Uitspraak
Vonnis van de arrondissementsrechtbank te Arnhem, enkelvoudige kamer voor de behandeling van burgerlijke zaken, in de zaak van
1. De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VSB INTERNATIONAL BV,
gevestigd en kantoorhoudend te Diemen,
2. De vennootschap naar het recht van het Verenigd Koninkrijk
AMERICAN EXPRESS SERVICES EUROPE LIMITED,
gevestigd te Londen, mede kantoorhoudende te Amsterdam,
3. De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
INTERPAY EUROCARD NEDERLAND BV,
gevestigd en kantoorhoudende te Utrecht,
eiseressen in conventie bij dagvaarding van 3 mei 1999,
verweersters in reconventie,
procureur: mr J.F. Schouwenaar te Velp,
advocaat: mr G.J. Houweling te Bleiswijk,
Rolnummer: 99/773 tegen
1. De vennootschap onder firma
X,
gevestigd te N,
alsmede haar vennoten
2. Z,
wonende te N,
3. C,
wonende te N,
gedaagden in conventie bij genoemde dagvaarding,
eisers in reconventie,
procureur: mr J.M. Bosnak,
advocaat: mr M.H.M. Boekhorst,
beiden te Arnhem.
Bij de stukken bevindt zich een afschrift van een tussen de partijen gewezen tussenvonnis van deze rechtbank van 25 mei 2000.
Het verloop van de procedure
Voor het eerdere verloop van de procedure wordt verwezen naar bovengenoemd tussenvonnis. Naar aanleiding van het tussenvonnis heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden; het proces-verbaal daarvan bevindt zich bij de stukken. Daaraan gehecht zijn producties die tijdens de comparitie zijn overgelegd en voorafgaande daaraan zijn toegezonden. Na de comparitie is vonnis bepaald.
De verdere beoordeling van het geschil
In conventie:
1. De rechtbank verwijst naar hetgeen in het tussenvonnis is overwogen en beslist en blijft daarbij. In totaal is met 16 creditcards van VSB c.s. gefraudeerd in de eerste maanden van 1998. Volgens VSB c.s. is die fraude terug te voeren op het kopiëren van de magneetstrip van door hen uitgegeven creditcards. Die stelling hebben X als zodanig niet weersproken. VSB c.s. stellen verder dat al de 16 creditcards dit gemeen hebben dat zij kort voor de frauduleuze transacties legaal door de rechtmatige houders zijn gebruikt in het restaurant van X in of omstreeks december 1997 op grond waarvan X als point of compromise moet worden aangemerkt. Ook die stelling hebben X als zodanig niet weersproken. VSB c.s. willen daaruit afgeleid zien dat het kopieren van de magneetstrips (het skimmen) heeft plaatsgevonden in het restaurant van X. X hebben dat betwist met stellingen die erop neerkomen dat het onderscheppen van de gegevens van de creditcards ook buiten het bedrijf kan hebben plaatsgevonden, bijvoorbeeld door het aftappen van de telefoonlijn. De rechtbank passeert die betwisting, omdat X dit geheel niet hebben onderbouwd met stellingen van technische aard waaruit volgt dat zulks (in theorie) mogelijk is, laat staan dat zij een dergelijke mogelijkheid aannemelijk hebben gemaakt. Daarbij komt nog dat bij de comparitie namens VSB c.s. is verklaard dat uit een onderzoek te Amsterdam is gebleken dat het aftappen van informatie uit de transactieterminal niet mogelijk is omdat dan niet alle benodigde gegevens worden verkregen, wat daarmee samenhangt dat in de magneetstrip een geheime code zit die op die manier niet onderschept kan worden. De juistheid daarvan is door X bij de comparitie niet weersproken. Op grond van het voorgaande moet bij wege van vermoeden in beginsel als vaststaand worden aangenomen dat het kopiëren van de desbetreffende creditcards heeft plaatsgevonden in het bedrijf van X, die tot het leveren van tegenbewijs zullen worden toegelaten.
