Uitspraak
Vonnis van de Arrondissementsrechtbank te Arnhem, meervoudige kamer voor de behandeling van burgerlijke zaken, in de zaak van
ONTVANGER VAN DE
BELASTINGDIENST/ONDERNEMINGEN GORINCHEM,
kantoorhoudende te Gorinchem,
eiser bij dagvaarding van 28 juli 1998,
procureur mr. B. Peek te Arnhem,
advocaat mr. C.T. Erkelens
te 's-Gravenhage,
Rolnummer: 1998/1812 tegen
BH,
wonende te K,
gedaagde bij voormelde dagvaarding,
procureur en advocaat mr. H.A. Wiggers te Arnhem.
Partijen worden verder de Ontvanger en BH genoemd.
1. Het verloop van de procedure
Voor het proces-verloop tot aan het vonnis van 8 april 1999 in het incident gewezen, verwijst de rechtbank naar dat vonnis.
Daarna zijn de volgende proceshandelingen verricht:
- conclusie van antwoord met producties
- conclusie van repliek
- conclusie van dupliek met producties
- akte houdende wijziging eis
- het overleggen van de stukken voor vonnis.
2. De vaststaande feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken staat tussen partijen, voor zover thans van belang, het volgende vast:
2.1 BH was in de periode van 1 januari 1990 tot en met 15 juni 1993 bestuurder van Timmer- en Aannemersbedrijf N de H B.V. te H (verder te noemen H B.V.).
2.2 H B.V. is op 16 juni 1993 in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr A.L. van Korlaar-van Blijenburgh tot curator. Het faillissement is op 17 juni 1998 beëindigd.
2.3 Aan H B.V. is een naheffingsaanslag omzetbelasting d.d. 28 december 1995 ad fl. 125.252,- opgelegd. In dit bedrag is een heffingsrente van fl. 15.355,- begrepen. De aanslag heeft betrekking op de periode 1 januari 1992 tot en met 15 juni 1993. De aanslag is niet betaald.
2.4 Bij beschikking d.d. 29 oktober 1997 is BH op grond van artikel 36 Invorderingswet 1990 (verder te noemen: Iw90) hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor de hiervoor genoemde belastingschuld.
2.5 BH heeft op 2 december 1997 een bezwaarschrift ex artikel 50 Iw90 ingediend.
3. Het geschil
3.1 De Ontvanger vordert na wijziging van de eis dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, zal verklaren voor recht dat BH als bestuurder van Timmer- en Aannemingsbedrijf N de H B.V. op grond van artikel 36 Iw90 hoofdelijk aansprakelijk is voor de in het lichaam van de dagvaarding onder punt 1 genoemde belastingschuld (zie rechtsoverweging 2.3) tot het in het lichaam van de dagvaarding genoemde bedrag van fl. 125.525,- of, voor het geval in de procedure volgend op het bezwaarschrift ex artikel 50 Iw90 een ander bedrag wordt vastgesteld, tot dat andere bedrag, alsmede de daarover verschuldigde invorderingsrente, te rekenen vanaf 12 januari 1996, althans de vroegst mogelijke door de rechtbank te bepalen datum, met veroordeling van BH in de kosten van dit geding.
3.2 De Ontvanger stelt daartoe dat H B.V. de omzetbelasting verschuldigd is over een periode waarin BH bestuurder van H B.V. was. Volgens de Ontvanger is BH hoofdelijk aansprakelijk voor de belastingschuld over 1992 ad FL. 72.285,- op grond van artikel 36 lid 4 Iw90 en subsidiair op grond van lid 3 van genoemd artikel.
De aansprakelijkstelling ter zake van het restant, zijnde de over 1993 verschuldigde omzetbelasting, baseert de Ontvanger op artikel 36 lid 3 van de Iw90.
De Ontvanger voert in verband met het (subsidiaire) beroep op artikel 36 lid 3 Iw90 aan dat er vanwege een drietal omstandigheden - die zijn gebleken uit een onderzoek van de Belastingdienst - sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Ten eerste zijn er volgens de Ontvanger over het jaar 1992 opzettelijk te lage aangiften en geen aanvullende aangiften zijn gedaan. Gelet op de verhoudingen tussen de afgedragen bedragen en de nog verschuldigde bedragen is daarbij sprake geweest van bewust nalaten.
