Uitspraak
RECHTBANK Amsterdam
Civiel recht
Zaaknummer: C/13/746975 / HA ZA 24-191 en C/13/755614 / HA ZA 24/931
Vonnis van 29 januari 2025
in de zaak van
1.STICHTING BELANGENBEHARTIGING GEDUPEERDEN ECP ,
te Amsterdam,
2.
[eiser 2],
2.
[eiser 2],
te [woonplaats 1] ,
3.
[eiser 3],
3.
[eiser 3],
te [woonplaats 2] ,
4.
[eiser 4],
4.
[eiser 4],
te [woonplaats 3] ,
5.
[eiser 5],
5.
[eiser 5],
te [woonplaats 4] ,
6.
ZEESTRAAT FINANCE B.V.,
6.
ZEESTRAAT FINANCE B.V.,
te Amsterdam,
7.
[eiser 7],
7.
[eiser 7],
te [woonplaats 5] ,
8.
[eiser 8],
8.
[eiser 8],
te [woonplaats 4] ,
9.
[eiser 9],
9.
[eiser 9],
te [woonplaats 1] ,
10.
MAVIDA INVESTMENTS B.V.,
10.
MAVIDA INVESTMENTS B.V.,
te Amsterdam,
11.
WEBZIJT HOLDING B.V.,
11.
WEBZIJT HOLDING B.V.,
te Amsterdam,
12.
ACCESSORY CONSULTANCY B.V.,
12.
ACCESSORY CONSULTANCY B.V.,
te Den Bosch,
13.
[eiser 13] B.V.,
13.
[eiser 13] B.V.,
te [vestigingsplaats 1] ,
14.
COWHILL BEHEER B.V.,
14.
COWHILL BEHEER B.V.,
te Zeist ,
15.
NOWA ONROEREND GOED 1 B.V.,
15.
NOWA ONROEREND GOED 1 B.V.,
te Breda ,
16.
[eiser 16],
16.
[eiser 16],
te [woonplaats 6] ,
17.
DELCLISEUR HOLDING B.V.,
17.
DELCLISEUR HOLDING B.V.,
te Utrecht,
18.
[eiser 18],
18.
[eiser 18],
te [woonplaats 5] ,
19.
[eiser 19],
19.
[eiser 19],
te [woonplaats 7] ,
20.
[eiser 20],
20.
[eiser 20],
te [woonplaats 8] ,
21.
[eiser 21],
21.
[eiser 21],
te [woonplaats 9] ,
22.
[eiser 22],
22.
[eiser 22],
te [woonplaats 9] ,
23.
[eiser 23],
23.
[eiser 23],
te [woonplaats 10] (België),
24.
[eiser 24],
24.
[eiser 24],
te [woonplaats 4] ,
25.
CAPRI TRADING B.V.,
25.
CAPRI TRADING B.V.,
te Hendrik ido Ambacht,
26.
STICHTING OBLIGATIEHOUDERS ECP,
STICHTING OBLIGATIEHOUDERS ECP,
te Rotterdam,
27.
[eiser 27],
[eiser 27],
te [woonplaats 3] ,
eisende partijen,
advocaat: mr. K. Rutten,
tegen
1.ECP FACTORING B.V.,
te Amsterdam ,
2.
TMF MANAGEMENT B.V.,
TMF MANAGEMENT B.V.,
te Amsterdam,
3.
[gedaagde 3],
[gedaagde 3],
te [woonplaats 4] ,
4.
[gedaagde 4],
[gedaagde 4],
te [woonplaats 4] ,
5.
[gedaagde 5],
[gedaagde 5],
te [woonplaats 11] ,
gedaagde partijen,
advocaat gedaagde sub 1: mr. M.J. Keuss,
advocaat gedaagden sub 2 tot en met 5: mr. G.J.L. Bergervoet.
Partijen worden ook als volgt aangeduid:
- eisers sub 2 tot en met 25 en 27 tezamen: Obligatiehouders,
- eiseres sub 1: de Stichting,
- gedaagde sub 1: ECP Factoring ,
- gedaagde sub 2: TMF,
- gedaagden sub 2 tot en met 5: TMF c.s.
1.De procedure
1.1.
Deze procedure betreft twee gevoegde zaken. Zaak (i) met rolnummer C/13/746975 / HA ZA 24-191 is door eisers sub 1 tot en met 26 tegen gedaagden gestart en zaak (ii) met rolnummer C/13/755614 / HA ZA 24/931 is door eisers sub 26 en 27 gestart tegen dezelfde gedaagden op voor zover toepasselijk dezelfde grondslagen. Bij beslissing van de rechtbank van 18 september 2024 zijn de zaken gevoegd in de zin van artikel 222 Rv.
1.2.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de tussenvonnissen van 3 juli 2024 in zaak (i) en 13 november 2024 in zaak (ii),
- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 2 december 2024 en de daarin genoemde stukken,
- de brief van 16 januari 2025 van mr. Kik namens ECP Factoring met opmerkingen bij het proces-verbaal van de mondelinge behandeling.
1.3.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.Waar gaat het om - de kern van de procedure
2.1.
Vijfentwintig Obligatiehouders vorderen, deels via de Stichting, schadevergoeding omdat hun obligatieleningen, waarvan nog € 13,7 miljoen zou openstaan, en de daaraan gekoppelde rentebetalingen niet worden (terug)betaald. De Obligatiehouders hebben belegd in European Credit Partners N.V. ( ECP NV) [1] , de uitgevende instelling, die aan het hoofd staat van de ECP -groep .
2.2.
De ECP -groep , een factoringbedrijf voor het midden- en kleinbedrijf, is in 2014 opgericht door onder andere [naam 1] en [naam 2] , die vrijwel onafgebroken enig (indirect) bestuurders waren van ECP NV en haar 100% dochters ECP Finance B.V. ( ECP Finance ) en ECP Nederland B.V. ( ECP NL ). De gefinancierde vorderingen werden in eerste instantie verkregen door ECP Finance en na een herstructurering in 2017 door ECP Factoring . ECP NL deed, zowel voor als na de herstructurering, het debiteurenbeheer, verleende diensten en onderhield het contact met de klanten.