2. Voorzover X niet slagen in het tegenbewijs en dus vast komt te staan dat het skimmen in het bedrijf van X heeft plaatsgevonden, is dit gedaan óf door de vennoten (gedaagden sub 2 en 3) zelf óf door personeel dat bij hen in dienst was. Namens X is immers bij de comparitie verklaard dat het uitgesloten moet worden geacht dat derden dat in hun bedrijf gedaan kunnen hebben. Het skimmen is niet alleen onrechtmatig jegens VSB c.s., maar levert ook een toerekenbare tekortkoming op. Dat laatste ligt besloten in de aard van de overeenkomsten tussen X en VSB c.s., ook al staat daarin niet met zoveel woorden te lezen dat het X niet is toegestaan magneetstrips te kopiëren. Indien de vennoten het zelf hebben gedaan zijn zij aansprakelijk, maar dat zijn zij ook indien personeelsleden dat hebben gedaan, zoals hierna zal worden overwogen.
3. Voorzover het gaat om een toerekenbare tekortkoming volgt dat uit art. 6:76 BW Pro, omdat bij de comparitie namens X is verklaard dat ieder van de toenmalige personeelsleden bevoegd was creditcardtransacties te effectueren en dus gebruikt werd als hulppersoon bij de uitvoering van de verbintenis(sen) ten opzichte van VSB c.s.. Los daarvan zijn X op de voet van art. 6:170 BW Pro aansprakelijk voor onrechtmatige daden van ondergeschikten. X heeft betwist dat er tussen de taak van de ondergeschikten en het onrechtmatig kopieren van de magneetstrips een voldoende verband bestaat. Dat verweer verwerpt de rechtbank. Nu alle personeelsleden bevoegd waren, en het tot hun taak behoorde, de creditcardtransacties te verrichten en daartoe de creditcard van de klant in ontvangst namen en daardoor kennelijk de kans kregen tot het kopiëren van de magneetstrip, is de kans op de onrechtmatige gedraging door de opdracht tot het verrichten van deze taak vergroot.
4. Ook aan het vereiste van zeggenschap over de gedragingen waarin de fout is gelegen is voldaan, omdat X het in hun macht hadden regels te stellen omtrent het verrichten van creditcardtransacties door hun personeel en toezicht daarop te houden ter voorkoming van misbruik. Of X in concreto een verwijt treft van het misbruik is niet van belang omdat de aansprakelijkheid voor onrechtmatige daden van ondergeschikten een risiscoaansprakelijkheid is.
5. Behoudens het hiervoor bedoelde tegenbewijs zijn X dus aansprakelijk voor de door VSB c.s. geleden schade als gevolg van het kopiëren van de magneetstrips van de desbetreffende creditcards. X hebben zich nog beroepen op eigen schuld van VSB c.s. Voorzover dat beroep daarop is gebaseerd dat de uitgegeven creditcards onvoldoende beveiligd waren tegen misbruik faalt het reeds daarom omdat geen feiten en omstandigheden zijn gesteld waaruit blijkt dat VSB c.s. niet de maatregelen ter beveiliging van de creditcards hebben getroffen die redelijkerwijs van hen kon worden gevergd.
6. Het beroep op eigen schuld is echter ook daarop gegrond dat VSB c.s. reeds in de loop van 1997, in ieder geval reeds in augustus 1997, ervan op de hoogte waren dat in Nederland in restaurants als gedreven door X op grote schaal met creditcards werd gefraudeerd door skimmen van magneetstrips en dat VSB c.s. hebben nagelaten de bij hen aangesloten acceptanten tijdig daarvan op de hoogte te stellen. Dat is volgens X eerst bij brief van 16 januari 1998 geschied, toen het te laat was voor X om nog maatregelen te nemen ter voorkoming van het onderhavige misbruik. VSB c.s. hebben noch betwist dat zij reeds in de loop van 1997 van de hiervoor bedoelde fraude op de hoogte kwamen, noch dat zij eerst op 16 januari 1998 via Horeca Nederland een waarschuwing aan restaurants hebben doen uitgaan.