Ten tweede zouden er volgens de administratie van H B.V. kasbetalingen zijn verricht aan Timmerbedrijf N de H B.V. terwijl volgens de Ontvanger uit genoemd onderzoek is gebleken dat hier sprake is van gefingeerde kasuitgaven om liquide middelen aan H B.V. te kunnen onttrekken. Ten derde is volgens de Ontvanger gebleken dat de kasadministratie ondeugdelijk is geweest.
Met betrekking tot de over 1993 door H B.V. ex artikel 29 lid 2 Wet op de omzetbelasting 1968 verschuldigde omzetbelasting wordt naar het voorgaande verwezen. Verder wijst de Ontvanger er op dat BH de omzetbelasting in vooraftrek heeft gebracht op het moment dat duidelijk was, althans had moeten zijn, dat de H B.V. niet meer in staat was om de vorderingen waarmee deze samenhingen te voldoen.
3.3 BH voert gemotiveerd verweer.
4. De beoordeling van het geschil.
4.1 De Ontvanger heeft de hoofdelijke aansprakelijkheid voor wat betreft de door H B.V. over 1992 verschuldigde omzetbelasting primair gebaseerd op artikel 36 lid 4 Iw90, inhoudende dat wegens niet tijdige melding van betalingsonmacht moet worden vermoed dat de niet betaling het gevolg is van aan BH te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur.
Dit vermoeden kan in dit geval niet zomaar worden aangenomen. Het betreft een naheffingsaanslag die is opgelegd vanwege de omstandigheid dat de verschuldigde belasting volgens de Belastingdienst meer beloopt dan die welke volgens hem had moeten worden aangegeven en afgedragen. Tegen de aard en omvang van de gestelde belastingschulden van H B.V. is gemotiveerd verweer gevoerd. BH heeft onder meer gemotiveerd betwist dat er in 1992 sprake was van gefingeerde kasuitgaven ten behoeve van Timmerbedrijf N de H B.V.
Verder beroept de Ontvanger zich op het verslag van het onderzoek van de Belastingdienst, maar de onderliggende stukken ontbreken.
De rechtbank is van oordeel dat in dit geval onderzocht moet worden of nog ter zake van de onderhavige naheffingsaanslag een melding van betalingsonmacht had kunnen worden gedaan.
Daarbij geldt allereerst het volgende: Ter zake van een naheffingsaanslag kan ingevolge het tweede lid van artikel 7 van het Uitvoeringsbesluit Iw90 de mededeling van betalingsonmacht in beginsel tot uiterlijk twee weken na de vervaldag van die aanslag worden gedaan. In dit geval was die mededeling overbodig omdat de Ontvanger ten tijde van het opleggen van de naheffingsaanslag op de hoogte was van het faillissement van H B.V. De Ontvanger kon in redelijkheid niet menen dat H B.V. de naheffingsaanslag zou kunnen voldoen.
4.2 De regeling van artikel 7 lid 2 van het Uitvoeringsbesluit Iw90 geldt niet als de omstandigheid dat de verschuldigde belasting meer bedraagt dan in het verleden is aangegeven en afgedragen, is te wijten aan opzet of grove schuld van het belastingplichtige lichaam. In dat geval blijft overeind dat de melding had moeten worden gedaan in de afdrachtfase.
De Ontvanger heeft gesteld dat er sprake is van voornoemde opzet of grove schuld van H B.V. aangezien er sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Dat staat echter nog niet vast. In de eerste plaats staat - zoals al werd overwogen - nog niet vast dat inderdaad bij de desbetreffende maand of kwartaalaangiften te weinig omzetbelasting is aangegeven en/of te veel voorbelasting is afgetrokken.
BH heeft ook - zoals al werd overwogen - gemotiveerd betwist dat er in 1992 sprake was van gefingeerde kasuitgaven ten behoeve van Timmerbedrijf N de H B.V. en dat hij de accountant van H B.V. er van heeft weerhouden om een suppletie-aangifte te doen. BH heeft er verder op gewezen dat de administratie van H B.V. in augustus 1992 is verbrand, zodat de afwezigheid van administratie hem niet kan worden verweten.