2.3.
De herstructurering in 2017 hield verband met een wens van NIBC, die als nieuwe financier werd aangetrokken. Kort samengevat werden de gefinancierde vorderingen niet meer binnen de ECP -groep gehouden (door ECP Finance ) maar op afstand (door ECP Factoring ) in een buiten de groep geplaatste structuur, volgens ECP Factoring en TMF c.s. een
geringfencetestructuur die zoveel mogelijk op een
trustlijkt. NIBC financierde het factoringbedrijf op grond van een Senior Facility Agreement (SFA) in eerste instantie voor € 20 miljoen. In 2019 is deze financiering verhoogd naar € 40 miljoen. ECP NV financierde het factoringbedrijf op basis van een Junior Facility Agreement (JFA).
geringfencetestructuur die zoveel mogelijk op een
trustlijkt. NIBC financierde het factoringbedrijf op grond van een Senior Facility Agreement (SFA) in eerste instantie voor € 20 miljoen. In 2019 is deze financiering verhoogd naar € 40 miljoen. ECP NV financierde het factoringbedrijf op basis van een Junior Facility Agreement (JFA).
2.4.
Na faillissement van ECP NL op 24 maart 2020 en ECP NV en ECP Finance op
7 juli 2020 gaan de Obligatiehouders ervan uit dat hun vorderingen op ECP NV uit hoofde van de obligatielening niet meer voldaan worden. Zij richten zich in deze procedure op ECP Factoring , haar bestuurder TMF en drie bestuurders natuurlijke personen van TMF. Zij doen dat op basis van (i) van de curator van ECP NV overgenomen vorderingen en (ii) eigen vorderingen.
3.De feiten
3.1.
De Obligatiehouders zijn ingestapt tussen 2016 en 2019 op basis van drie Investeringsmemoranda, de eerste uit juni 2016 met ECP Finance als uitgevende instelling en de tweede en derde uit 2017/2018 met ECP NV als uitgevende instelling. [2]
3.2.
Als onderdeel van de herstructurering in 2017 zijn op 24 mei 2017 meerdere overeenkomsten gesloten tussen verschillende partijen (transactiedocumentatie). De volgende overeenkomsten zijn relevant voor dit vonnis, waarbij onderdelen uit die overeenkomsten zijn geciteerd.
3.2.1.
De JFA tussen onder andere ECP Factoring en ECP NV:
10 LIMITED RECOURSE, NO PETITION
10.1
Notwithstanding any other provision of this Agreement, the Junior Loan Provider shall have recourse in respect of any claim against the Borrower hereunder or otherwise only in accordance with the relevant Priority of Payments. The obligations of the Borrower under this Agreement shall not be obligations or responsibilities of, or guaranteed by, any other person or entity. The Borrower shall have no assets available for payment of its obligations hereunder other than the Factoring Debtor Receivables, claims under the Relevant Documents and balances standing to the credit of the Facility Accounts, which are subject to a right of pledge in favour of the Security Agent.
10.2
The Junior Loan Provider shall have no claim against the Borrower under this Agreement, if the Borrower no longer holds any Factoring Debtor Receivables and there are no balances standing to the credit of any of the Facility Accounts or claims under any of the Relevant Documents and in such case, the failure to make any payment in case of a shortfall shall in no circumstances constitute a default by the Borrower. The Junior Loan Provider, [naam 1] and [naam 2] may not institute against, or join any person in constituting against, the Borrower any proceedings involving the dissolution (ontbinding) and liquidation (vereffening) of the Borrower or the bankruptcy (faillissement) or suspension of payments (surseance van betaling) or any analogous insolvency proceedings under any applicable law until the Senior Loans have been repaid or discharged in full.
(…)
12 ASSIGNMENT AND TRANSFERS BY PARTIES
The Borrower and the Junior Loan Provider may not assign any of their
rights or transfer any of their rights or obligations under this Agreement.
All rights and obligations under this Agreement are non-transferable
within the meaning of section 3:83(2) NCC, provided however, that the
Junior Loan Provider may pledge its rights under this Agreement in
favour of Stichting Obligatiehouders ECP .
3.2.2.
De SFA tussen onder andere ECP Factoring en ECP NL , met een
schedule 6waarin een betaalvolgorde is opgenomen:
schedule 6waarin een betaalvolgorde is opgenomen:
PRIORITY OF PAYMENTS
Factoring Fee Priority of Payments
Prior to the delivery of an Acceleration Notice or the occurrence of a Servicer Termination Event or an Event of Default which is continuing, the Factoring Fee Available Funds as determined on each Reporting Date as received or reserved by the Borrower during the Reporting Period immediately preceding such Reporting Date or on the Reporting Date and relating to such Reporting Date or Monthly Payment Date, will be applied by the Borrower on the immediately succeeding Monthly Payment Date as follows (in each case only if and to the extent that payments of a higher order of priority have been made in full) (the "
Factoring Fee Priority of Payments"):
Factoring Fee Priority of Payments"):
i.
first, in or towards satisfaction, pro rata, according to the respective amounts thereof, of the fees or other remuneration, costs and expenses due and payable to the Directors in connection with the Management Agreements and/or to the Collection Foundation in connection with the Receivables Proceeds Distribution Agreement;
first, in or towards satisfaction, pro rata, according to the respective amounts thereof, of the fees or other remuneration, costs and expenses due and payable to the Directors in connection with the Management Agreements and/or to the Collection Foundation in connection with the Receivables Proceeds Distribution Agreement;
ii.
second, in or towards satisfaction, pro rata, according to the respective amounts thereof, of any amounts due and payable to third parties under obligations incurred in the Borrower's business (other than under the Relevant Documents), including, without limitation, in or towards satisfaction of sums due or provisions for any payment of the Borrower's liability, if any and/or tax (to the extent such amounts cannot be paid out of item (i) of the Factoring Fee Available Fund) and fees and expenses of any legal advisor and/or accountants appointed by the Borrower;
second, in or towards satisfaction, pro rata, according to the respective amounts thereof, of any amounts due and payable to third parties under obligations incurred in the Borrower's business (other than under the Relevant Documents), including, without limitation, in or towards satisfaction of sums due or provisions for any payment of the Borrower's liability, if any and/or tax (to the extent such amounts cannot be paid out of item (i) of the Factoring Fee Available Fund) and fees and expenses of any legal advisor and/or accountants appointed by the Borrower;
iii.