7. Vooropgesteld moet worden dat VSB c.s. de bij hen aangesloten restaurants, waaronder X, zo spoedig mogelijk nadat hen duidelijk was geworden dat in restaurants werd geskimmed, had behoren te waarschuwen, zodat zij maatregelen ter voorkoming daarvan hadden kunnen treffen. Gesteld noch gebleken is dat VSB c.s. dat eerder dan via de genoemde brief van 16 januari 1998 hebben gedaan, noch dat het in redelijkheid niet van hen gevergd had kunnen worden dat aanmerkelijk eerder te doen. Het moet er daarom voor worden gehouden dat VSB c.s. in ieder geval kort na augustus 1997 had kunnen waarschuwen. Het was onjuist dat niet te doen, zowel met het oog op de eigen belangen van VSB c.s. als met het oog op de belangen van de restauranthouders, die zoals in deze maar ook in andere procedures voor andere rechtbanken blijkt, nu geconfronteerd worden met vorderingen tot schadevergoeding. In zoverre moet in ieder geval gesproken worden van een omstandigheid die aan VSB c.s. kan worden toegerekend, zoals bedoeld in art. 6:101 BW Pro.
8. De vraag is of de schade waarvan hier vergoeding wordt gevorderd mede een gevolg is van die aan VSB c.s. toe te rekenen omstandigheid. Voorop gesteld moet worden dat de waarschuwing voor X in ieder geval te laat is gekomen. Volgens de opgave van VSB c.s. heeft het skimmen in X van alle creditcards met uitzondering van één (op 18 januari 1998) plaatsgevonden in december 1997 en januari 1998, maar vóór 16 januari 1998. Of een tijdige waarschuwing van VSB c.s., vóór december 1997, zou hebben voorkomen dat de desbetreffende creditcards in X werden geskimmed, valt niet met zekerheid te zeggen. Wel is alleszins aannemelijk dat doeltreffende maatregelen ter voorkoming mogelijk waren geweest. Daarvan getuigen de aanbevelingen in de van VSB c.s. afkomstige bijlage bij de brief van 16 januari 1998 van Horeca Nederland. Omdat nu het nalaten van een tijdige waarschuwing het gevaar heeft vergroot dat meer restauranthouders, waaronder X, geconfronteerd zouden worden met skim-praktijken en dat gevaar zich hier heeft verwezenlijkt, terwijl het door tijdige waarschuwing had kunnen worden voorkomen, moet behoudens tegenbewijs van VSB c.s. worden aangenomen dat de schade mede een gevolg is van het nalaten tijdig te waarschuwen. VSB c.s. hebben echter geen tegenbewijs aangeboden.
9. Er is nog wel een complicatie. Voor de aansprakelijkheid van X kon in het midden blijven of de vennoten zelf hebben geskimmed danwel hun personeel. Dat kan ten aanzien van de eigen schuld niet in het midden blijven, omdat X geen beroep op eigen schuld toekomt, indien haar vennoten zelf hebben geskimmed en dus niet in hoedanigheid maar persoonlijk aansprakelijk zijn. In dat geval is immers sprake van opzettelijke schadetoebrenging en daarop stuit een beroep op eigen schuld af. Is er door personeel geskimmed, dan staat het opzet van dat personeel er niet aan in de weg dat X als aansprakelijke werkgever een beroep doet op eigen schuld op voormelde grond. Nu het beroep op eigen schuld in beginsel gegrond is brengt een redelijke bewijslastverdeling in de gegeven omstandigheden met zich dat VSB c.s. ter afwering daarvan moeten bewijzen dat door de vennoten zelf is geskimmed. De rechtbank zal VSB c.s. daarvan reeds nu ambtshalve bewijs opdragen.
10. Voor het geval noch X, noch VSB c.s. in het hun opgedragen bewijs slagent, is X in beginsel tot vergoeding van de schade verplicht, maar moet die verplichting op de voet van art. 6:101 BW Pro worden verminderd in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen. Nu op zichzelf aannemelijk is dat bij tijdige waarschuwing doeltreffende maatregelen ter voorkoming mogelijk waren geweest moet die verhouding op 50/50 worden gesteld.
11. X heeft ook nog gesteld dat VSB c.s. geheel geen schade hebben omdat zij niet verplicht waren vergoedingen te doen aan acceptanten van de vervalste creditcards. Dat verweer wordt verworpen omdat VSB c.s. hebben verklaard dat de desbetreffende bepalingen in de Algemene Voorwaarden slechts zien op de situatie waarin zij kunnen bewijzen dat de acceptanten hebben moeten zien dat zij een vervalste creditcard aangeboden kregen, wat zich slechts voordoet bij evidente, plompe, uiterlijke vervalsingen. Uit de stellingen van X kan niet worden afgeleid dat zich dat hier heeft voorgedaan.
In reconventie:
11. Vooropgesteld moet worden dat VSB c.s. op grond van de in het tussenvonnis geciteerde bepalingen uit de Algemene Voorwaarden het recht hebben de overeenkomsten met X te beëindigen; VSB en Interpay met onmiddellijke ingang zonder opgaaf van redenen en American Express altijd met inachtneming van een termijn van dertig dagen en met onmiddellijke ingang indien de acceptant enige verplichting met betrekking tot de overeenkomst niet nakomt. Het beroep op vernietigbaarheid van deze bepalingen omdat die onredelijk bezwarend zouden zijn faalt. Van onevenwichtigheid is geen sprake omdat de desbetreffende bepalingen zowel VSB c.s. als de acceptant, i.c. X hetzelfde recht tot beëindiging geven. Dat de acceptant van die mogelijkheid de facto slechts gebruik zal maken in geval van staking van het bedrijf, doet daaraan -indien al juist- niet af. Overigens geldt dat ook zonder de desbetreffende bepalingen aangenomen moet worden dat VSB c.s. in de gegeven omstandigheden gerechtigd waren de onderhavige (duur)overeenkomsten met onmiddellijke ingang te beëindigen. Los van de vraag of X zal slagen te bewijzen dat het skimmen niet in het bedrijf heeft plaatsgevonden, hadden VSB c.s. naar uit het voorgaande volgt redelijke gronden om aan te nemen dat binnen X met de creditcards werd gefraudeerd. Indien X wel slaagt in dat bewijs kan er wellicht grond zijn voor het oordeel dat VSB c.s. tot herstel van de acceptatieovereenkomsten moeten overgaan. In geen geval kan er sprake zijn van een verplichting tot vergoeding van schade in de tussenliggende periode.
In conventie en in reconventie:
12. Tussentijds hoger beroep tegen dit vonnis zal worden uitgesloten. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
De beslissing
In conventie:
1. laat X toe te bewijzen feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat het kopieeren van de magneetstrips van de desbetreffende creditcards buiten het bedrijf van X om is geschied;
2. laat VSB c.s. toe te bewijzen feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat de vennoten van X, de gedaagden sub 2 en 3, zelf de hand hebben gehad in het kopiëren van de magneetstrips;
3. bepaalt dat voorzover X en VSB c.s. het hun opgedragen bewijs door middel van getuigen willen leveren, de getuigen zullen worden gehoord in het gebouw van de rechtbank, Walburgstraat 2-4 te Arnhem door de rechter mr R.J.B. Boonekamp op een door de rechtbank vast te stellen datum (een donderdag) en tijd;
4. verwijst de zaak naar de tweede rolzitting na de dag waarop dit vonnis is uitgesproken voor het opgeven van eventuele getuigen met hun respectieve verhinderdata in de maanden december 2000 en januari en februari 2001, alsmede die van de partijen en hun advocaten, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zal worden bepaald;
5. bepaalt dat het aan de hand van de gedane opgave(n), of bij gebreke van opgave van verhinderdagen: ambtshalve vastgestelde tijdstip behoudens dringende redenen niet zal worden gewijzigd;
6. verstaat dat bij gebreke van de gevraagde getuigen-opgave geen gelegenheid meer zal worden gegeven voor het doen horen van getuigen;
7. verwijst in dat geval de zaak naar de zesde rolzitting na de dag waarop dit vonnis is uitgesproken voor het nemen van een conclusie na niet gehouden enquete aan de zijde van X, of voor het bepalen van een datum voor vonnis;
8. bepaalt dat de partijen bij de getuigenverhoren aanwezig zullen zijn;
9. bepaalt voorts dat partijen, partijen Z en C in persoon en partijen VSB c.s. vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte is en hetzij rechtens hetzij op grond -van een bijzondere schriftelijk volmacht bevoegd is tot het geven van inlichtingen en tot het aangaan van een schikking- in aansluiting op de getuigenverhoren voor genoemde rechter zullen verschijnen om aan deze inlichtingen over de zaak te geven en deze te laten onderzoeken of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;
In conventie en in reconventie:
10. bepaalt dat tegen dit vonnis geen hoger beroep kan worden ingesteld dan tegelijk met dat tegen het eindvonnis en houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr R.J.B. Boonekamp, rechter en in het openbaar uitgesproken op donderdag 9 november 2000.