Uitspraak
Rechtbank Arnhem
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 88478 / HA ZA 02-961
Datum vonnis: 30 juli 2003
Vonnis
in de zaak van
X,
wonende te Y,
eiseres,
procureur mr. C.G.T. van Ouwerkerk,
advocaat mr. R.A. van Huussen te Veenendaal,
tegen
de stichting
STICHTING ZIEKENHUIS RIJNSTATE,
gevestigd te Arnhem,
gedaagde,
procureur mr. J.M.J. Huver,
advocaat mr. E.J. Wervelman te Utrecht.
Partijen worden hierna ‘X’ respectievelijk ‘Rijnstate’ genoemd.
Het verloop van de procedure
Voor het verloop van de procedure tot het tussenvonnis van 31 oktober 2002 wordt naar dat vonnis verwezen. Ter uitvoering van dat tussenvonnis is een comparitie van partijen gehouden. Het proces-verbaal daarvan bevindt zich bij de stukken. Verder zijn nog de volgende processtukken gewisseld.
? een akte na comparitie met producties van de zijde van X;
? een antwoordakte na comparitie met producties van de zijde van Rijnstate.
De vaststaande feiten
1.1 X, geboren op a, heeft zich ter zake van klachten van gevoelloosheid en bewegingsbeperking van het rechterbeen, na doorverwijzing door de huisarts, in januari 1995 onder behandeling gesteld van dr. Z (hierna: Z), als neuroloog werkzaam in en verbonden aan Rijnstate. In zijn brief van 24 oktober 1997, die zich bij de stukken bevindt, schrijft Z daarover onder meer het volgende:
“Het gaat er echter om dat patiënte de eerste maal op 05/01/95 door mij is onderzocht waarbij toen een duidelijk neurologisch lijden werd vastgesteld, hetgeen gelocaliseerd werd op medullair niveau, thoracale 10 met neurologische afwijkingen van het rechterbeen. Naar aanleiding van dat onderzoek heb ik een lumbaalpunctie gedaan, EMG-onderzoek en MRI-scan onderzoek. Dit laatste onderzoek werd destijds verricht in het Academisch Ziekenhuis te Utrecht. Hierbij heb ik gevraagd om een MRI-scan van de thoracolumbale wervelkolom. Daarbij werd aangegeven dat de pathologie moest gelocaliseerd worden vanaf thoracale 10. Dit onderzoek was negatief, evenals ook het onderzoek van de liquor, m.n. waren er geen aanwijzingen voor het bestaan van multiple sclerose. Voor compressi medullae waren evenmin aanwijzingen. Wat van belang is dat het onderzoek in Utrecht achteraf bezien uitgevoerd is vanaf het niveau thoracale 10. Ik moet daarbij direct aangeven dat er op dat moment geen aanwijzingen waren voor een hoger gelegen localisatie. Ik heb patiënte teruggezien op 30/03/95 en op 01/06/95. Bij dit laatste bezoek bleek dat de klachten vrijwel verdwenen waren. Ik heb hierbij genoteerd dat de klacht van de gevoelstoornis van de voet geheel verdwenen en ook dat de kracht zich inmiddels had hersteld. Op dat moment was er derhalve geen enkele reden om het onderzoek alsnog uit te breiden. Waarschijnlijk mede het gunstige beloop heeft patiënte sinds juni 1995 mijn spreekuur niet meer bezocht. Het is overigens niet onwaarschijnlijk dat er nog een controle afspraak was gemaakt.
(….)
Naar aanleiding van dit beloop zou ik willen benadrukken dat het MRI-scan onderzoek reikte tot de wervel thoracale 10, hoewel ik de gehele thoracolumbale wervelkolom voor onderzoek in het AZU had gevraagd. Het beloop was intussen zodanig dat er een duidelijke verbetering was welke zij op 01/06/95 mij nog eens heeft bevestigd.”
1.2 In september/oktober 1995 adviseerde de huisarts van X een second opinion. In juni 1996 is een afspraak gemaakt voor een second opinion, die kon plaatsvinden op 4 september 1996 bij een neuroloog verbonden aan het St. Radboud Ziekenhuis te Nijmegen. Op 28 augustus 1996 deed zich een verergering van de klachten bij X voor. Na opname in het St. Radboud Ziekenhuis is vastgesteld dat X leed aan een verkalkte hernia die zich bevond op het niveau Th7-Th8. Dat niveau was niet in beeld gebracht bij de op verzoek van Z in januari 1995 uitgevoerde MRI-scan. Op 31 augustus 1996 is X geopereerd waarbij de verkalkte hernia is verwijderd. Na de operatie was X aan beide benen volledig verlamd (incomplete dwarslaesie, veroorzaakt vanaf de myelumsegmenten thoracaal 10 rechts en lumbale 2 links).
1.3 X, die in 1995 voor gemiddeld 20 uur per week werkzaam was als bejaardenhelpster, loopt thans met een stok of rollator en is verder afhankelijk van een rolstoel. Bij brief van 14 juni 2002 heeft M.P. Mulkens, revalidatie-arts verbonden aan Rijnstate in dat verband onder meer het volgende geschreven:
“ In antwoord op uw vraagstelling d.d. 10-06-2002 (…) kan ik u het
volgende mededelen:
Voorgeschiedenis
Vermeldt een incomplete dwarslaesie Th7 na een HNP operatie 1996.