third, in or towards satisfaction, pro rata, according to the respective amounts thereof, in or towards satisfaction of (i) the Servicing Fee for the Servicer and (ii) the fee payable by the Borrower to the Back-up Servicer (if any);
third, in or towards satisfaction, pro rata, according to the respective amounts thereof, in or towards satisfaction of (i) the Servicing Fee for the Servicer and (ii) the fee payable by the Borrower to the Back-up Servicer (if any);
iv.
fourth, in or towards satisfaction of all amounts of interest, costs and any and all other amounts, other than the repayment of principal and any Drawing Fee, due or interest accrued but unpaid, in respect of the Senior Loan and the Senior Loan Facility;
fourth, in or towards satisfaction of all amounts of interest, costs and any and all other amounts, other than the repayment of principal and any Drawing Fee, due or interest accrued but unpaid, in respect of the Senior Loan and the Senior Loan Facility;
v.
fifth, in or towards satisfaction of any Drawing Fee due, in respect of the Senior Loan and the Senior Loan Facility;
fifth, in or towards satisfaction of any Drawing Fee due, in respect of the Senior Loan and the Senior Loan Facility;
vi.
sixth, in or towards satisfaction of the Structuring Fee Loan, less the amount paid pursuant to item (ii) of the Principal Priority of Payments, after the application of Principal Proceeds pursuant to item (ii) or, as applicable, pursuant to item (a) of the Principal Priority of Payments;
sixth, in or towards satisfaction of the Structuring Fee Loan, less the amount paid pursuant to item (ii) of the Principal Priority of Payments, after the application of Principal Proceeds pursuant to item (ii) or, as applicable, pursuant to item (a) of the Principal Priority of Payments;
vii.
seventh, in or towards satisfaction of the Senior Loan Repayment Payable Amount, less the amount paid pursuant to item (ii) of the Principal Priority of Payments, after the application of Principal Proceeds pursuant to item (ii) or, as applicable, pursuant to item (a) of the Principal Priority of Payments;
seventh, in or towards satisfaction of the Senior Loan Repayment Payable Amount, less the amount paid pursuant to item (ii) of the Principal Priority of Payments, after the application of Principal Proceeds pursuant to item (ii) or, as applicable, pursuant to item (a) of the Principal Priority of Payments;
viii.
eight, in or towards deposit on the Reserve Account with a corresponding credit to the Reserve Account up to the relevant Reserve Account Target Level;
eight, in or towards deposit on the Reserve Account with a corresponding credit to the Reserve Account up to the relevant Reserve Account Target Level;
ix.
ninth, in or towards satisfaction of all amounts of interest, costs and any and all other amounts, other than the repayment of principal and payment of the Variable Junior Interest Amount, due or interest accrued but unpaid, in respect of the Junior Loan Facility;
ninth, in or towards satisfaction of all amounts of interest, costs and any and all other amounts, other than the repayment of principal and payment of the Variable Junior Interest Amount, due or interest accrued but unpaid, in respect of the Junior Loan Facility;
x.
tenth, in or towards satisfaction of all amounts of principal due but unpaid under the Junior Facility Agreement; and
tenth, in or towards satisfaction of all amounts of principal due but unpaid under the Junior Facility Agreement; and
xi.
eleventh, in or towards satisfaction of Variable Junior Interest Amount.
eleventh, in or towards satisfaction of Variable Junior Interest Amount.
3.3.
De Stichting is op 18 juni 2020 opgericht met als voornaamste doel het behartigen van de belangen van de ‘ ECP obligatiehouders’. Ook de Stichting Obligatiehouders ECP heeft blijkens haar statuten onder meer het doel om de belangen van de Obligatiehouders te dienen.
3.4.
De curator van ECP NV, de Stichting en 23 Obligatiehouders hebben op
8 november 2023 een koopovereenkomst tevens akte van cessie gesloten waarmee de curator de ‘Curator-vorderingen’ heeft verkocht aan de Stichting.
4.Het geschil
4.1.
Eisers vorderen, na eiswijziging en deels samengevat, het volgende.
De
Stichtingvordert
Stichtingvordert
voor recht te verklaren (
primair) dat ECP Factoring jegens ECP NV tekortgeschoten is in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de JFA en bovendien voor de gevolgen daarvan aansprakelijk is jegens de Stichting, althans (
subsidiair) dat ECP [ Factoring ] op grond van artikel 6:76 BW jegens de Stichting aansprakelijk is voor de gevolgen van het tekortschieten door hulppersoon ECP Nederland van de verplichtingen uit hoofde van de JFA, althans (
meer subsidiair) dat ECP Factoring jegens ECP NV onrechtmatig heeft gehandeld en bovendien voor de gevolgen daarvan aansprakelijk is jegens de Stichting;
primair) dat ECP Factoring jegens ECP NV tekortgeschoten is in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de JFA en bovendien voor de gevolgen daarvan aansprakelijk is jegens de Stichting, althans (
subsidiair) dat ECP [ Factoring ] op grond van artikel 6:76 BW jegens de Stichting aansprakelijk is voor de gevolgen van het tekortschieten door hulppersoon ECP Nederland van de verplichtingen uit hoofde van de JFA, althans (
meer subsidiair) dat ECP Factoring jegens ECP NV onrechtmatig heeft gehandeld en bovendien voor de gevolgen daarvan aansprakelijk is jegens de Stichting;
voor recht te verklaren dat TMF en de Indirect Bestuurders [TMF c.s., rb] jegens ECP NV onrechtmatig hebben gehandeld en bovendien hoofdelijk voor de gevolgen daarvan aansprakelijk zijn jegens de Stichting;
ECP Factoring , TMF en de Indirect Bestuurders op grond van artikel 6:74 BW, althans artikel 6:76 BW, althans artikel 6:162 BW (juncto artikel 2:11 BW in geval van de Indirect Bestuurders) hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan de Stichting van de schade die ECP NV heeft geleden, bestaande uit de navolgende bedragen:
a) € 10.283.394,30 (Junior Loan), te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW te rekenen vanaf de dag waarop de Junior Loan is verstrekt tot aan de dag der algehele voldoening;
b) € 1.180.199,60 (Adviseurskosten), te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 te rekenen vanaf de dag waarop elk van de Adviseurskosten is gemaakt tot aan de dag der algehele voldoening;
a) € 10.283.394,30 (Junior Loan), te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW te rekenen vanaf de dag waarop de Junior Loan is verstrekt tot aan de dag der algehele voldoening;
b) € 1.180.199,60 (Adviseurskosten), te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 te rekenen vanaf de dag waarop elk van de Adviseurskosten is gemaakt tot aan de dag der algehele voldoening;
c) € 2.882.235,91 (Bedrijfskosten), te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW te rekenen vanaf de dag waarop elk van de Bedrijfskosten is gemaakt tot aan de dag der algehele voldoening;
met dien verstande
dat voor zover de rechtbank de schade als hierboven onder C, b) en c), niet toewijsbaar acht, ECP Factoring op grond van artikel 6:212 BW wordt veroordeeld tot vergoeding aan de Stichting van de schade die ECP NV heeft geleden doordat ECP Factoring zich ten koste van haar ongerechtvaardigd heeft verrijkt, welke schade bestaat uit een bedrag van € 1.180.199,60 (Adviseurskosten) en € 2.882.235,91 (Bedrijfskosten);
dat voor zover de rechtbank de genoemde bedragen onder C, dan wel D, niet toewijsbaar acht, een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag wordt toegewezen, dan wel een bedrag nader op te maken bij staat;
dat voor zover de rechtbank de genoemde ingangsdatum van de wettelijke rente onder C niet toewijsbaar acht, de wettelijk rente vanaf een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum wordt toegewezen.
Elk van de
Obligatiehouders, dan wel Stichting Obligatiehouders ECP (eiseres sub 26) indien de Obligatiehouders niet-ontvankelijk worden verklaard in hun vorderingen, vordert:
Obligatiehouders, dan wel Stichting Obligatiehouders ECP (eiseres sub 26) indien de Obligatiehouders niet-ontvankelijk worden verklaard in hun vorderingen, vordert:
voor recht te verklaren dat ECP Factoring jegens elk van de Obligatiehouders onrechtmatig heeft gehandeld en bovendien voor de gevolgen daarvan aansprakelijk is;
voor recht te verklaren dat TMF en de Indirect Bestuurders jegens elk van de Obligatiehouders onrechtmatig hebben gehandeld en bovendien voor de gevolgen daarvan hoofdelijk aansprakelijk zijn;
I. ECP Factoring , TMF en elk van de Indirect Bestuurders hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de schade die elk van de Obligatiehouders heeft geleden, bestaande uit de navolgende bedragen per Obligatiehouder [tabel niet overgenomen, rb];
ECP Factoring , TMF en elk van de Indirect Bestuurders hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan elk van de Obligatiehouders van de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over de niet aan hem of haar terugbetaalde obligatielening vanaf de einddatum van de obligatielening tot aan het moment van algehele voldoening, alsmede over de niet uitgekeerde contractuele rente vanaf het moment dat deze rente uitgekeerd had moeten worden tot aan het moment van algehele voldoening;
met dien verstande:
dat voor zover de rechtbank de genoemde bedragen onder I. niet toewijsbaar acht, een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag wordt toegewezen, dan wel een bedrag nader op te maken bij staat;
dat voor zover de rechtbank de genoemde ingangsdatum van de wettelijke rente onder J niet toewijsbaar acht, de wettelijke rente vanaf een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum wordt toegewezen.
De
Stichtingen de
Obligatiehouders, dan wel de Stichting en Stichting Obligatiehouders ECP indien de Obligatiehouders niet-ontvankelijk worden verklaard in hun vorderingen, vorderen:
Stichtingen de
Obligatiehouders, dan wel de Stichting en Stichting Obligatiehouders ECP indien de Obligatiehouders niet-ontvankelijk worden verklaard in hun vorderingen, vorderen:
elk van de gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de kosten van dit geding ex artikel 237 Rv, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, en – voor het geval voldoening van de proceskosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten vanaf bedoelde termijn voor voldoening.
4.2.
Aan de vorderingen leggen eisers, samengevat, het volgende ten grondslag.
4.2.1.
De
Stichtingbaseert haar vorderingen sub A. tot en met F. op de vorderingen die zij gekocht heeft van de curator van ECP NV. Het gaat daarbij om de nevenverbintenis op grond van artikel 6:248 lid 1 BW die kort gezegd inhoudt dat ECP Factoring als leningnemer onder de JFA gehouden is zich in te spannen om te geraken in een toestand waarin zij de verschuldigde gelden kan terugbetalen. Omdat ECP Factoring onvoldoende
due diligenceheeft verricht bij de start van de nieuwe structuur in 2017 en daarna onvoldoende toezicht heeft gehouden op ECP NL is zij tekortgeschoten in de verplichting die voortvloeit uit genoemde nevenverbintenis en is zij schadeplichtig jegens ECP NL . De subsidiaire vordering is gebaseerd op tekortschieten van ECP NL die als hulppersoon van ECP Factoring optreedt wat maakt dat die laatste aansprakelijk is jegens ECP NV. De meer subsidiaire vordering gaat uit van een verrijking van ECP Factoring ten opzichte van ECP NV waar het de Adviseurskosten en de Bedrijfskosten betreft. De aansprakelijkheid van TMF c.s. onderbouwt de Stichting met een beroep op bestuurdersaansprakelijkheid en artikel 2:11 BW.
Stichtingbaseert haar vorderingen sub A. tot en met F. op de vorderingen die zij gekocht heeft van de curator van ECP NV. Het gaat daarbij om de nevenverbintenis op grond van artikel 6:248 lid 1 BW die kort gezegd inhoudt dat ECP Factoring als leningnemer onder de JFA gehouden is zich in te spannen om te geraken in een toestand waarin zij de verschuldigde gelden kan terugbetalen. Omdat ECP Factoring onvoldoende
due diligenceheeft verricht bij de start van de nieuwe structuur in 2017 en daarna onvoldoende toezicht heeft gehouden op ECP NL is zij tekortgeschoten in de verplichting die voortvloeit uit genoemde nevenverbintenis en is zij schadeplichtig jegens ECP NL . De subsidiaire vordering is gebaseerd op tekortschieten van ECP NL die als hulppersoon van ECP Factoring optreedt wat maakt dat die laatste aansprakelijk is jegens ECP NV. De meer subsidiaire vordering gaat uit van een verrijking van ECP Factoring ten opzichte van ECP NV waar het de Adviseurskosten en de Bedrijfskosten betreft. De aansprakelijkheid van TMF c.s. onderbouwt de Stichting met een beroep op bestuurdersaansprakelijkheid en artikel 2:11 BW.
4.2.2.
De
Obligatiehoudersbaseren de vorderingen sub G. tot en met L. op onrechtmatige daad in de zin van een schending van de zorgplicht van ECP Factoring jegens de Obligatiehouders. De belangen van de Obligatiehouders zijn nauw verbonden aan de financieringsovereenkomsten die ECP Factoring gesloten heeft en deze belangen hadden mede het gedrag van ECP Factoring moeten bepalen, waarbij ook verwezen wordt naar eerder genoemde nevenverbintenis op grond van artikel 6:248 lid 1 BW. De aansprakelijkheid van TMF c.s. onderbouwen de Obligatiehouders met een beroep op bestuurdersaansprakelijkheid en artikel 2:11 BW, gelijk aan wat de Stichting betoogt.
Obligatiehoudersbaseren de vorderingen sub G. tot en met L. op onrechtmatige daad in de zin van een schending van de zorgplicht van ECP Factoring jegens de Obligatiehouders. De belangen van de Obligatiehouders zijn nauw verbonden aan de financieringsovereenkomsten die ECP Factoring gesloten heeft en deze belangen hadden mede het gedrag van ECP Factoring moeten bepalen, waarbij ook verwezen wordt naar eerder genoemde nevenverbintenis op grond van artikel 6:248 lid 1 BW. De aansprakelijkheid van TMF c.s. onderbouwen de Obligatiehouders met een beroep op bestuurdersaansprakelijkheid en artikel 2:11 BW, gelijk aan wat de Stichting betoogt.
4.3.
ECP Factoring en TMF c.s. voeren verweer. Zij betwisten dat de vorderingen van de curator van ECP NV zijn overgegaan op de Stichting omdat ECP Factoring en ECP NL een overdraagbaarheidsverbod zijn overeengekomen met goederenrechtelijk effect. Daarnaast hebben TMF c.s. aangevoerd dat de over te dragen vorderingen onvoldoende bepaald zijn. Voorts is de nevenverbintenis zoals eisers die stellen hier niet aan de orde: betrokken partijen hebben in de uitgebreide transactiedocumentatie vastgelegd dat ECP NV slechts een vordering jegens ECP Factoring te gelde kan maken als, kort gezegd, er opbrengsten zijn uit het factoringbedrijf én NIBC als Senior Lender is voldaan. Dat is niet geval. Daarnaast ontbreekt causaliteit (bij anders handelen van ECP Factoring zou ECP NV niet voldoende middelen hebben ontvangen om de Obligatiehouders te kunnen voldoen) en is aan de vereiste toerekenbaarheid en relativiteit niet voldaan. Tot slot is sprake van eigen schuld bij ECP NV waarvan het bestuur een personele unie vormt met ECP NL die feitelijk het factoringbedrijf steeds heeft geleid. TMF c.s. voeren verder nog aan dat de rol van TMF binnen de nieuw opgezette structuur beperkt was. ECP Factoring en TMF c.s. concluderen dan ook tot afwijzing van de vorderingen van eisers, met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van eisers in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met wettelijke rente.
4.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.
5.De beoordeling
vorderingen van de Stichting – sub A. tot en met F.
5.1.
Voor toewijzing van de vorderingen van de Stichting is vereist dat zij de vorderingen waar het hier om gaat van de curator overgedragen heeft gekregen. Dat is niet het geval en dit wordt als volgt toegelicht.
5.2.
Uitleg naar objectieve maatstaven met inachtneming van de Haviltex-maatstaf van de onoverdraagbaarheidsbepaling in de JFA (zie 3.2, artikel 12) houdt in dat partijen bij de JFA hebben beoogd dat rechten en verplichtingen uit de overeenkomst niet overdraagbaar, maar de rechten wel verpandbaar zijn. Dit volgt uit de tekst zelf en het feit dat beide elementen (overdraagbaarheid en verpandbaarheid) in één zin zijn opgenomen. Dat goederenrechtelijk effect is afgesproken (lees: dat overdracht van de vorderingen simpelweg niet mogelijk is) volgt uit de expliciete verwijzing naar artikel 3:82 lid 2 BW. [3] Eisers worden dus niet gevolgd in het betoog (met een beroep op het arrest van de Hoge Raad van 1 juli 2022 [4] ) dat de mogelijkheid van verpanding steeds volledige overdraagbaarheid vereist en dat dús enkel een overdraagbaarheidsverbod met verbintenisrechtelijke werking is afgesproken. In de lezing van eisers zou het onoverdraagbaarheidsbeding in artikel 12 JFA overbodig en nutteloos zijn. Die uitleg is naar objectieve maatstaven niet houdbaar. In het arrest van de Hoge Raad van 1 juli 2022 ging het ook om een beding waarin enkel een afspraak over overdraagbaarheid was vastgelegd, niet ook over verpanding, zoals in dit geval.
5.3.
Eisers worden dus niet gevolgd in hun redenering dat verpanding steeds volledige overdraagbaarheid vereist. Los van het feit dat vorderingen ook door inning geëxecuteerd kunnen worden, waarmee een pandrecht zonder overdracht nog steeds effectief kan zijn, is de partijbedoeling in dit geval niet anders uit te leggen dan hiervoor aangegeven. Deze uitleg lijkt ook te passen binnen het door eisers genoemde arrest van de Hoge Raad uit 2022 (door de verpandbaarheid te zien als een beperking van de onoverdraagbaarheid).
5.4.
De volgende vraag is of alle vorderingen waar de Stichting zich in deze procedure op beroept onder de niet-overdraagbaarheidsbepaling vallen. Ook dat is het geval.
5.5.
Partijen die met elkaar een overeenkomst hebben gesloten
kunnenjegens elkaar aansprakelijk zijn op grond van onrechtmatige daad. Maar daarvoor is wel een bijzondere situatie nodig omdat partijen nu juist met de overeenkomst hun rechtsverhouding, en dus de geldende rechten en verplichtingen, hebben bepaald. Van die bijzondere situatie is dit geval geen sprake.
kunnenjegens elkaar aansprakelijk zijn op grond van onrechtmatige daad. Maar daarvoor is wel een bijzondere situatie nodig omdat partijen nu juist met de overeenkomst hun rechtsverhouding, en dus de geldende rechten en verplichtingen, hebben bepaald. Van die bijzondere situatie is dit geval geen sprake.
5.6.
De Stichting baseert haar vorderingen op een verplichting van ECP Factoring als leningnemer onder de JFA om ‘zich in te spannen om te geraken in een toestand waarin zij de verschuldigde gelden kan terugbetalen’. Deze verplichting merkt zij aan als een nevenverbintenis die voortvloeit uit artikel 6:248 lid 1 BW. De Stichting heeft daarbij verwezen naar Asser/Biemans & Van Schaick 7-IA 2021/240. Ook de meer subsidiaire vordering sub A. is op deze inspanningsverplichting gebaseerd. De rechtbank is van oordeel dat de schadevergoedingsvordering die op deze inspanningsverplichting is gebaseerd bij uitstek een vordering is die zozeer met de overeenkomst samenhangt dat zij onder de niet-overdraagbaarheidsbepaling valt. Anders gezegd, de Stichting heeft onvoldoende gesteld om te kunnen concluderen dat ECP NV een vordering heeft op ECP Factoring die zodanig los staat van de JFA dat die vordering niet onder de niet-overdraagbaarheidsbepaling valt. Het ter zitting genoemde onderscheid dat de niet-overdraagbaarheidsbepaling slechts nakomingsvorderingen op het oog heeft en dat schadevergoedingsvorderingen daarbuiten vallen komt zonder nadere toelichting niet logisch voor en staat haaks op de gekozen bewoording van de bepaling (
may not assign any of their rights). Dat partijen in andere onderdelen van de transactiedocumentatie andere bewoordingen hebben gebruikt is daarvoor in ieder geval onvoldoende. Of de verplichting als door de Stichting gesteld inderdaad op ECP Factoring rust kan hierbij in het midden blijven.
may not assign any of their rights). Dat partijen in andere onderdelen van de transactiedocumentatie andere bewoordingen hebben gebruikt is daarvoor in ieder geval onvoldoende. Of de verplichting als door de Stichting gesteld inderdaad op ECP Factoring rust kan hierbij in het midden blijven.
5.7.
De conclusie is dat de vorderingen van de Stichting sub A. tot en met F. worden afgewezen.
vorderingen van de Obligatiehouders – sub G. tot en met L.
5.8.
Bij de vorderingen van de Obligatiehouders gaat het om het antwoord op de vraag of ECP Factoring – en in het verlengde daarvan TMF c.s. – onrechtmatig heeft gehandeld jegens de Obligatiehouders. De Obligatiehouders plaatsen deze vordering in de sleutel van een zorgplicht die ECP Factoring heeft jegens de Obligatiehouders als betrokken derden bij de overeenkomst die ECP Factoring met ECP NV heeft gesloten (de JFA).
5.9.
Op zichzelf en in zijn algemeenheid is het juist dat er omstandigheden kunnen zijn waarbij een contractspartij als ECP Factoring , die een overeenkomst sluit met ECP NL , bij haar doen en laten rekening moet houden met de belangen van derden met wie zij geen overeenkomst sluit, zoals in dit geval de Obligatiehouders. En dat die omstandigheden kunnen meebrengen dat contractspartij ECP Factoring door te handelen zoals zij doet (of juist nalaat te doen) aansprakelijk is jegens die derden (de Obligatiehouders) voor door hen geleden schade. Daarbij moet wel sprake zijn van bijzondere omstandigheden, juist omdat met die derden geen overeenkomst is gesloten. De Obligatiehouders hebben in dit verband uitgebreid verwezen naar het Vleeschmeesters/Alog-arrest van de Hoge Raad [5] . De rechtbank citeert rov 3.4 van genoemd arrest volledig, omdat het inzichtelijk maakt welke elementen van belang zijn bij het bepalen of een contractspartij anders moet handelen vanwege die belangen van derden:
3.4
Bij de beoordeling van het tegen dit oordeel gerichte middel wordt het volgende vooropgesteld.
Wanneer iemand zich contractueel heeft gebonden, waardoor de contractverhouding waarbij hij partij is in het rechtsverkeer een schakel is gaan vormen waarmee de belangen van derden, die aan dit verkeer deelnemen, in allerlei vormen kunnen worden verbonden, staat het hem niet onder alle omstandigheden vrij de belangen te verwaarlozen die derden bij de behoorlijke nakoming van het contract kunnen hebben (vgl. HR 3 mei 1946, NJ 1946, 323). Indien de belangen van een derde zo nauw zijn betrokken bij de behoorlijke uitvoering van de overeenkomst dat hij schade of ander nadeel kan lijden als een contractant in die uitvoering tekortschiet, kunnen de normen van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, meebrengen dat die contractant deze belangen dient te ontzien door zijn gedrag mede door die belangen te laten bepalen. Bij de beantwoording van de vraag of deze normen zulks meebrengen, zal de rechter de terzake dienende omstandigheden van het geval in zijn beoordeling dienen te betrekken, zoals de hoedanigheid van alle betrokken partijen, de aard en strekking van de desbetreffende overeenkomst, de wijze waarop de belangen van de derde daarbij zijn betrokken, de vraag of deze betrokkenheid voor de contractant kenbaar was, de vraag of de derde erop mocht vertrouwen dat zijn belangen zouden worden ontzien, de vraag in hoeverre het voor de contractant bezwaarlijk was met de belangen van de derde rekening te houden, de aard en omvang van het nadeel dat voor de derde dreigt en de vraag of van hem kon worden gevergd dat hij zich daartegen had ingedekt, alsmede de redelijkheid van een eventueel aan de derde aangeboden schadeloosstelling.
5.10.
Hetgeen de Obligatiehouders hebben aangevoerd is onvoldoende voor de conclusie dat ECP Factoring in dit geval anders had moeten handelen en door dit na te laten schadeplichtig is jegens de Obligatiehouders. Daartoe geldt het volgende.
5.10.1.
Uit de transactiedocumentatie, in het bijzonder de JFA en de SFA waarbij zowel ECP Factoring en ECP NV steeds partij zijn, volgt dat specifieke afspraken zijn gemaakt over de verhouding tussen de Senior en de Junior financier en over de volgorde van uitbetaling. Uitbetaling van gelden door ECP Factoring vindt plaats volgens een overeengekomen
priority of payments(zie 3.2.2, door partijen ook wel betalingswaterval genoemd). Betaling aan ECP NV vindt pas plaats in de laatste drie treden van de waterval: treden 9, 10 en 11. Verder maakt artikel 10 van de JFA (zie 3.2.1) duidelijk dat verhaal van ECP NV op ECP Factoring alleen mogelijk is in overeenstemming met genoemde
priority of payments. Aldus hebben partijen heldere afspraken gemaakt over een lage rangorde van, en beperkt verhaal voor, de vorderingen van ECP NV op ECP Factoring .
priority of payments(zie 3.2.2, door partijen ook wel betalingswaterval genoemd). Betaling aan ECP NV vindt pas plaats in de laatste drie treden van de waterval: treden 9, 10 en 11. Verder maakt artikel 10 van de JFA (zie 3.2.1) duidelijk dat verhaal van ECP NV op ECP Factoring alleen mogelijk is in overeenstemming met genoemde
priority of payments. Aldus hebben partijen heldere afspraken gemaakt over een lage rangorde van, en beperkt verhaal voor, de vorderingen van ECP NV op ECP Factoring .
5.10.2.
Volgens de eigen stellingen van de Obligatiehouders heeft ECP Factoring bij haar afwikkeling onvoldoende middelen om ECP NV conform de betalingswaterval uit te betalen.
5.10.3.
Bij deze stand van zaken – expliciete afspraken over lage rangorde/beperkt verhaal én een feitelijke situatie die zich voordoet waarop deze afspraken zien – ligt het niet voor de hand een rechtstreekse zorgplichtschending jegens de Obligatiehouders aan te nemen die zich ‘achter’ ECP NV bevinden. Het resultaat voor ECP Factoring zou dan immers zijn dat (i) afspraken met haar contractspartij ( ECP NV) niet leiden tot een betalingsverplichting maar (ii) een zorgplichtschending jegens derden (Obligatiehouders) wel tot een betalingsverplichting leidt. Dat is een niet te rechtvaardigen verschil ten opzichte van andere belanghebbenden rondom ECP Factoring , waaronder nota bene ECP NV zelf.
5.10.4.
Ook als veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat ECP Factoring ervan op de hoogte was dat ECP NV gefinancierd werd door leningen van de Obligatiehouders – partijen zijn het daar niet over eens – is dat onvoldoende voor het aannemen van de door eisers verlangde zorgplicht. Immers, het is primair aan ECP NV hoe zij haar eigen financiering verzorgt die nodig is om aan haar (uitleen)verplichtingen onder de JFA jegens ECP Factoring te voldoen. ECP Factoring heeft op geen enkele wijze een verplichting aanvaard jegens de Obligatiehouders. Dit blijkt nergens uit en is ook door de Obligatiehouders niet gesteld.
5.10.5.
Verder geldt dat het aan ECP NV is om de Obligatiehouders te informeren over wat ECP NV met de opbrengst van de obligatieleningen doet. Dit betreft immers de eigen financiering van ECP NV. Of en zo ja in welke mate van detail ECP NV de Obligatiehouders heeft geïnformeerd over de voorwaarden waaronder ECP NV gelden heeft doorgeleend aan ECP Factoring , waaronder de lage rangorde en de beperkte verhaalsmogelijkheid, is aan ECP NV. Op dit onderdeel is geen rol weggelegd voor ECP Factoring .
5.10.6.
Ter zitting is nog gewezen op een mogelijke parallel met de jurisprudentie inzake de zorgplicht van banken jegens derden. [6] Daarin is uitgemaakt dat de maatschappelijke functie van een bank een bijzondere zorgplicht meebrengt ten opzichte van derden met wier belangen een bank rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. De reikwijdte van die zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval. Uit de jurisprudentie volgt ook dat een bank zich de gerechtvaardigde en kenbare belangen van derden moet aantrekken door bij kennis van onregelmatigheden dat te doen wat in redelijkheid van haar kan worden gevergd om schade van deze derden te voorkomen. Pas als de bank subjectieve wetenschap verkrijgt van onregelmatigheden kan van haar ingrijpen worden verwacht.
Deze parallel gaat om twee redenen niet op. In de eerste plaats is ECP Factoring geen bank en ECP Factoring heeft evenmin een maatschappelijke functie die met een bank op een lijn is te plaatsen. In de tweede plaats is geen sprake van een bewustzijn bij ECP Factoring van onregelmatigheden die haar tot actie hadden moeten aanzetten.
5.10.7.
Tot slot geldt nog het volgende. In de dagvaarding stellen de Obligatiehouders dat als ECP Factoring voor een ‘deugdelijke bedrijfsvoering’ had gezorgd zij bewerkstelligd had dat de belangen van de Obligatiehouders waren gediend. Dit is opmerkelijk, want dit standpunt laat zich niet rijmen met het feit dat de bedrijfsvoering van het factoringbedrijf voor een belangrijk deel in handen was van ECP NL , dat feitelijk bestuurd werd door dezelfde personen als ECP NV, te weten [naam 1] en [naam 2] .
5.11.
Nu ECP Factoring niet schadeplichtig is jegens de Obligatiehouders, worden ook de vorderingen van de Obligatiehouders op TMF c.s. afgewezen. De Obligatiehouders baseren deze vorderingen op de tweede pijler van de zogenaamde Ontvanger Roelofsen-norm. TMF c.s. zouden het onrechtmatig handelen van ECP Factoring jegens de Obligatiehouders feitelijk hebben bewerkstelligd dan wel hebben toegelaten. Nu van onrechtmatig handelen van ECP Factoring geen sprake is bestaat ook geen bestuurdersaansprakelijkheid.
5.12.
Het vorenstaande betekent dat vorderingen sub G. tot en met L. worden afgewezen.
afronding
5.13.
Bij deze stand van zaken is bespreking van de rest van het partijdebat, onder meer over de causaliteit, de relativiteit en de omvang en toerekenbaarheid van de schade, overbodig.
5.14.
De rechtbank kan zich voorstellen dat de Obligatiehouders teleurgesteld zijn dat hun belegging – het verstrekken van obligatieleningen aan ECP NV – niet heeft opgeleverd waarop zij gehoopt hadden. ECP NV is inmiddels gefailleerd en de Obligatiehouders verwachten geen (volledige) uitkering uit het faillissement. In zijn faillissementsverslag dat deel uitmaakt van het procesdossier geeft de curator aan dat volgens hem sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid. Desgevraagd hebben de Obligatiehouders ter zitting verklaard dat procederen tegen het bestuur van ECP NV geen zin heeft vanwege gebrek aan verhaal en dat de bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering niet meer van toepassing is omdat het bestuur verzekeraars heeft misleid.
5.15.
De Obligatiehouders zochten bij deze stand van zaken naar alternatieve partijen die (een deel van) hun schade zouden kunnen vergoeden. Daarbij lijken zij uit het oog te zijn verloren dat de basis van de belegging een lening betreft van de Obligatiehouders aan ECP NV waarbij de geldende voorwaarden en de informatie uitwisseling zien op de relatie tussen de Obligatiehouders en ECP NV en dat het factoringbedrijf ook na de herstructurering in 2017, waarbij ECP Factoring is opgericht, feitelijk geleid werd door ECP NL . Daarvan waren, net als bij ECP NV, [naam 1] en [naam 2] indirect bestuurder. Het was dus aan ECP NV om zich de belangen van de Obligatiehouders aan te trekken. Een taak voor ECP Factoring was hier, zoals hiervoor is toegelicht, niet weggelegd.
5.16.
Het had voor de hand gelegen dat eisers pas nadat aansprakelijkheid van ECP Factoring was vastgesteld én verhaal niet mogelijk was gebleken, TMF en eventueel de drie natuurlijk persoon bestuurders in rechte had betrokken. De grondslag van de aansprakelijkheid van TMF is bestuurdersaansprakelijkheid. Dat wil zeggen een secundaire grond voor aansprakelijkheid, namelijk als de betreffende rechtspersoon zelf (in dit geval ECP Factoring ) aansprakelijk is en geen verhaal biedt om de betreffende vordering te voldoen. Pas dan is een betalingsverplichting van TMF als bestuurder van ECP Factoring aan de orde. En als vervolgens TMF niet betaalt komt verhaal op de natuurlijke personen als bestuurders van TMF aan de orde. Desgevraagd hebben de Obligatiehouders ter zitting verklaard dat artikel 2:11 BW het mogelijk maakt de natuurlijke persoon bestuurder achter de rechtspersoon bestuurder aansprakelijk te stellen, dat de natuurlijke persoon bestuurders misschien verzekerd zijn en dat verhaal op TMF onzeker is. Geen van deze redenen, ook in samenhang bezien, wegen op tegen het belang van drie natuurlijk persoon bestuurders om niet in een – kostbare, tijdrovende en belastende – procedure te worden betrokken als daar geen te respecteren belang mee is gediend.
proceskosten
5.17.
Eisers hebben ongelijk gekregen en moeten daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen.
5.18.
De proceskosten van
ECP Factoringworden begroot op:
ECP Factoringworden begroot op:
- griffierecht
€
5.737
- salaris advocaat
€
8.714
(2 punten × € 4.357)
- nakosten
€
178
(plus de verhoging vermeld in de beslissing)
totaal
€
14.629
5.19.
De proceskosten van
TMF c.s.worden begroot op:
TMF c.s.worden begroot op:
- griffierecht
€
5.737
- salaris advocaat
€
8.714
(2 punten × € 4.357)
- nakosten
€
178
(plus de verhoging vermeld in de beslissing)
totaal
€
14.629
5.20.
De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.
5.21.
De veroordeling wordt hoofdelijk uitgesproken. Dat betekent dat iedere veroordeelde kan worden gedwongen het hele bedrag te betalen. Als één (een deel) betaalt, hoeft de ander dat (deel van het) bedrag niet meer te betalen.
6.De beslissing
De rechtbank
6.1.
wijst de vorderingen van eisers af,
6.2.
veroordeelt eisers hoofdelijk in de proceskosten van ECP Factoring ten bedrage van € 14.629, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Als niet tijdig aan deze veroordeling is voldaan en het vonnis wordt daarna betekend, dan moeten de eisers € 92 extra betalen plus de kosten van betekening,
6.3.
veroordeelt eisers hoofdelijk in de proceskosten van TMF c.s. ten bedrage van € 14.629, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Als niet tijdig aan deze veroordeling is voldaan en het vonnis wordt daarna betekend, dan moeten de eisers € 92 extra betalen plus de kosten van betekening,
6.4.
veroordeelt eisers hoofdelijk tot betaling van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn betaald,
6.5.
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.W. Bockwinkel, mr. M.L.S. Kalff en mr. M. Wouters en in het openbaar uitgesproken op 29 januari 2025.