Mede gelet op de omstandigheid dat wel duidelijk is dat BH geen toegang heeft tot (wat er over is van) de administratie van H B.V. en gelet op de omstandigheid dat de aannames van de Ontvanger zijn gebaseerd op voormeld onderzoek van de Belastingdienst, waarvan echter de onderliggende stukken ontbreken, zal de rechtbank in dit geval de Ontvanger belasten met de bewijslevering. De Ontvanger zal overeenkomstig zijn aanbod worden toegelaten bewijs te leveren van zijn stelling dat het aan opzet of grove schuld van H B.V. is te wijten dat de (volgens de Ontvanger) over 1992 door H B.V. verschuldigde omzetbelasting meer bedraagt dan in het verleden is aangegeven en afgedragen.
De Ontvanger zal spoedshalve tevens worden toegelaten bewijs te leveren van de subsidiaire grondslag voor de aansprakelijkstelling van BH te weten dat de belastingschuld het gevolg is van aan BH te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur.
4.3 De aansprakelijkheid voor de door H B.V. verschuldigde omzetbelasting 1993 is gegrond op artikel 36 lid 3 Iw90. De Ontvanger stelt dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur.
De Ontvanger zal ook worden toegelaten van deze stelling bewijs te leveren.
4.4 BH heeft ook betoogd dat er in geval van compensabele verliezen (wellicht) vennootschapsbelasting terug betaald had moeten worden, hetgeen dan met de naheffingsaanslag omzetbelasting verrekend had kunnen worden. Het bedrag waarvoor BH aansprakelijk gesteld is, had dan verminderd kunnen worden.
De hier opgeworpen vraag behoeft naar het oordeel van de rechtbank in deze procedure niet te worden beantwoord. In deze kwestie kan beslist worden door de fiscale rechter.
4.5 De rechtbank zal, voor zover de Ontvanger het op te dragen bewijs door middel van getuigen wil leveren, daartoe een getuigenverhoor bepalen.
4.6 Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
5. De beslissing
De rechtbank,
5.1 laat de Ontvanger toe te bewijzen:
- dat het aan opzet of grove schuld van H B.V. is te wijten dat de (volgens de Ontvanger) over 1992 door H B.V. verschuldigde omzetbelasting -- fl. 72.285,- -- meer bedraagt dan in het verleden is aangegeven en afgedragen
en/of,
- feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat het niet betalen van voornoemde omzetbelasting en/of het niet betalen van de (volgens de Ontvanger) over 1993 verschuldigde omzetbelasting -- fl. 37.612,- -- het gevolg is van aan BH te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur
5.2 bepaalt dat, voor zover de Ontvanger het bewijs door middel van getuigen wil leveren, die getuigen zullen worden gehoord in het gebouw van deze rechtbank, Walburgstraat 2-4 te Arnhem door de hierbij tot rechter-commissaris benoemde rechter mr. B.J. Engberts op een door hem vast te stellen datum (een dinsdag) en tijd,
5.3 verwijst de zaak naar de derde rolzitting na de dag waarop dit vonnis is uitgesproken voor het opgeven van de getuigen met hun respectieve verhinderdagen in de maanden april, mei en juni 2000, alsmede die van de partijen en hun advocaten, ambtshalve peremptoir, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zal worden bepaald,
5.4 bepaalt dat het aan de hand van de gedane opgaven vastgesteld tijdstip behoudens dringende redenen niet zal worden gewijzigd,
5.5 verstaat dat bij gebreke van de gevraagde opgaven geen gelegenheid meer zal worden gegeven voor het doen horen van getuigen,
5.6 verwijst in dat geval de zaak naar de zevende rol na de dag waarop dit vonnis is uitgesproken voor het nemen van een conclusie na niet gehouden enquête aan de zijde van de Ontvanger, of voor het fourneren van de stukken,
5.7 bepaalt dat BH bij de verhoren in persoon aanwezig zal zijn en dat de Ontvanger dan vertegenwoordigd zal zijn door iemand die van de zaak op de hoogte is en hetzij rechtens hetzij op grond van een bijzondere schriftelijke volmacht bevoegd is hem te vertegenwoordigen,
5.8 houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mrs. N.W. Huigen, J.W.M. Tromp en B.J. Engberts en in het openbaar uitgesproken op 9 maart 2000
in tegenwoordigheid van de griffier.