Tot november 2001 was patiënte in staat met 2 elleboogkrukken te lopen. Sindsdien aan rolstoel gebonden, dit is te wijten aan een wond die op haar linkerheup is ontstaan, dientengevolge is er een fors toename van het spasme opgetreden waardoor patiënte rolstoelgebonden is geworden. Tevens is zij incontinent geworden door faeces, ook dit kan met toegenomen spasme samenhangen. De wond werd door plastisch chirurg behandeld met een vacuümpomp, verwachting is dat deze behandeling lang zal duren, zodat er nog geen eindtoestand is. Patiënt is met haar vacuümpomp naar huis ontslagen.”
1.4 In 1995 verdiende X 55,56% van het fulltime-salaris ad ƒ 2.356.00 derhalve ƒ 1.409,00 bruto. X is volledig arbeidsongeschikt geworden. De mate van functionele invaliditeit bedraagt 38%. Met ingang van 15 augustus 1997 heeft X een arbeidsongeschiktheidsuitkering van 70% ontvangen en sinds 15 augustus 1998 heeft X een vervolguitkering krachtens de WAO ontvangen.
1.5 Bij brief van 2 september 1997 heeft X zowel Z als Rijnstate aansprakelijk gesteld voor de geleden en nog te lijden materiële en immateriële schade als gevolg van het feit dat door een onvoldoende diagnostiek in 1995 door Z geen toereikende behandeling heeft plaatsgevonden met een incomplete dwarslaesie tot gevolg. Namens Z en Rijnstate heeft aansprakelijkheidsverzekeraar Medirisk bij brief van 8 maart 1998 aansprakelijkheid afgewezen. Partijen zijn het niettemin eens geworden over een te benoemen deskundige, te weten prof. dr. J.H.J. Wokke (hierna: Wokke), neuroloog verbonden aan het Academisch Ziekenhuis Utrecht. Wokke heeft op 17 mei 1999 een deskundigenrapport uitgebracht. Zijn rapport bevindt zich bij de stukken. Omtrent het handelen van Z heeft Wokke onder meer als volgt geoordeeld:
“(….) Tevens is naar mijn mening sprake geweest van onzorgvuldig
medisch handelen in deze zin dat de behandelend neuroloog, dr. Z zich kennelijk onvoldoende heeft gerealiseerd dat het in het AZU vervaardigde beeldvormend onderzoek van het ruggenmerg alleen het niveau van het ruggenmerg heeft afgebeeld dat zich onder het niveau bevindt waarop de klinische verschijnselen konden worden teruggevoerd. Het is algemeen bekend dat de ascensus medullae, die tijdens de groei optreedt, ertoe leidt dat ruggenmergsegmenten niet corresponderen met de betreffende wervels. Het ruggenmergsegment thoracale 10 bevindt zich in elk geval boven de negende thoracale wervel (..). De uitslag van het beeldvormend onderzoek in het AZU maakt er duidelijk melding van dat er gescand is vanaf thoracale 10. Dit betreft de tiende thoracale wervel en daarmee is er dus niet hoog genoeg gescand. In elk geval had de gehele thoracale wervelkolom in beeld moeten worden gebracht.(…) Het feit dat de behandelend neuroloog zich kennelijk niet voldoende heeft gerealiseerd dat het beeldvormend onderzoek onvoldoende is geweest acht ik verwijtbaar. Wanneer men zich had gerealiseerd dat het ruggenmergsegment in kwestie niet op de betreffende foto’s was afgebeeld, had aanvullend beeldvormend onderzoek kunnen plaatsvinden en had de verkalkte hernia op niveau T7-T8 al begin 1995 aangetoond kunnen worden. Zodra de uitslag van het onderzoek op 6 januari 1995 in het AZU bekend was, had aanvullend beeldvormend onderzoek (van de meer hogere gelegen delen van het ruggenmerg)moeten plaatsvinden.”
1.6 Voorts heeft Wokke geoordeeld:
“Wanneer de thoracale hernia eerder was aangetoond, had eerder
overlegd kunnen worden over een eventuele operatie. Gelet op het feit dat er duidelijke achterstrengstoornissen waren, acht ik het waarschijnlijk dat patiënte inderdaad eerder zou zijn geopereerd. Deze operatie is op dit niveau niet zonder risico. Bij de beoordeling van de literatuurgegevens is al aan de orde gekomen dat er vaak een lang diagnostisch delay is bij thoracale hernia’s (…). De meeste studies zijn echter retrospectief, hetgeen de beantwoording van deze vraag extra moeilijk maakt. Niettemin lijkt het mij aannemelijk dat, wanneer in het voorjaar van 1995 een operatie indicatie wasgesteld bij betrokkene, dat de kans op verslechtering door de operatie minder dan 5% zou bedragen. (….) Bij een juist beleid (operatie vanwege myelopathie met vooral achterstrengstoornissen door verkalkte thoracale hernia op niveau T7-T8 in het voorjaar (?) van 1995) zou het beloop naar alle waarschijnlijkheid niet de ernstige restverschijnselen hebben gehad, die thans zijn vastgesteld.”
1.7 Namens Rijnstate heeft Medirisk bij brief van 4 augustus 1999 aansprakelijkheid erkend voor het niet tijdig onderkennen van de thoracale hernia door Z. Bij brief van 18 april 2000 heeft R.H.M.Bartels, neurochirurg verbonden aan het Neurochirurgisch Centrum Nijmegen, onder meer het volgende over X geschreven:
“Op 24.1.2000 hebben wij een intramedullaire syrinx gedraineerd. Hiermede is de vitale sensibiliteit weer teruggekeerd en lijkt er ook een verbeterd gevoel en coördinatie van de benen te bestaan. Ook de mictie verloopt beter. De resterende, met name motore uitval, zal ongetwijfeld leiden tot een niet volledig inzetbaar zijn in werkzaamheden alsook sportieve activiteiten. Patiënte zal naar alle waarschijnlijkheid zelf precies kunnen aangeven waarin zij beperkt wordt; er is zeker nog geen sprake van een eindtoestand. Wat betreft de syrinxdrainage kan deze goed blijven werken maar ook verstoppen, in deze kan er dan weer een verdere achteruitgang ontstaan. Daarentegen kan ook een verdere verbetering door deze drainage bewerkstelligd worden. Na een jaar is er meer te zeggen over de prognose.”
1.8 Voor de afwikkeling van de schade is Medirisk bijgestaan door de heer A.W. van Kouterik van Van Kouterik & Partners (hierna: Van Kouterik) te Veenendaal. Over de schadeafwikkeling is gecorrespondeerd tussen Van Kouterik en de advocaat van X. Bij brief van 2 juli 2001 heeft de advocaat van X onder meer het volgende aan Van Kouterik geschreven:
“(…..) Gelet op de overeenstemming die, naar inmiddels kan worden
geconcludeerd, in feite al bestaat over de omvang van het smartengeld (ƒ 95.000,--)(…..)”
1.9 Op 17 augustus 1999, 23 oktober 1999, 30 juni 2000 en 9 juli 2001 heeft Medirisk voorschotbedragen aan X betaald ten bedrage van, in totaal, € 49.915,82 (ƒ110.000,--).
Het geschil
2. X vordert, nadat zij bij akte na comparitie haar eis heeft verminderd, dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad Rijnstate zal veroordelen aan haar te voldoen:
a. ter vergoeding van immaterieel nadeel € 15.084,18 (€ 65.000,-- verminderd met de verstrekte voorschotten ad € 49.915,82) vermeerderd met de wettelijke rente over € 65.000,-- vanaf 1 februari 1995, althans vanaf 1september 1996, tot 17 augustus 1999 en over € 15.084,18 vanaf 17 augustus 1999 tot aan de dag der voldoening;
b. ter vergoeding van arbeidsvermogensverlies, pensioenschade en kosten huishoudelijke hulp € 244.664,--,-- vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 1 januari 2003 tot aan de dag der voldoening;
c. ter vergoeding van verlies aan zelfwerkzaamheid € 5.362,21 vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 1 januari 1997 tot aan de dag der voldoening;
d. ter vergoeding van de kosten van diverse voorzieningen € 9.871,63 vermeerderd met wettelijke rente daarover vanaf 19 juni 2002 tot aan de dag der voldoening;
e. ter vergoeding van door de echtgenoot van X vanaf oktober 2001 geboden en te bieden mantelzorg € 53.040,-- vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 1oktober 2001 tot aan de dag der voldoening;
f. ter vergoeding van kosten van buitengerechtelijke bijstand € 24.721,67 vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 19 juni 2002 tot aan de dag van voldoening.
3. Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten legt X daaraan ten grondslag dat Rijnstate op de voet van art. 7:462 BW aansprakelijk is voor de schade die zij als gevolg van de door Z gemaakte beroepsfout heeft geleden en in de toekomst nog zal lijden. Voor wat betreft de schade ter zake van verlies aan verdienvermogen, pensioenverlies en kosten van huishoudelijke hulp verwijst X naar het door haar in het geding gebrachte rekenrapport van Rekenkundig Adviesbureau Valau.
4. Rijnstate voert gemotiveerd verweer. Voor zover van belang zal daarop hierna worden ingegaan.
De beoordeling van het geschil
5. Niet in geschil is dat Z, zoals in het deskundigenrapport van Wokke uiteen is gezet, niet heeft gehandeld overeenkomstig hetgeen van een redelijk bekwaam en redelijk handelend neuroloog verwacht had mogen worden door, kort gezegd, genoegen te nemen met een onvoldoende uitgebreid MRI-onderzoek als gevolg waarvan door hem een onjuiste diagnose is gesteld. Rijnstate is op de voet van art. 7:462 BW aansprakelijk voor de door X als gevolg van de door Z gemaakte kunstfout geleden en in de toekomst te lijden schade.
6. Door Medirisk zijn namens Rijnstate voorschotbedragen aan X uitgekeerd. Ter comparitie is in dat verband onbestreden door Van Kouterik namens Rijnstate gesteld dat in totaal aan voorschotten is betaald een bedrag van ƒ 125.000,-- zodat daarvan hierna moet worden uitgegaan.
7. Tussen partijen is verder op grond van het deskundigen rapport van Wokke op zichzelf evenmin in geschil dat de kunstfout van Z tot gevolg heeft gehad dat de thoracale hernia bij X pas in augustus 1996 aan het licht is gekomen en dat tijdig wanneer de juiste diagnose zou zijn gesteld er eerder zou zijn geopereerd waarbij X met grote waarschijnlijkheid niet zou zijn blijven zitten met de ernstige restverschijnselen waarvan thans sprake is. Het causaal verband tussen de kunstfout en de ernstige restverschijnselen is daarmee gegeven. Voor wat betreft die restverschijnselen en de beperkingen die X als gevolg daarvan ondervindt heeft zij onder verwijzing naar de hiervoor onder 1.3 genoemde brief van revalidatie-arts Mulkens en de onder 1.7 genoemde brief van neurochirurg Bartels van 18 april 2000 gesteld dat zij nog maar nauwelijks in staat is te lopen, dat zij een stok of rollator gebruikt en dat zij voor het overige afhankelijk is geworden van een rolstoel, dat zij continentieproblemen ondervindt, dat zij af en toe pijn in de benen heeft en dat zij als gevolg van een zittend en liggend bestaan secundaire rugklachten en een ernstige decubitis aan het dijbeen heeft ontwikkeld waarvoor langdurige en ingrijpende behandeling nodig is. Dit alles is door Rijnstate niet (gemotiveerd) weersproken zodat van de juistheid daarvan dient te worden uitgegaan.
8. Rijnstate heeft er onder verwijzing naar het hiervoor onder 1.6 weergegeven deel uit het deskundigenonderzoek van Wokke op gewezen dat een operatie, ook zonder kunstfout, niet zonder risico is en dat, wanneer in het voorjaar van 1995 een operatie-indicatie zou zijn gesteld de kans op verslechtering door de operatie minder dan 5% zou bedragen. Anders gezegd: zonder de fout zou er een kans op verslechtering zijn geweest van minder dan 5%.
9. De juistheid van het oordeel van de deskundige is ook op dit punt niet in geschil, zodat er van moet worden uitgegaan dat ook zonder kunstfout en bij een eerder opereren een kans van minder dan 5% op verslechtering zou hebben bestaan. De rechtbank begrijpt (de overgelegde kopie van het rapport van de deskundige is op dit punt niet goed leesbaar) dat de deskundige echter moeilijk kan aangeven waaruit die verslechtering dan precies zou hebben bestaan, maar hij stelt echter vast dat bij een juist beleid en eerdere operatie met grote waarschijnlijkheid geen sprake zou zijn geweest van de huidige ernstige restverschijnselen. Met andere woorden: het voor de vestiging van de aansprakelijkheid vereiste causaal verband tussen de kunstfout en de huidige ernstige restverschijnselen is gegeven en zonder die kunstfout zou er wel sprake zijn van een kans op verslechtering maar niet in de mate waarvan thans sprake is. Op grond daarvan is de rechtbank van oordeel dat een klein deel van de schade, in redelijkheid te stellen op 3%, op de voet van art. 6: 98 BW niet aan Rijnstate kan worden toegerekend. Het uiteindelijk vast te stellen schadebedrag dient derhalve met 3% te worden te worden verminderd.
delay/schadebeperking?
10. Rijnstate verwijt X, in de kern genomen, dat zij na haar laatste bezoek aan Z in juni 1995 met klachten is blijven lopen en, ondanks eerder advies van de huisarts, pas in juni 1996 een second opinion heeft aangevraagd. Zij wijst er daarbij op dat X bij monde van Das rechtsbijstand heeft doen stellen dat het haar na terugverwijzing door Z naar de huisarts ‘alleen maar slechter ging’, terwijl Z haar volgens haar eigen verklaring had geadviseerd terug te komen als de klachten veranderden. Zij stelt zich om die reden op het standpunt dat de schade die het gevolg is van die omstandigheid niet, althans niet geheel, aan Rijnstate kan worden toegerekend.
11. Rijnstate heeft niet bestreden dat Z X bij gelegenheid van haar laatste bezoek op 1 juni 1995 vertelde dat zij niet meer terug hoefde te komen, behalve indien de klachten veranderden, zodat dit als vaststaand moet worden aangenomen. Ter comparitie is namens X door haar rechtgenoot aangegeven dat de klachten, uitval in de benen en pijn in de rug, na het laatste bezoek aan Z bleven maar niet veel veranderden en dat ze van Z gewoon mocht blijven werken. Omdat de klachten bleven en uit het onderzoek van Z de oorzaak niet bleek heeft X de huisarts geconsulteerd die haar adviseerde na te denken over een second opinion. Eerst toen de klachten in mei 1996 verhevigden heeft X in Juni 1996 een second opinion gevraagd die pas in september 1996 kon plaatsvinden.
12. Uit die, ter zitting door Rijnstate verder niet bestreden lezing, volgt niet dat zich bij X ná juni 1995 en vóór mei 1996 een - en zo ja: welke - relevante verandering in het klachten patroon heeft voorgedaan op grond waarvan van haar, gelet op het advies van Z op 1 juni 1995, in redelijkheid verlangd had kunnen worden Z wederom te consulteren of direct in te stemmen met een second opinion. Daarbij is van belang dat niet onbegrijpelijk is dat bij X, zoals ter zitting is toegelicht, scepsis bestond tegen het zonder duidelijke aanleiding wederom moeten ondergaan van onderzoeken en voorts dat zij klaarblijkelijk in staat was haar werk te doen en dit door Z ook was toegestaan.
13. De door Rijnstate aangehaalde de brief van Das rechtsbijstand - die overigens niet is overgelegd - maakt dat niet anders omdat uit het enkele feit dat het ‘alleen maar slechter ging’ met X nog niet volgt dat sprake was een relevante verandering in het klachtenpatroon die haar had moeten nopen naar Z terug te keren dan wel aanstonds in te stemmen met de door de huisarts voorgestelde second opinion. Opmerking verdient overigens dat ook de huisarts kennelijk in de klachten geen aanleiding heeft gezien tot terugverwijzing naar Z.
14. Uit het voorgaande volgt dat het verweer geen doel treft.
15. De rechtbank zal hierna de verschillende onderdelen van de vorderingen van X bespreken en daarbij ingaan op het gevoerde verweer.
smartengeld
16. Aan immateriële schade vordert X een bedrag van € 65.000,-- (ƒ 143.241,15) gelet op de ingrijpende gevolgen die de beroepsfout van Z voor haar heeft gehad. Rijnstate werpt haar op dit punt onder verwijzing naar de hiervoor onder 1.8 genoemde brief van haar advocaat d.d. 2 juli 2001 echter terecht tegen dat tussen haar/medirisk, al dan niet krachtens volmacht vertegenwoordigd door schadeafwikkelaar Van Kouterik, en de advocaat van X inmiddels overeenstemming was bereikt over de omvang van het smartengeld ten bedrage van ƒ 95.000,--. Daaraan kan niet af doen dat Van Kouterik op dat moment nog toestemming moest krijgen voor dat bedrag van Medirisk. Daargelaten dat onweersproken ter comparitie door Van kouterik is gesteld dat die toestemming door Medirisk op een later moment is gegeven is niet gesteld of gebleken dat door partijen het bereiken van overeenstemming over de omvang van het smartengeld afhankelijk is gesteld van het verkrijgen van toestemming van Medirisk. Uit de brief van mr. Van Huussen blijkt dat in ieder geval niet.
17. Ook de omstandigheid dat in de visie van X het bedrag van ƒ 95.000,-- inmiddels is achterhaald, gelet op de door mr. Van Huussen in zijn brief van 8 januari 2003 aan de rechtbank geschetste gezondheidstoestand van X onder verwijzing naar de brief van revalidatie-arts Rulkens van 14 juni 2002, kan aan de eenmaal bereikte overeenstemming in juli 2001 niet afdoen. Weliswaar kan de rechter op verzoek van één van partijen een overeenkomst op de voet van art. 6: 258 BW wijzigen op grond van onvoorziene omstandigheden die van dien aard zijn dat de andere partij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten, maar daarvoor bestaat vooralsnog geen grond. De door Rulkens geschetste rolstoelgebondenheid sinds november 2001 als gevolg van een wond aan de linkerheup en de opgetreden incontinentie zijn zonder meer ernstig te noemen maar daarbij past de aantekening dat er volgens Rulkens op 14 juni 2002 nog geen sprake was van een eindtoestand, terwijl daarover geen aanvullende, meer recente informatie, voorhanden is. Bij die stand van zaken en in aanmerking genomen dat de rechter terughoudendheid dient te betrachten bij het aanvaarden van afwijkingen op het eenmaal gegeven woord, moet worden geoordeeld dat geen sprake is van omstandigheden die rechtvaardigen dat Rijnstate geen ongewijzigde instandhouding van de gesloten overeenkomst ter zake van (de omvang van) het smartengeld mag verwachten. Rijnstate houdt dus terecht vast aan de in juli 2001 bereikte overeenstemming over een bedrag van ƒ 95.000,-- ter zake van immateriële schadevergoeding. Voor zover door X op dit punt meer is gevorderd, dient dit te worden afgewezen.
arbeidsvermogensverlies/ pensioenschade en kosten huishoudelijke hulp
18. Bij akte na comparitie heeft X deze schadepost becijferd op € 244.664,-- Ter onderbouwing verwijst zij naar de als productie 2 in die akte overgelegde (hernieuwde) berekening van Rekenkundig Adviesbureau Valau van 21 februari 2003. In die berekening is vervat een bedrag voor door de echtgenoot van X verleende mantelzorg, berekend vanaf oktober 2001. De hypothetische uitgangspunten waarop X haar vordering ter zake van arbeidsvermogensverlies heeft gebaseerd zijn:
a. dat zij zonder de fout van Z vanaf 1998 van bejaardenhelpster zou zijn opgeklommen tot bejaardenverzorgster;
b. dat zij zonder die fout in de functie van bejaardenverzorgster zou zijn gesalarieerd overeenkomstig schaal 6 van de toepasselijke CAO;
c. dat zij zonder de fout vanaf het moment waarop zij bejaardenverzorgster was haar werkzaamheden tot 36 uur per week zou hebben uitgebreid tot aan 55-jarige leeftijd, waarna zij haar werkzaamheden zou hebben teruggebracht tot 20 uur per week.
X stelt zich op het standpunt dat deze uitgangspunten een redelijke
verwachting zijn van de toekomstige ontwikkelingen in de hypothetische situatie dat de fout niet zou zijn gemaakt.
19. Rijnstate betwist kort gezegd de juistheid van de door X genoemde uitgangspunten, de omvang van het door Valau berekende verlies aan arbeidsvermogen, de gestelde huishoudelijke hulpbehoefte en mantelzorg en de pensioenschade. Zij stelt dat het door Valau gehanteerde rekensysteem voor haar niet doorzichtig is, en dat een schadeberekening als de onderhavige dient te geschieden aan de hand van het door verzekeraars geaccepteerde Audalet rekensysteem (‘A-letsel’). Op basis van een 20-urige werkweek in (subsidiair) de indeling van schaal 6 van de toepasselijk CAO komt Rijnstate aan de hand van de door haar overgelegde A-letsel berekening van 16 januari 2003 tot een bedrag van ƒ 139.646,12 ter zake van verlies aan verdienvermogen. Zij hanteert daarbij een rekenrente van 3%.
20. Bij het begroten van schade als de onderhavige geldt als uitgangspunt dat rekening moet worden gehouden met een redelijke verwachting over toekomstige ontwikkelingen (vgl HR 15 mei 1998, NJ 1998, 624 en HR 14 januari 2000, NJ 2000, 437). Bij de beoordeling van de in dat verband van belang zijnde omstandigheden kan met het verlies van keuzemogelijkheden ten aanzien van loopbaanontwikkeling weliswaar zoveel mogelijk in het voordeel van de benadeelde partij rekening worden gehouden, maar dat brengt nog niet mee dat er zonder meer van moet worden uitgegaan dat X zonder de kunstfout tot bejaardenverzorgster zou zijn opgeklommen en vervolgens haar werkzaamheden tot 36 uur per week zou hebben uitgebreid tot 55-jarige leeftijd waarna dit tot 20 uur per week zou zijn teruggebracht.
21. Ten bewijze van de stelling dat zij bejaardenverzorgster zou zijn geworden en in die functie overeenkomstig schaal 6 van de CAO zou zijn ingeschaald en haar werkzaamheden naar 36 uur zou hebben uitgebreid verwijst X naar de bij brief van haar advocaat van 8 januari 2003 overgelegde brief van de heer H. Rox (hierna; Rox), hoofd verzorging van Paasberg d.d. 4 mei 2000. Rox schrijft dat er met X gesprekken zijn gevoerd met betrekking tot het volgen van een opleiding tot bejaardenverzorgende, dat er inderdaad de mogelijkheid bestond haar na het behalen van de opleiding een vast arbeidscontract aan te bieden, maar niet op fulltime basis, dat er de afgelopen jaren geen fulltime verzorgenden zijn aangenomen en dat de contractomvang uiteen loopt van 18 tot maximaal 24 uur.
22. Hoewel geen al te hoge eisen mogen worden gesteld aan het op dit punt te verlangen bewijs dienen wel feiten en omstandigheden te worden gesteld en aannemelijk te worden gemaakt die de gehanteerde uitgangspunten bij de begroting van de schade wegens verlies aan verdienvermogen rechtvaardigen. Daarin schiet X te kort. De brief van Rox meldt slechts dat er met X ‘gesprekken’ zijn gevoerd met betrekking tot het volgen van een opleiding tot bejaardenverzorgster, maar aanwijzingen dat X de capaciteiten bezat tot het volgen van de opleiding bejaardenverzorgster en dat zij een reële kans maakte tot die opleiding te worden toegelaten bevat die brief niet en ook overigens ontbreken dergelijke aanwijzingen. Opmerking verdient in dat verband nog dat X blijkens de door haar bij brief van haar advocaat d.d. 8 januari 2003 overgelegde bezoeknotitie weliswaar de huishoudschool heeft gevolgd maar geen diploma heeft behaald. Op grond daarvan dienen de hiervoor onder 18.a en 18.b genoemde uitgangspunten buiten beschouwing te worden gelaten.
23. De rechtbank vindt evenmin voldoende aanknopingspunten voor de juistheid van het onder 18.c genoemde uitgangspunt dat X naar redelijke verwachting haar werkzaamheden naar 36 uur per week zou hebben uitgebreid tot 55-jarige leeftijd, ook indien er van wordt uitgegaan dat zij haar huidige werkzaamheden zou hebben voortgezet en geen bejaardenverzorgster zou zijn geworden. Van belang is in dat verband dat uit geen enkel concreet gegeven blijkt dat zij naar redelijke verwachting haar huidige werk naar 37 subsidiair 30 uur zou hebben kunnen uitbreiden tot aan 55-jarige leeftijd. Noch de brief van Rox noch de bezoeknotitie van Das rechtsbijstand biedt in dat verband enig houvast. Opmerking verdient bovendien dat X vóór de kunstfout kampte met klachten van gevoelloosheid en bewegingsbeperkingen van het rechterbeen en dat, de kunstfout weggedacht, volgens Wokke een operatie in het voorjaar van 1995 een kans op verslechtering van minder dan 5% zou hebben gegeven. In aanmerking genomen verder dat als feit van algemene bekendheid geldt dat het werk in de bejaardenzorg zwaar en in het algemeen rugbelastend pleegt te zijn is de conclusie gerechtvaardigd dat het onder 18.c genoemde uitgangspunt evenmin reëel is.
24. Dat naar redelijke verwachting X meer uren zou zijn gaan werken, de kunstfout weggedacht, kan evenmin worden gegrond op één enkele salarisspecificatie uit de maand mei 1996, en evenmin op de enkele stelling dat het de bedoeling van X was dat zij meer zou gaan werken en dat dit was te combineren met de zorg voor de beide kinderen. Aan bewijs wordt dan niet toegekomen.
25. Wel is de rechtbank van oordeel dat in het algemeen juist is de gedachte dat de huidige arbeidsontwikkelingen duiden op langer doorwerken, maar gelet op hetgeen hiervoor onder 23, tweede alinea, is overwogen lijkt het geen redelijke verwachting er van uit te gaan dat X tot haar 65e jaar zou hebben doorgewerkt, en is het reëler uit te gaan van de leeftijd van 58 jaar, derhalve in november 2016, en dat zij aansluitend gebruik zou maken van de VUT.
26. Op grond van het voorgaande komt de rechtbank tot het oordeel dat bij de berekening van de schade wegens arbeidsvermogensverlies en pensioenverlies als uitgangspunt heeft te gelden dat X maximaal 20 uur per week in haar laatste functie zou hebben doorgewerkt tot 58 -jarige leeftijd, waarna van de VUT-regeling gebruikt zou zijn gemaakt. Niet in geschil is dat zij als bejaardenhelpster viel onder de CAO Verpleeg-en verzorgingshuizen, salarisschaal 4.4 en dat zij nog enkele periodieke verhogingen had te gaan, maar niet duidelijk is in welke schaal zij terecht zou zijn gekomen (en: wanneer) indien er van wordt uitgegaan dat zij haar werk als bejaardenhelpster zou hebben voortgezet. In het bijzonder rijst de vraag of zij dan in schaal 4 zou zijn gebleven of ook in schaal 6 terecht zou zijn gekomen. X dient de rechtbank daarover bij akte nader te informeren.
27. Met inachtneming van de onder 26 genoemde uitgangspunten, dient door ieder van de partijen een nieuwe schadeberekening in het geding te worden gebracht. Zij kunnen dat bij akte doen. Niet in geschil is dat daarbij een rekenrente dient te worden gehanteerd van 3%. Het komt dienstig voor indien partijen twee berekeningen maken: één waarbij er van wordt uitgegaan dat X in schaal 4 zou zijn gebleven en één waarbij van schaal 6 wordt uitgegaan, en vanaf welk moment. Partijen zullen vervolgens op elkaars schadeberekening mogen reageren. Daarbij tekent de rechtbank aan dat, voor zover die berekeningen onderling op punten van elkaar verschillen, door ieder der partijen glashelder dient te worden gemaakt welke die verschillen zijn en wat de oorzaak van die verschillen is. De keuze voor het te hanteren berekeningssysteem komt partijen toe. Het ligt niet op de weg van de rechtbank een keuze te maken tussen het schadeberekeningssysteem Valau of A-letsel.
28. Voor wat betreft de berekening van pensioenschade heeft Rijnstate bij antwoordakte nog aangevoerd dat de vervroegde uittreding van X geen schade oplevert, terwijl de eventuele pensioenschade verrekend kan worden met het opgekomen voordeel van de WAO-uitkering tegenover de lagere VUT-uitkering. X heeft daarop nog niet kunnen reageren. Zij zal in de gelegenheid worden gesteld dat bij akte alsnog te doen.
29. Dan de kosten van huishoudelijke hulp. Niet in geschil is dat X over de periode van 9 september tot 3 november 1996 gedurende 8 uur per week à ƒ 10,00 per uur hulp van de Thuiszorg heeft gehad. Blijkens het in zoverre niet bestreden rapport van Valau is over die periode een eigen bijdrage betaald van ƒ 507,50 (€ 230,29), welk bedrag toewijsbaar is. X stelt voorts in de periode 1997 en 1998 gedurende 8 uur per week particuliere hulp gehad à ƒ 15,00 per uur; de thuiszorg had zij blijkens het rapport Valau opgezegd omdat er teveel werd gewisseld van hulpkracht. Rijnstate werpt X tegen dat in het kader van de schadebeperkingsplicht in redelijkheid van haar gevergd kon worden zich te laten blijven bedienen door de Thuiszorg. Feiten en omstandigheden die daarop een ander licht werpen zijn door X niet gesteld noch anderszins gebleken zodat er van moet worden uitgegaan dat in redelijkheid van X gevergd had kunnen worden gebruik te blijven maken van de Thuiszorg in de jaren 1997 en 1998. Door Rijnstate is niet (gemotiveerd) bestreden dat X in de jaren 1997 en 1998 wekelijks 8 uur hulp heeft gehad noch de noodzaak daarvan, zodat dit vaststaat. Derhalve is over die periode slechts toewijsbaar de kosten voor huishoudelijke hulp gedurende 8 uur per week à ƒ 10,-- per uur, derhalve (104 x 8 x ƒ 10,00 =) ƒ 8.320,-- (€ 3.775,45). Over de periode vanaf maart 1999 stelt zij een PGB te hebben aangevraagd en gekregen voor, aanvankelijk, 8 uur per week dat vanaf 2002 is uitgebreid naar 19,10 uur per week en 10 uur per week ter bekostiging van verzorging. Blijkens het rapport Valau bedraagt die eigen bijdrage ƒ 4,85 (€ 2.20) per uur.
30. Niet in geschil is dat X tot 70-jarige leeftijd vergoed dient te krijgen de eigen bijdrage ad ƒ4,85 per uur van het PGB, maar Rijnstate wijst er terecht op dat X tot 2002 8 uur per week huishoudelijke hulp heeft gekregen en dat vanaf 2002 aan huishoudelijke hulp 19,10 uur per week en voor verzorging 10 uur wordt ontvangen. Het ligt bij die stand van zaken op de weg van X- op wie ingevolge art. 150 Rv de stelplicht en bewijslast van de schade rust - om een onderbouwing voor die substantiële vermeerdering van het aantal uren vanaf 2002 te geven. Zij zal in de gelegenheid worden gesteld die onderbouwing bij akte in het geding te brengen. Rijnstate mag daarop dan nog reageren.
diverse voorzieningen
31. X heeft een bedrag van € 9.871,63 gevorderd, zijnde het deel van de kosten voor de aanpassing van haar woning in verband met haar beperkingen dat niet is vergoed ingevolge de Wet Voorzieningen Gehandicapten. Rijnstate heeft de juistheid van dat bedrag niet (gemotiveerd) bestreden, zodat dit toewijsbaar is.
mantelzorg echtgenoot
32. X vordert een vergoeding voor het feit dat haar echtgenoot vanaf oktober 2001 tenminste 30 uur per week huishoudelijke taken heeft verricht en hulp bij de zelfverzorging van zijn echtgenote heeft geboden, die hij daardoor niet heeft kunnen besteden ten behoeve van zijn onderneming. Valau (p. 11, rapport van 21 februari 2003) gaat echter uit van een in redelijkheid te schatten mantelzorg van 12 uur per week à ƒ 15,00 per uur = ( 52 x 12 x ƒ 15,00 =) ƒ 9.360,-- per jaar, te berekenen tot 70-jarige leeftijd.
33. Voor vergoeding van verplaatste schade is op grond van art. 6:107 BW vereist dat het gaat om kosten die een derde ten behoeve van het slachtoffer heeft gemaakt en het slachtoffer die kosten zelf had kunnen claimen als hij ze zelf zou hebben gemaakt. Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad volgt in dat verband dat van vergoeding van kosten van verzorging als door X gevorderd slechts sprake kan zijn als het inschakelen van professionele hulp normaal en gebruikelijk zou zijn geweest en de echtgenoot op redelijke gronden zelf de huishoudelijke taken op zich heeft genomen in plaats van deze taken aan professionele hulpverleners toe te vertrouwen ( HR 28 mei 1999, NJ 1999, 564 en HR 6 juni 2003, RvdW 2003, 105).
34. Gelet daarop zal X bij akte hebben te onderbouwen (a) dat de verstrekte hulp op basis van het PGB ontoereikend was, (b) dat het inschakelen van professionele hulp voor 12 uur extra per week in de gegeven omstandigheden normaal en gebruikelijk zou zijn geweest en (c) dat haar echtgenoot op redelijke gronden heeft besloten om dit zelf te doen.
35. Terecht voert Rijnstate overigens aan dat het bij vergoeding van de kosten voor mantelzorg slechts kan gaan om de bespaarde kosten van professionele hulp. Op basis van het rapport Valau van 21 februari 2003 zou dat neerkomen op de eigen bijdrage voor de in het kader van het PBG verstrekte hulp, te weten ƒ 4,85 (€ 2.20) per uur vanaf 1 januari 2002.
verlies zelfwerkzaamheid
36. Deze post wordt schattenderwijs gesteld op (€ 350,00 per jaar over de periode 1997 tot en met 2018 x 15,3206) = € 5.362,21 exclusief wettelijke rente. Nu zoveel mogelijk de daadwerkelijk geleden en te lijden schade dient te worden vastgesteld en Rijnstate deze schade betwist dient X deze zoveel mogelijk te onderbouwen. Zij zal in de gelegenheid worden gesteld dit bij akte te doen. Voor zover de omvang van deze schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld zal de schade worden geschat. Voor dat geval dient X daartoe voldoende aanknopingspunten te bieden.
slot
37. De zaak zal naar de rol worden verwezen voor het nemen van een akte door beide partijen. Vervolgens zullen zij de gelegenheid zullen krijgen op elkaars akte te reageren.
38. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. Tussentijds hoger beroep van dit vonnis is uitgesloten.
De beslissing
De rechtbank, rechtdoende,
verwijst de zaak naar de rolzitting van 10 september 2003 voor het nemen van een akte door beide partijen tot het onder 27 genoemde doel en voor X verder nog tot het onder 26, 28, 30, 34 en 36 genoemde doel;
houdt iedere verdere beslissing aan;
verstaat dat hoger beroep van dit vonnis niet mogelijk is dan tegelijk met het eindvonnis.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. van der Pol, rechter, en uitgesproken in het openbaar op 30 juli 2003.
De griffier: De rechter: