Voor die beroepsfout heeft het Ziekenhuis bij brief van Medirisk van 2 oktober 1998 dan ook terecht aansprakelijkheid aanvaard.
5. De erven stellen dat [betrokkene 1] als gevolg van het doctor's delay minimaal vier maanden - eind december 1997 tot 28 april 1998 - korter in de gelegenheid is geweest om zijn zakelijke belangen in de VOF TPC Oss goed af te ronden of over te dragen. Die stelling komt er op neer - zoals door zijn weduwe op de comparitie verder is toegelicht - dat [betrokkene 1] in de eerste vier maanden van 1998 nog redelijk goed tot werken in staat was en die periode zijn aandeel in de VOF TPC Oss nog gunstig had kunnen verkopen indien hem de resultaten van het onderzoek bekend zouden zijn geweest. Na 28 april 1998 lag dat anders: er vonden onderzoeken plaats, in de maand mei droeg [betrokkene 1] zijn zakelijke belangen over aan [betrokkene 2], op 5 juni 1998 kreeg [betrokkene 1] een chemokuur, uit een scan bleek dat sprake was van uitzaaiingen in de hersenen en vanaf begin juni 1998 ging het steeds slechter met hem. Van een gunstige verkoop kon in die periode van achteruitgang - zo begrijpt de rechtbank de stellingen van de erven op dit punt - geen sprake meer zijn. De schade hebben zij laten becijferen door hun accountant [betrokkene 4]. [betrokkene 4] heeft de hypothetische verkoopopbrengst in zijn rapport van 20 maart 2003 berekend op fl. 262.920,-- en het aandeel van de VOF [betrokkene 1] daarin op € 59.654,-- en dat bedrag vorderen de erven dan ook als schade als gevolg van het doctor's delay.
6. Deze door de erven gestelde schade valt echter niet terug te voeren op schending van een norm door de arts die strekt tot bescherming tegen dit specifieke belang en daarbij optredende schade. De door de artsen geschonden, onder 4 weergegeven, norm ziet er niet op de patiënt in staat te stellen diens zakelijke belangen naar behoren af te kunnen handelen maar ziet op iets heel anders namelijk de zorg voor de gezondheid van de patiënt, meer in het bijzonder op de mogelijkheid om (nog) adequaat medisch te kunnen ingrijpen. Daarop dienden de artsen hun medisch handelen af te stemmen, maar niet (tevens) op de mogelijkheid dat [betrokkene 1] zijn zakelijke belangen dan naar behoren zou kunnen afhandelen. Derhalve moet worden geoordeeld dat reeds de vereiste relativiteit van de geschonden norm aan de gevorderde vergoeding voor materiële schade in de weg staat. De gevorderde kosten van medische en administratieve bijstand delen hetzelfde lot.
7. Ten overvloede overweegt de rechtbank met betrekking tot de gestelde schade van € 59.654,-- nog het volgende. Allereerst rijst de vraag of op grond van de voorhanden zijnde gegevens kan worden aangenomen dat [betrokkene 1] het aandeel van de VOF [betrokkene 1] in de VOF TPC Oss inderdaad zou hebben verkocht, indien hem de resultaten van het pathologisch-anatomisch al eind december 1997 bekend zouden zijn geweest. Op de comparitie heeft zijn weduwe daarover verklaard dat [betrokkene 1] haar na mei 1998 had verteld dat hij het aandeel zou hebben verkocht als hij de uitslag eerder zou hebben geweten, maar overige - meer objectiveerbare- aanwijzingen in die richting ontbreken. Het lijkt overigens meer in de rede te liggen dat de VOF [betrokkene 1] (waarvan [betrokkene 1] één van de twee vennoten was) in dat geval de in de artikelen 3 (opzegging), 14 (beëindiging), 16 (voortzetting) en 17 (waardebepaling) van de akte van vennootschap voorgeschreven route zou hebben gevolgd, dat wil zeggen overdracht van het aandeel VOF TPC Oss aan Procero BV als voortzettende vennoot. Tegen die achtergrond had het op grond van de hoofdregel van art. 150 Rv Pro op de weg van de erven gelegen voldoende feiten en omstandigheden ter onderbouwing van het causaal verband te stellen, hetgeen is nagelaten.
8. Hetzelfde geldt voor de vraag of [betrokkene 1] in de eersten vier maanden van 1998 het aandeel van de VOF [betrokkene 1] in de VOF TPC Oss ook daadwerkelijk zou hebben kunnen verkopen en dat de aan de VOF [betrokkene 1] toekomende waarde € 59.654,-- zou hebben bedragen, zoals de erven stellen en het Ziekenhuis betwist. [betrokkene 4] heeft er in dat verband op de comparitie op gewezen dat de cijfers goed waren. Bij repliek hebben de erven een rapport van Extendum van 28 juni 2004 overgelegd, waarin wordt vermeld dat er regelmatig dergelijke transacties plaatsvinden en dat bij meer tijd de reële mogelijkheid bestond het aandeel te verkopen hetgeen zou worden bevestigd door geraadpleegde tandtechnici en door een oud-voorzitter van de beroepsorganisatie VLHT (Vereniging van laboratorium Houdende Tandtechnici in Nederland). Dat laat echter onverlet dat er nog steeds geen concrete gegevens in het geding zijn gebracht waaruit kan worden afgeleid dat de mogelijkheid tot verkoop van het aandeel in de eerste vier maanden van 1998 voor een aan de VOF [betrokkene 1] toekomend gedeelte van de verkoopopbrengst van € 59.654,-- reëel zou zijn geweest, en ook in zoverre is dus niet aan de stelplicht met betrekking tot het bestaan van causaal verband voldaan. Het Ziekenhuis wijst er overigens met juistheid op dat door Extendum niet wordt aangegeven wat onder ‘meer tijd’ precies moet worden verstaan. Dat is daarom van belang omdat er na 28 april 1998 als gevolg van zijn ernstige ziekte niet veel tijd voor [betrokkene 1] meer blijkt te hebben bestaan. Overigens heeft [betrokkene 4] de waarde van het aandeel van de VOF [betrokkene 1] in de VOF TPC Oss berekend op een bedrag van € 59.654,--. [betrokkene 1] en [e[eiseres 1] waren de vennoten in de VOF [betrokkene 1], zodat het aandeel van [betrokkene 1] ten hoogste de helft van € 59.654,--, derhalve € 29.872,--kan bedragen. De waarde van het aandeel van de VOF [betrokkene 1] in de VOF TPC Oss wordt door Extendum overigens op een lager bedrag berekend, te weten tussen € 35.035 en € 46.713,--.
9. Daarbij komt dat [betrokkene 4] blijkens de toelichting op zijn schadeberekening de schade heeft berekend die het gevolg is van het feit dat [betrokkene 1] minder tijd heeft gehad de beëindiging/overdracht van het aandeel in de VOF TPC Oss te regelen, terwijl de erven dit deel van de vordering gronden op de stelling dat [betrokkene 1] als gevolg van het doctor’s delay 4 maanden korter in de gelegenheid is geweest zijn zakelijke belangen over te dragen, en dat is dus heel wat anders. De berekening van de hypothetische verkoopopbrengst van het aandeel van de VOF [betrokkene 1] in VOF TPC Oss gaat bovendien uit van de - door het Ziekenhuis bestreden - aanname dat de activiteiten van de VOF TPC Oss niet zijn voortgezet en dat de gerealiseerde opbrengt in verband met die beëindiging nihil is geweest. Het valt zeer te betwijfelen of die aanname als juist kan worden aanvaard. Op de comparitie heeft de weduwe van [betrokkene 1] verklaard dat [betrokkene 1] zijn zakelijke belangen in de VOF TPC al in mei 1998 aan [betrokkene 2] had overgedragen en volgens [betrokkene 4] zou [betrokkene 1] zijn aandeel gunstig aan [betrokkene 2] hebben kunnen verkopen gelet op de gunstige cijfers van de VOF TPC Oss. [betrokkene 1] was samen met [e[eiseres 1] vennoot in de VOF [betrokkene 1]. De VOF [betrokkene 1] was samen met Procero BV vennoot van de VOF TPC Oss. Als gevolg van het overlijden van [betrokkene 1] is de VOF [betrokkene 1] op grond van art. 15 onder Pro