Uitspraak
Rechtbank Arnhem
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 108404 / HA ZA 04-40
Datum vonnis: 8 september 2004
Vonnis
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BAKKERIJ TAKROE B.V.,
gevestigd te Apeldoorn,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BAKKERIJ DE STOETE B.V.,
gevestigd te Apeldoorn,
eisers in conventie,
verweerders in reconventie,
procureur mr. N.L.J.M. Rijssenbeek,
advocaat mr. J. van Donselaar te Apeldoorn,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MARKET FOOD GROUP B.V.,
gevestigd te Bunschoten,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
procureur mr. J.M. Bosnak,
advocaat mr. M.A. Mak te Amsterdam.
Partijen worden hierna 'Takroe' respectievelijk 'MFG' genoemd.
Het verloop van de procedure
Voor het verloop van de procedure tot het tussenvonnis van 10 maart 2004 wordt naar dat vonnis verwezen. Ter uitvoering van dat tussenvonnis heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden. Het proces-verbaal daarvan bevindt zich bij de stukken. Ter comparitie heeft Takroe een conclusie van antwoord in reconventie genomen. Takroe heeft voorts in verband met de comparitie bij brief van haar advocaat van 22 april 2004 nog twee produkties aan de rechtbank en aan de wederpartij gezonden. Ook MFG heeft bij brief van haar advocaat van 15 april 2004 nog twee produkties aan de rechtbank en aan de wederpartij gezonden. Daarna zijn nog de volgende stukken gewisseld:
- een akte na comparitie met produkties van de zijde van Takroe;
- een akte naar aanleiding van comparitie van de zijde van MFG.
Vervolgens is vonnis bepaald.
De vaststaande feiten
1.1 Eiseres sub 1 was vóór laatstelijk uitgevoerde statutenwijziging genaamd 'Bakkerij Henk Kroesen BV' (hierna: BHK) en eiseres sub 2 was genaamd 'Bakkerij De Mikke BV' (hierna: De Mikke).
1.2 MFG is producent van brood-en banketwaren. Zij verkoopt de door haar geproduceerde brood-en banketwaren aan haar franchisenemers. Die franchisenemers verkopen de van MFG gekochte producten op markten door geheel Nederland. Enig aandeelhouder van MFG is Kamps Holding NV.
1.3 In 2000 is tussen BHK en De Mikke met MFG onderhandeld over de verkoop van de door hen geëxploiteerde ondernemingen aan MFG, waaronder begrepen de gehele inventaris, alle voorraden, intellectuele eigendomsrechten waaronder de naam 'De Mikke', alle vergunningen en rechten uit de franchisecontracten. Die onderhandelingen hebben er toe geleid dat tussen partijen op 20 december 2000 een schriftelijke koopovereenkomst tot stand is gekomen. Die koopovereenkomst bevindt zich bij de stukken.
1.4 Namens BHK en De Mikke zijn die onderhandelingen (mede) gevoerd door mr. [betrokkene], werkzaam bij Strategy & Finance BV te Venray. Voor MFG trad op haar Duitse advocaat, [betrokkene] te Düsseldorf.
1.5 Blijkens het verslag van een op 27 juni 2000 gehouden bespreking bestond bij MFG aanvankelijk voornamelijk belangstelling 'voor de franchisenemers en de daarbij behorende markt' en wilde zij in het kader van een overname onder meer 'alle franchisecontracten' kopen en verder alle 'aan de franchise gerelateerde intellectuele rechten', een en ander tegen een overname som van ƒ2.500.000,--.
1.6 Bij faxbrief van 10 oktober 2000 heeft mr. [betrokkene] ter bevestiging van diezelfde dag gemaakte afspraken onder meer het volgende aan MFG geschreven:
"4. De voorgestelde escrow regeling m.b.t. de overname van de franchisenemers zal niet van toepassing zijn. Alle door Bakkerij 't Stoepje/Kamps groep gevraagde garanties, mits van toepassing, zullen door Bakkerij Henk Kroesen B.V. worden verstrekt."
1.7 Bij faxbrief van 21 november 2000 heeft advocaat [betrokkene] een eerste concept-koopovereenkomst aan mr. [betrokkene] gezonden. Daarin zijn onder meer de volgende bepalingen opgenomen:
"2.2 Indien franchisenemers in de overname niet toestemmen of de relaties met de koper na de overnamedatum beëindigen deelt de koper de verkopers dit onmiddellijk mede. In dat geval wordt de koopprijs (...) overeenkomstig artikel 5 lid 3 van deze overeenkomst verminderd, onafhankelijk van de reden die tot beëindiging van de relatie heeft geleid.
5.3 De koopprijs wordt verminderd voor elke franchisenemer die tot 31 december 2002 de samenwerking met de gekochte onderneming c.q. de onderneming van de koper, ongeacht welke reden daarvoor is gegeven, beëindigt naar verhouding dat de hoogte van de omzet van de franchisenemer in 1999 staat tot de omzet van alle franchisenemers in 1999. De omzet wordt voor dit doel vastgezet op NLG 2.900.000,--(...).
7.2.8 De omzet met franchisenemers op markten in het jaar 1999 bedroeg NLG 2,9 mln. (.....)."
1.8 Op dit concept heeft mr. [betrokkene] bij aan [betrokkene] gerichte brief van 23 november 2000 (voor zover relevant) als volgt gereageerd:
"Artikel 2.2: dit artikel roept bij mijn cliënten veel weerzin op. Er is afgesproken met de koper dat partijen zich na de overname maximaal zullen inspannen om de bestaande relatie met de franchisenemers te bestendigen. Deze zogenaamde inspanningsverplichting kan niet eenzijdig bij mijn cliënten worden neergelegd. Zodra koper maatregelen treft die dermate indruisen tegen de bestaande relaties dan is deze gedraging nimmer toe te rekenen aan de verkoper. Ook de daarbij behorende sanctie uit artikel 5.3 is niet tussen partijen afgesproken. Over deze zogenaamde escrow regeling is op 10 oktober jl. in Spakenburg besloten en afgesproken dat deze komt te vervallen (....)."
1.9 Bij brief van 4 december 2000 heeft de Duitse advocaat van MFG mr. [betrokkene] onder meer het volgende geschreven:
"Im anschluss an die Besprechung vom 29.12.2000 (...) komme ich züruck auf die offen gebliebene Frage zur Kaufpreisfälligkeit und zum Sicherheiteneinbehalt. Aus unserer Sicht besteht das Risiko, dass die Franchisenehmer von de Mikke die Geschäftsbeziehungen mit der Käufergesellschaft nicht vorsetzen werden. Da aus der Sicht des Käufers der Kaufpreis auf der erwarteten Umsatz gezahlt wird, muss die Gegenleistung des Verkäufers (Verschaffung des Umsatzes) auch gesichert sein."
1.10 Advocaat [betrokkene] heeft bij aan mr. [betrokkene] gerichte faxbrief van 8 december 2000 onder meer het volgende geschreven:
"Nach erneuter interner Diskussion über die Kaufpreisfälligkeiten und unter Berücksichtigung Ihres telefonischen Vorschlags vom 05.12.2000 will meine Mandantin nicht von dem Vorschlag abweichen, der im Entwurf des Kaufvertrages formuliert ist."
1.11 Bij aan [betrokkene] gerichte faxbrief van diezelfde dag heeft mr. [betrokkene] onder meer als volgt gereageerd:
"Naar aanleiding van uw faxbericht van hedenmiddag, waarin u aangeeft dat uw cliënt wenst vast te houden aan de earn-outregeling van artikel 5.3 van uw concept-koopovereenkomst bericht ik u dat mijn cliënt akkoord gaat met deze regeling, mits uw cliënt aanvaardt dat deze regeling niet slechts gekoppeld wordt aan het aantal franchisenemers doch aan de op dat moment door de bestaande franchisenemers behaalde omzet. Met andere woorden als blijkt dat op 15 januari 2003 de behaalde franchiseomzet slechts 2.400.000,-- is in plaats van de door mijn cliënt gegarandeerde omzet 1999, dan wordt de koopprijs als volgt terugbetaald:
2.900.000,-- - 2.400.000,-- = 500.000,--
500.000:2.900.000,-- x 100 = 17,24%
17,24% x 2.500.000,-- = 431.034,--
van de koopsom wordt dan 431.034,-- afgetrokken."
1.12 Daarop heeft de Duitse advocaat van MFG bij faxbrief van 15 december 2000 een nieuw concept-koopovereenkomst aan mr. [betrokkene] gestuurd. De relevante bepalingen daaruit luiden, voor zover van belang, als volgt:
"2.2 Indien de franchisenemers in de overname niet toestemmen of de relaties met de koper na de overnamedatum beëindigen deelt de koper de verkopers dit onmiddellijk mede.(....)
5.3 De koopprijs wordt verminderd met een bepaald percentage. Dit percentage wordt als volgt berekend.:
NLG 2,9 Mio minus omzet 2002
------------------------------------- X 100= percentage van de
NLG 2,900.000,00 koopprijsvermindering
De omzet van het jaar 2002 wordt bepaald door die omzet, die de in Bijlage (4) genoemde franchisenemers in dat jaar behalen en wel onafhankelijk daarvan wie van de in Bijlage (4) genoemde franchisenemers de omzet maakt. De omzet 1999 wordt voor dit doel vastgezet op NLG 2.900.000,--(...).
Ontstaat als gevolg van deze berekening een vermindering van de koopprijs, dan is de koper gerechtigd, (i) de nog niet betaalde koopprijstermijnen met het bedrag van de vermindering te verrekenen of (ii) van de verkopers terugbetaling van de te veel betaalde koopprijs te vorderen. De verkopers zijn verplicht de te veel betaalde koopprijs onmiddellijk terug te betalen.
5.4 Indien een franchisenemer vóór 1 januari 2003 zijn marktvergunning met schriftelijke toestemming van de koper aan een derde, die franchisenemer bij de koper is, overdraagt, wordt de omzet, die op deze markten wordt behaald, opgeteld bij de omzet over het jaar 2002, zoals in artikel 5.3 bepaald.
7.2.8 De omzet met franchisenemers op markten in het jaar 1999 bedroeg NLG 2,9 mln (....)."
1.13 In de op 20 december 2000 door alle partijen getekende schriftelijke koopovereenkomst zijn de onder 1.12 genoemde artikelen 2.2, 5.3 en 7.2.8 (voor zover van belang) ongewijzigd overgenomen. In artikel 5.4 is na 'die franchisenemer bij de koper is' toegevoegd: 'of is geworden'. De overeengekomen koopprijs bedroeg ƒ 2.500.000,-- en is door MFG voldaan. Op grond van het bepaalde in art. 5.2 van de koopovereenkomst hebben BHK en De Mikke op 16 januari 2001 een bankgarantie voor een bedrag van ƒ 750.000,-- verstrekt. Daarin heeft de Coöperatieve Rabobank Apeldoorn U.A. zich verbonden om op eerste schriftelijk verzoek en mededeling van MFG dat BHK en De Mikke enige verplichting uit de koopovereenkomst niet zijn nagekomen, te betalen.
1.14 De in artikel 5.3 van de koopovereenkomst bedoelde franchisenemers zijn [betrokkene], [betrokkene], [betrokkene], [betrokkene]. [betrokkene] en [betrokkene].
1.15 Stellende dat de (ex) franchisenemers van De Mikke in 2002 een omzet hebben behaald van € 963.257, heeft MFG bij brief van haar advocaat van 8 januari 2003 aanspraak gemaakt op vermindering van de koopprijs met 26,80%, zijnde € 304.033,--.
1.16 BHK en De Mikke hebben daar bij gebreke van een deugdelijke accountantsverklaring bezwaar tegen gemaakt. Zij stelde zich kortgezegd op het standpunt dat de omzet van de genoemde zes franchisenemers in 2002 aanmerkelijk boven de overeengekomen omzettarget van ƒ 2.900.000,-- lag, zodat geen aanspraak op koopprijsvermindering ingevolge art. 5.3 van de koopovereenkomst bestaat.
1.17 MFG heeft op 14 januari 2003 voor een bedrag van € 304.033,--de bankgarantie aangesproken. De bank heeft dit bedrag aan haar betaald.
1.18 In een schriftelijke verklaring van 26 mei 2004 (produktie 14 akte na comparitie van Takroe) heeft mr. [betrokkene] onder meer het volgende geschreven:
"Ik ben er van overtuigd, en zo is het ook steeds door mij opgevat, dat als kernbegrip door kopende partij werd bepleit een verrekenbeding op basis van de omzetcijfers die de franchisenemers zelf in hun eigen ondernemingen behaalden c.q. zouden behalen."
1.19 In een schriftelijke verklaring van 23 februari 2004 (produktie 6, cva) heeft [betrokkene], voormalig bestuurder van BHK en De Mikke en thans in dienst van MFG, onder meer het volgende geschreven:
"In de overnameovereenkomst is in art. 5.3 een formule opgenomen die erop neer komt dat als de franchisenemers van Bakkerij Kroesen en De Mikke in 2002 minder omzet brengen bij de Market Food Group dan bij Bakkerij Kroesen en De Mikke in 1999 de koopprijs met hetzelfde percentage wordt verlaagd. Ik heb deze bepaling nooit anders gelezen of geïnterpreteerd."
Het geschil
In conventie en in reconventie
2. Takroe vordert betaling van een bedrag van € 304.033,--, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 14 januari 2003. Zij legt daaraan blijkens de inleidende dagvaarding (sub 19) ten grondslag dat de door de zes franchisenemers in 2002 gezamenlijk behaalde omzet de overeengekomen referentieomzet van ƒ2.900.000,-- hebben overschreden. Dat betekent dat de in art. 5.3 van de koopovereenkomst vervatte voorwaarde voor koopprijsvermindering niet in vervulling is gegaan zodat een grondslag voor koopprijsvermindering ontbrak. Dat brengt mee dat MFG ten onrechte de bankgarantie heeft uitgewonnen zodat Takroe onverschuldigd een bedrag van € 304.033,-- aan MFG heeft betaald.
3. MFG voert gemotiveerd verweer. Daarop zal, voor zover van belang, hierna worden ingegaan. Stellende dat vaststaat dat Takroe willens en wetens in strijd met de waarheid 'verklaart' (omtrent het begrip omzet als bedoeld in art. 5.3 van de koopovereenkomst) en dat zij aldus toerekenbaar onrechtmatig handelt tegenover MFG, maakt MFG aanspraak op vergoeding door Takroe van haar advocaatkosten die zijn dan ook in reconventie vordert, op te maken bij staat.
De beoordeling van het geschil
In conventie
4. Blijkens haar stellingen in de inleidende dagvaarding strekt de vordering van Takroe tot ongedaanmaking van een in haar visie zonder rechtsgrond verrichte prestatie, te weten de betaling van € 304.033,--. Het gaat daarbij dan om de ten onrechte door MFG uitgewonnen bankgarantie voor een bedrag van € 304.033,--. Uit de hoofdregel van art. 150 Rv volgt dat in beginsel op Takroe de last rust te bewijzen (a) dat door haar aan MFG is gepresteerd en (b) dat die prestatie zonder rechtsgrond is geschied.
5. Ter zekerheid van de juiste nakoming van de met MFG gesloten koopovereenkomst heeft Takroe voor een bedrag van ƒ 750.000,--een bankgarantie verstrekt. MFG heeft op 14 januari die bankgarantie uitgewonnen tot een bedrag van € 304.033,--. Bij een afroepgarantie als de onderhavige geldt als uitgangspunt dat indien de bank overeenkomstig de voorwaarden betaalt, zij de principaal, Takroe, voor het onder de garantie betaalde bedrag in haar boeken debiteert, en voorts dat de principaal zich voor dat bedrag op de begunstigde zal moeten zien te verhalen indien ten onrechte gebruik van de afroepgarantie is gemaakt.
6. MFG betoogt dat Takroe niet heeft gesteld dat de bank het uitbetaalde bedrag ten laste van Takroe heeft gebracht en dat daarom dient te worden aangenomen dat dit niet het geval is, zodat de vordering reeds daarop afstuit. Dat verweer wordt verworpen. Tegen de achtergrond van het onder 5 geschetste uitgangspunt ligt in de stelling van Takroe dat zij na uitwinning van de bankgarantie door MFG onverschuldigd een bedrag van € 304.033,-- aan MFG heeft betaald genoegzaam besloten dat de bank dit bedrag na uitwinning van de bankgarantie aan Takroe in rekening heeft gebracht. Nu MFG op zichzelf niet heeft betwist dat de bank het uitgewonnen bedrag ten laste van Takroe heeft gebracht dient daarvan te worden uitgegaan. Daarmee is gegeven dat door Takroe is gepresteerd als onder 4.a bedoeld.
7. Dan de vraag of zonder rechtsgrond is gepresteerd. Daaromtrent wordt als volgt overwogen.
8. MFG heeft de bankgarantie uitgewonnen omdat zij, kort gezegd, op grond van art. 5.3 van de koopovereenkomst aanspraak maakte op een koopprijsvermindering met € 304.033,--. Zij stelde daartoe dat - in de woorden van de brief van haar advocaat van 8 januari 2003 - 'in 2002 de (ex) franchisenemers van "De Mikke" een omzet (hebben) behaald van € 963.257,--', dat dit minder is dan de tussen partijen in art. 5.3 van de koopovereenkomst overeengekomen referentie omzet van ƒ 2.900.000,-- en dat dit met toepassing van de in art. 5.3 overeengekomen berekeningswijze aanspraak geeft op een vermindering van de koopprijs met 26,80% = € 304.033,--. Aan de berekening van dat bedrag heeft MFG, anders dan de brief van haar advocaat overigens doet vermoeden, ten grondslag gelegd de omzetten die MFG in 2002 heeft gemaakt met verkopen van haar producten aan de zes onder 1.14 genoemde franchisenemers, die zij op grond van de koopovereenkomst van Takroe had overgenomen.
9. Volgen Takroe is dat onjuist. Zij heeft in dat verband haar tegen MFG ingestelde vordering tot terugbetaling van € 304.033,-- als volgt onderbouwd. Uit de verklaring van Okken Administraties en Adviezen van 1 oktober 2003 (produktie 5 bij de dagvaarding) blijkt dat drie van de zes franchisenemers, te weten [betrokkene], [betrokkene] en [betrokkene], gezamenlijk in 2002 een omzet hebben gerealiseerd van € 1.153.391,--. Van de drie overige franchisenemers, [betrokkene], [betrokkene] en [betrokkene] zijn nog geen omzetgegevens over het jaar 2002 bekend, maar indien veronderstellenderwijs van de juistheid van de door MFG verstrekte omzetgegevens van deze drie franchisenemers zou worden uitgegaan (€ 309.115,--) dan levert dat een gezamenlijke omzet van de franchisenemers in het jaar 2002 op van € 1.462.506,--. Dat is meer dan de in art. 5.3 overeengekomen referentie omzet van ƒ 2.900.000,-- (€ 1.315.963,--). Daarom is de tussen partijen in art. 5.3 van de koopovereenkomst overeengekomen voorwaarde voor koopprijsvermindering (te weten de voorwaarde dat de omzet van het jaar 2002 lager is dan de referentieomzet van ƒ 2.900.000,--) niet in vervulling gegaan zodat geen grondslag bestaat voor koopprijsvermindering als bedoeld in art. 5.3 van de koopovereenkomst.
10. Uit het voorgaande volgt dat Takroe onder het begrip 'omzet 2002' als bedoeld in art. 5.3 van de koopovereenkomst verstaat de omzetten die de zes franchisenemers in 2002 gezamenlijk hebben behaald (de omzet van de franchisenemers), terwijl MFG bij wijze van verweer betoogt dat het bij dat begrip gaat om de omzet die MFG in 2002 heeft behaald met verkopen aan de franchisenemers (de omzet met de verkopen aan de franchisenemers). Het geschil van partijen betreft in essentie derhalve de vraag naar de uitleg van het begrip 'omzet 2002' uit art. 5.3 van de koopovereenkomst.
11. Uitleg van een overeenkomst dient te geschieden aan de hand van de wilsvertrouwensleer, hetgeen meebrengt dat de letterlijke bewoordingen van de overeenkomst op zichzelf niet beslissend kunnen zijn. Het gaat erom wat partijen in de gegeven omstandigheden uit elkaars verklaringen en gedragingen redelijkerwijs omtrent elkanders bedoelingen hebben mogen afleiden. Gelet op het hiervoor onder 4, laatste zin, genoemde uitgangspunt rust in beginsel op Takroe de last de feiten te stellen en zonodig te bewijzen die de juistheid van de door haar bepleite uitleg van het begrip 'omzet 2002' kunnen ondersteunen. Een beroep op art. 157 lid 2 Rv kan Takroe daarbij niet baten. Niet alleen bestaat tussen partijen geen verschil van mening omtrent de waarheid van de tekst van de prijsverminderingsclausule van art. 5.3, maar bovenal strekt die bepaling er niet toe de uitleg die Takroe toekent aan het begrip 'omzet 2002' uit die prijsverminderingsclausule dwingend tussen partijen te doen vast staan. Voor zover Takroe uit art. 157 lid 2 Rv afleidt dat tussen partijen dwingend vaststaat - behoudens door MFG te leveren tegenbewijs - dat met 'omzet 2002' is bedoeld 'omzet van de franchisenemers', is dat dus onjuist.
12. Takroe knoopt ten bewijze van de juistheid van de door haar bepleite uitleg eerst en vooral aan bij de letterlijke tekst van art. 5.3 van de koopovereenkomst. Bij de vraag of aanspraak op prijsvermindering ontstaat komt blijkens art. 5.3 beslissende betekenis toe aan de omzet in het jaar 2002. Die omzet van het jaar 2002 wordt volgens de tekst van art. 5.3 'bepaald door die omzet die de (....) franchisenemers in dat jaar behalen en wel onafhankelijk daarvan wie van de (....) franchisenemers de omzet maakt'. Uit die tekst lijkt dus te volgen dat met 'omzet 2002' bedoeld is de door de franchisenemers in 2002 behaalde/gemaakte omzet en in zoverre ondersteunt de letterlijke tekst dus de zienswijze van Takroe. Daarop duidt ook de tekst van art. 5.4 volgens welke bepaling de omzet die op de markten wordt behaald wordt opgeteld bij de omzet over het jaar 2002 zoals in art. 5.3 bepaald, indien een franchisenemer vóór 1 januari zijn marktvergunning aan een andere franchisenemer overdraagt. Dat is daarom het geval omdat het in die bepaling gaat over op markten behaalde omzet terwijl niet MFG, maar haar franchisenemers met brood en-banket verkopen op markten in Nederland omzet behalen.
13. Verdere aanknopingspunten voor de juistheid van het standpunt van Takroe zijn gelegen in zowel het eerste concept - koopovereenkomst dat door de Duitse advocaat van MFG is opgesteld en op 21 november 2000 aan mr. [betrokkene] is gezonden, als in de daarop volgende correspondentie tussen advocaat [betrokkene] en mr. [betrokkene]. In dat eerste concept- koopovereenkomst is in art. 5.3 een koopprijsverminderingsclausule opgenomen die er op neer komt dat de koopprijs wordt verminderd 'voor elke franchisenemer die tot 31 december 2002 de samenwerking (...) beëindigt naar verhouding dat de hoogte van de omzet van de franchisenemer in 1999 staat tot de omzet van alle franchisenemers in 1999. (...)'. Ook in die tekst lijkt dus beslissende betekenis toe te komen aan de omzet van de franchisenemer. Na aanvankelijke bezwaren van Takroe tegen deze namens MFG voorgestelde 'earn-out regeling' heeft mr. [betrokkene] bij brief van 8 december 2000 namens Takroe aan de Duitse advocaat van MFG laten weten dat Takroe alsnog akkoord gaat met de voorgestelde regeling van art. 5.3,'mits uw cliënt aanvaardt dat deze regeling niet slechts gekoppeld wordt aan het aantal franchisenemers doch aan de op dat moment door de bestaande franchisenemers behaalde omzet.' Dat duidt evident op de bij Takroe levende bedoeling in art. 5.3 aan te knopen bij de door de franchisenemers behaalde omzet, derhalve bij de 'omzet van de franchisenemers'. Dat MFG een Duitse advocaat bij het onderhandelingstraject heeft ingeschakeld die mogelijk de Nederlandse taal niet ten volle beheerste is overigens een omstandigheid die geacht moet worden voor risico van MFG te komen. Takroe mocht er van uitgaan dat MFG door haar eigen deskundige naar behoren zou worden voorgelicht. [betrokkene] heeft dienovereenkomstig art. 5.3 aangepast in een op 15 december 2000 aan mr. [betrokkene] gezonden (tweede) concept-koopovereenkomst, dat vervolgens (te weten art. 5.3 en art. 7.2.8) ongewijzigd in de definitieve koopovereenkomst is overgenomen.
14. Last but not least vindt de door Takroe voorgestane opvatting over de uitleg van het begrip 'omzet 2002' steun in de hiervoor onder 1.17 genoemde schriftelijke verklaring van mr. [betrokkene] van 26 mei 2004.
15. MFG betwist op haar beurt gemotiveerd dat het begrip 'omzet 2002' moet worden begrepen als de 'omzet van de franchisenemers'. In haar visie hebben partijen bedoeld bij de prijsverminderingsclausule van art. 5.3 uit te gaan van de omzet die MFG in 2002 heeft behaald met verkopen aan de franchisenemers. Het gaat daarbij volgens haar dus om de omzet van MFG in 2002 en niet om de omzetten van de gezamenlijke franchisenemers in dat jaar. Zij betwist dat de letterlijke tekst van art. 5.3 beslissend kan zijn bij de uitleg van hetgeen tussen partijen rechtens geldt. In dat verband voert zij het volgende aan:
16. Blijkens art. 5.3 is de overeengekomen referentieomzet 1999 vastgesteld op ƒ 2.900.000,--. Op de comparitie is namens Takroe door de heer Talens verklaard dat dit bedrag ziet op het geheel van omzetten die de verkopers (BHK en De Mikke) hebben behaald met verkopen aan de franchisenemers in 1999. Dat dit juist is volgt bovendien uit art. 7.2.8 ('De omzet met franchisenemers op markten in het jaar 1999 bedroeg NLG 2,9 mln'). Dat betekent dat met de 'omzet 2002' uit de prijsverminderingsclausule van art. 5.3 ook niets anders bedoeld kan zijn dan de omzet van MFG met verkopen aan de franchisenemers, omdat anders appels (omzet van de franchisenemers in 2002) worden vergeleken met peren (omzet uit verkopen aan de franchisenemers in 1999). Aldus moet Takroe dat ook hebben begrepen. Gelet daarop is de thans door Takroe gegeven uitleg onlogisch, aldus MFG.
17. Niet in geschil dat het MFG bij overname van BHK en De Mikke met name ging om de overname van de zes franchisenemers. Die franchisenemers zouden immers, zo betoogt MFG, hun producten (brood en banket) bij MFG kopen en aldus omzet bij MFG genereren. Vervolgens zouden de franchisenemers die producten dan weer doorverkopen op markten in Nederland. In dat verband wijst MFG er op dat de waarde van de door haar overgenomen ondernemingen (BHK en De Mikke) met name wordt bepaald door de waarde van de verkopen aan haar afnemers, de franchisenemers, en dat de omzetten van die franchisenemers voor de bepaling van de waarde van de over te nemen ondernemingen niet relevant zijn. Het risico van vertrek van één of meerdere franchisenemers na overname was voor MFG aanleiding om bij wijze van zekerheidstelling een koopprijsverminderingsclausule te bedingen. Daarin is de ratio van het beding van art. 5.3 gelegen, zo begrijpt de rechtbank het standpunt van MFG. Zij wijst in dat verband ook op de brief van advocaat [betrokkene] aan mr. [betrokkene] van 4 december 2000.
18. Voorts wijst MFG er onder verwijzing naar de door haar als produktie 9 overgelegde passage uit de jaarrekening 2000 van BHK op dat daarin melding wordt gemaakt van de overname, van de overeengekomen koopprijs en voorts van het feit dat 'de koopprijs eventueel (wordt) verminderd met een bepaald percentage indien de omzet brood en banket aan de franchisenemers over het boekjaar 2002 lager is dan ƒ 2.900.000,--.' Verder vindt zij steun in de hiervoor onder 1.19 genoemde verklaring van [betrokkene], voormalig bestuurder van BHK en De Mikke.
19. De rechtbank stelt voorop dat de tekst van artikel 5.3 van de koopovereenkomst ('de omzet(...)2002 wordt bepaald door die omzet (...) die de franchisenemers in dat jaar behalen (....)') wijst in de richting van de door Takroe bepleite uitleg, namelijk dat onder 'omzet 2002' in de zin van art. 5.3 moet worden verstaan omzet van de franchisenemers in dat jaar. Die aan de bewoordingen van art. 5.3 ontleende uitleg vindt steun in de bewoordingen van art. 5.4, in de tekst van de eerste door advocaat [betrokkene] opgestelde concept-overeenkomst, in de onder 13 genoemde correspondentie tussen [betrokkene] en mr. [betrokkene] alsmede in de - overigens door MFG bestreden - schriftelijke verklaring van mr. [betrokkene] van 26 mei 2004. Daar staat echter tegenover dat veeleer nagegaan dient te worden wat de bedoeling van partijen is geweest en dat de bewoordingen van een overeenkomst zoveel mogelijk moeten worden opgevat in de zin die het meest met de aard van die overeenkomst in overeenstemming is.
20. MFG betwist gemotiveerd de juistheid van de door Takroe bepleite uitleg en verdedigt onder aanvoering van de onder 16 tot en met 18 genoemde omstandigheden een tegengestelde uitleg, namelijk dat onder 'omzet 2002' in art. 5.3 moet worden verstaan de omzet met verkopen aan de franchisenemers. Die omstandigheden zijn naar het oordeel van de rechtbank van een zodanig gewicht dat zij de schijn die in de letterlijke tekst van art. 5.3 en in de daaraan voorafgaande correspondentie besloten ligt, in voldoende mate weerspreken. Dat is in de eerste plaats het geval ten aanzien van de stelling dat een vergelijking tussen de omzet van de franchisenemers in 2002 met de omzet met franchisenemers in 1999 ongerijmd is. Dat is in de tweede plaats het geval met de stelling dat het MFG bij de overname met name ging om de franchisenemers en de aan hen te verkopen brood en banket, en niet om de door de franchisenemers op hun beurt te behalen verkoopomzetten. In het verlengde daarvan is van belang de stelling dat de waarde van de over te nemen ondernemingen met name wordt bepaald door de waarde van haar verkopen aan de franchisenemers, en dat in verband daarmee bij wijze van zekerheidstelling de prijsverminderingsclausule is bedongen. In dat verband wordt nog opgemerkt dat Takroe op zichzelf de juistheid van de brief van advocaat [betrokkene] van 4 december 2000 niet heeft bestreden. Die brief onderstreept dat in de visie van MFG de hoogte van de koopprijs werd bepaald door de te verwachten omzet en dat als tegenprestatie voor die koopprijs had te gelden de verschaffing van die omzet door de verkoper. Nu aangenomen moet worden dat Takroe bij wijze van tegenprestatie enkel voor haar eigen (te verwachten) omzet 'kon instaan' en niet voor de omzet van haar franchisenemers ondersteunt dit het standpunt van MFG dat het bij de prijsverminderingsclausule van art. 5.3 ging om de omzet uit verkopen aan de franchisenemers. Deze stellingen kunnen er dus op duiden dat de betekenis die Takroe aan de tekst van art. 5.3 toekent niet alleen niet overeenstemt met de bedoeling van partijen maar evenmin met de logica, de aard en de ratio van de koopovereenkomst. Daarbij komt dat die uitleg niet strookt met genoemde passage uit de jaarrekening 2000 van BHK.
21. Dat Takroe in haar franchisecontracten ten aanzien van de financiële verplichting van de franchisenemers ook uitging van het systeem dat die franchisenemers aan de franchisegever een vergoeding verschuldigd waren over de eigen behaalde verkoopomzetten vormt voorshands een onvoldoende weerspreking van het verweer. In het bijzonder valt daaruit zonder deugdelijke toelichting - die ontbreekt - niet uit af te leiden dat een vergelijking tussen de omzetten van de franchisenemers in 2002 met de omzetten met de franchisenemers 1999, logisch en begrijpelijk zou zijn.
22. Hetzelfde moet voorshands gelden voor het betoog dat het behalen van een voldoende hoge omzet vanuit het oogpunt van een rendabele exploitatie voor de franchisenemers van essentieel belang is. Het gaat immers niet om de franchisecontracten maar om de overname door MFG van beide door BHK en De Mikke geëxploiteerde ondernemingen.
23. Geen argument voor de juistheid van de door Takroe gegeven uitleg valt te putten uit het feit dat de overeenkomst is opgesteld door de advocaat van MFG. Beide partijen hebben zich immers door professionals laten vertegenwoordigen bij het traject dat heeft geleid tot de contractsluiting, MFG door advocaat [betrokkene] en Takroe door mr. [betrokkene].
24. Anders dan in het in HR 9 december 1994, NJ 1995, 197 berechte geval is de rechtbank van oordeel dat zich gelet op het voorgaande in dit geval niet de situatie voordoet dat Takroe, behoudens door MFG te leveren tegenbewijs, reeds in het op haar rustende bewijs als onder 11 bedoeld geslaagd kan worden geacht. Evenmin bestaat, zoals Takroe nog heeft betoogd, aanleiding tot 'omkering' van de bewijslast op de grond dat MFG 'in weerwil van de contractuele bepalingen' een vordering stelt te hebben en op 'zeer kwestieuze wijze' de bankgarantie heeft uitgewonnen. Of dat laatste het geval is, vormt immers de inzet van deze procedure.
25. Takroe zal overeenkomstig haar aanbod worden opgedragen (aanvullend) bewijs te leveren van feiten en omstandigheden waaruit kan volgen dat onder het begrip 'omzet 2002' in art. 5.3 van de koopovereenkomst moet worden verstaan de omzet van de gezamenlijke franchisenemers in het jaar 2002.
In conventie en in reconventie
26. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. Tussentijds hoger beroep van dit vonnis is uitgesloten.
De beslissing
De rechtbank, recht doende,
In conventie
draagt Takroe op feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit kan volgen dat onder het begrip 'omzet 2002' in art. 5.3 van de koopovereenkomst moet worden verstaan de omzet van de gezamenlijke franchisenemers in het jaar 2002;
bepaalt dat, voor zover Takroe dit bewijs door middel van getuigen wil leveren, de getuigen door de rechtbank (mr. R.A. van der Pol) gehoord zullen worden in het Paleis van Justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem op een door de rechtbank vast te stellen datum en tijd (in beginsel op een donderdag),
verwijst de zaak naar de tweede rolzitting na de dag waarop dit vonnis is uitgesproken voor het opgeven van eventuele getuigen met hun respectieve verhinderdagen, alsmede de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden oktober 2004 tot en met december 2004, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,
bepaalt dat het aan de hand van de gedane opgave(n) vastgestelde tijdstip in beginsel niet zal worden gewijzigd,
verstaat dat bij gebreke van de gevraagde opgave van getuigen geen gelegenheid meer zal worden gegeven voor het doen horen van getuigen,
verwijst in dat geval de zaak naar de zesde rolzitting na de dag waarop dit vonnis is uitgesproken, voor het nemen van een conclusie na niet gehouden getuigenverhoor aan de zijde van Takroe, waarbij deze desgewenst ook het bewijs schriftelijk kan leveren, of voor bepaling datum vonnis,
bepaalt dat de partijen bij de getuigenverhoren aanwezig zullen zijn,
bepaalt dat, voor zover partijen in verband met de getuigenverhoren zich nog van (schriftelijke) (bewijs)stukken willen bedienen, zij deze stukken uiterlijk twee weken tevoren in fotokopie aan de andere partij en aan de rechtbank toe zullen zenden,
verstaat dat hoger beroep van dit vonnis alleen mogelijk is tegelijk met dat van het eindvonnis,
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. van der Pol, rechter, en uitgesproken in het openbaar op 8 september 2004.
de griffier de rechter