f. van de akte van vennootschap geëindigd. Aangenomen moet worden dat dit feit er op de voet van art. 14 onder Pro e. van de akte van vennootschap toe leidt dat ook de VOF TPC Oss is geëindigd. In dat geval bepaalt artikel 15 dat Pro de overblijvende vennoot - Procero BV - het recht heeft de zaken van de voormalige vennootschap alleen of met anderen voort te zetten en het aandeel van de overleden vennoot in de aktiva en passiva der vennootschap over te nemen, mits hij daartoe zijn wil kenbaar heeft gemaakt aan de erfgenamen. Het uittreksel uit het handelsregister van de VOF TPC Oss van 6 januari 2004 vermeldt als vennoten van de VOF TPC Oss Procero BV respectievelijk - sinds 1 januari 1999 - [betrokkene 2] Dental Lab. BV. Dat duidt er op dat de VOF TPC Oss na het overlijden van [betrokkene 1] op de voet van art. 15 van Pro de akte van vennootschap door Procero BV samen met [betrokkene 2] Dental Lab. BV is voortgezet. In dat geval ligt in de rede dat de tegenwaarde van het aandeel van de overleden vennoot is of wordt overgenomen, te weten het aandeel van de VOF [betrokkene 1] in de VOF TPC Oss. Artikel 17 van Pro de akte van vennootschap schrijft dan voor de wijze waarop de waarde van het 'aandeel van de gedefungeerde vennoot in de aktiva en passiva der vennootschap' moet worden bepaald. Het komt er in die situatie dus op neer dat door Procero BV en [betrokkene 2] Dental Lab. BV de tegenwaarde van het aandeel van de VOF [betrokkene 1] in de VOF TPC Oss dient te worden vergoed. Maar ook indien er van zou moeten worden uitgegaan dat van een voortzetting en overname geen sprake is volgt uit art. 20 van Pro de akte van vennootschap dat de vennootschap zal worden geliquideerd en dat aan ieder der vennoten of hun rechtverkrijgenden het totaal van het hen uit hoofde van de liquidatie toekomende moet worden uitgekeerd. Met andere woorden: ófwel wordt de waarde van het aandeel van de VOF [betrokkene 1] op grond van art. 17 van Pro de akte bepaald en vergoed, ófwel wordt op grond van art. 20 van Pro de akte vergoed hetgeen ieder der vennoten of diens rechtverkrijgende uit hoofde van liquidatie toekomt. Eerst als de hoogte van dat aandeel bekend is kan worden beoordeeld of er nog sprake is van enige restschade. Daarom is wel degelijk van belang duidelijkheid te krijgen over de vraag of de VOF TPC Oss nu door Procero BV tezamen met [betrokkene 2] Dental Lab. BV is voortgezet of niet, maar die duidelijkheid is niet gegeven. Zonder nadere onderbouwing – die ontbreekt – valt tegen de achtergrond van het voorgaande niet in te zien dat [betrokkene 1] nog enige (rest) schade zou hebben geleden en op grond van de hoofdregel van art. 150 Rv Pro had het op de weg van de erven gelegen die onderbouwing te geven.
10. Resteert de vraag of de vordering tot vergoeding van immateriële schade toewijsbaar is. Hoewel de erven zich daarover niet hebben uitgelaten begrijpt de rechtbank dat dit deel van de vordering is gegrond op art. 6:106 lid 1 aanhef Pro en onder b BW, te weten een aantasting in de persoon 'op andere wijze'. Daartoe wordt aangevoerd dat [betrokkene 1] zich als gevolg van het doctor's delay vier maanden korter met zijn naasten heeft kunnen voorbereiden op het onafwendbare afscheid, dat hij vier maanden korter in de gelegenheid is geweest zijn zakelijke belangen af te ronden of over te dragen, dat hem de mogelijkheid is ontnomen te beslissen of hij de kans om zijn leven te verlengen wel of niet zou grijpen en ten slotte dat hem de mogelijke verlenging van zijn leven is ontnomen.
11. Tussen de partijen is op zichzelf niet in geschil dat de al eind december 1997 bekende resultaten van het pathologisch-anatomisch onderzoek uitwezen dat [betrokkene 1] ongeneeslijk ziek was en dat - op grond van het rapport van de dermatoloog [betrokkene 3] - niet aannemelijk is te achten dat de relatieve overlevingskansen van [betrokkene 1] gelet op de oncologische status in november 1997 uiteindelijk significant zijn verslechterd door het doctor's delay in de periode december 1997 tot en met 28 april 1998. Volgens [betrokkene 3] behoort echter bij adequaat medisch optreden een korte verlenging van enige maanden van het leven theoretisch tot de mogelijkheden, evenwel met onaangename bijwerkingen en hospitalisatie met beïnvloeding van de kwaliteit van leven tot gevolg. Deze potentiële winst moet in zijn visie dan wel weer verrekend worden met de maanden (december 1997 tot en met augustus 1998) die ook nu zonder verdere behandeling zijn behouden. De rechtbank maakt uit het rapport van [betrokkene 3] op dat van een theoretische mogelijkheid tot levensverlenging alleen sprake geweest had kunnen zijn indien geen doctor's delay had plaatsgevonden, en dat enig levensverlengend handelen ná 28 april 1998 niet langer tot de mogelijkheden behoorde.
12. Een en ander brengt mee dat aan [betrokkene 1] als gevolg van het doctor's delay inderdaad de mogelijkheid is ontnomen al dan niet te kiezen voor enig levensverlengend medisch handelen. Bovendien is hem als gevolg daarvan de theoretische mogelijkheid van een levensverlenging met enkele maanden onthouden. Verder staat wel vast dat [betrokkene 1] in de periode van december 1997 tot en met 28 april 1998 nog in relatief goede gezondheid verkeerde en zich als gevolg van het delay in die periode niet heeft kunnen preparen op het onafwendbare afscheid van zijn naasten en op een afwikkeling van zijn zakelijke belangen. Dat is verdrietig en kan na 28 april 1998 aanleiding hebben gegeven tot psychisch onbehagen, maar de enkele aanwezigheid daarvan is een onvoldoende reden voor toekenning van smartengeld. (vgl. HR 13 januari 1995, NJ 1997, 366, HR 21 februari 1997, NJ 1999, 145, HR 2 mei 1997, NJ 1997, 662 r.o. 3.14) Daarvoor moet sprake zijn van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld of minst genomen van geestelijk of psychisch letsel. Door de erven is echter niets aangevoerd dat er op duidt dat de genoemde gevolgen van het doctor’s delay bij [betrokkene 1] geestelijk letsel hebben veroorzaakt. Bij gebreke daarvan kan niet worden gezegd dat sprake is van een aantasting in de persoon als bedoeld in art. 6:106 lid 1 onder Pro b BW. De vordering tot betaling van immateriële schadevergoeding moet reeds daarop afstuiten. Opmerking verdient overigens nog dat het in situaties als deze haast ondoenlijk moet worden geacht een helder onderscheid te maken tussen het verdriet en de eventuele geestelijke problemen die worden veroorzaakt door de naderende dood enerzijds en mogelijke psychische problemen veroorzaakt door de gevolgen van het doctor's delay anderzijds.
13. Het voorgaande brengt tevens mee dat ook de vordering tot vergoeding van kosten van juridische bijstand niet kan worden toegewezen.
14. De slotsom moet zijn dat de vorderingen dienen te worden afgewezen. Als de in het ongelijk gestelde partij dienen de erven de proceskosten te dragen.
De beslissing
De rechtbank, recht doende,
wijst de vorderingen af;
veroordeelt de erven in de kosten van deze procedure, tot aan dit vonnis aan de zijde van het Ziekenhuis begroot op € 1.445,-- voor verschotten en op € 2.682,-- voor salaris procureur.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. van der Pol, rechter, en uitgesproken in het openbaar op woensdag 29 december 2004.
De griffier: De rechter: