ECLI:NL:RBAMS:2025:1458

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer / rolnummer: C/13/722024 / HA ZA 22-669

Vonnis van 12 maart 2025

in de zaak van

de vennootschap naar buitenlands recht

BYSTEEL S.A.,

gevestigd te Palmeira (Portugal),

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaat mr. A.W. van der Veen te AMSTERDAM,

tegen

1. de vennootschap onder firma

BN-TAV JOINT VENTURE V.O.F.,

gevestigd te Nieuwegein ,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BALLAST NEDAM BOUW & ONTWIKKELING SPECIALE PROJECTEN B.V.,

gevestigd te Nieuwegein,

gedaagden in conventie,

eiseressen in reconventie,

advocaat mr. I.A.F. Hendriksen te AMSTERDAM.

Partijen zullen hierna Bysteel, BN-TAV en Ballast Nedam genoemd worden en gedaagden samen BN-TAV c.s.

De zaak in het kort

Bysteel is een onderaannemingsovereenkomst aangegaan met BN-TAV voor het realiseren van een onderdeel van de A-Pier op Schiphol (het Subcontract). In november 2021 heeft Schiphol het contract met BN-TAV opgezegd en in december 2021 heeft BN-TAV op haar beurt het Subcontract met Bysteel opgezegd. Bysteel vordert bijna 10,7 miljoen euro voor geleverd werk, vertragingsschade en overige kosten wegens beëindiging van de samenwerking. BN-TAV stelt dat het (Sub)contract met Schiphol en met Bysteel is opgezegd wegens tekortkomingen van Bysteel en BN-TAV heeft een tegenvordering ingediend.

De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 30 augustus 2023 (het tussenvonnis) geoordeeld dat er geen gronden waren voor opzegging wegens tekortkoming van Bysteel.

De rechtbank heeft in dat vonnis de tegenvordering van BN-TAV afgewezen en beslist dat een deel van de vordering van Bysteel toewijsbaar is. Over een ander deel van de vorderingen (onder andere de vertragingsclaim van Bysteel van 8,8 miljoen) heeft de rechtbank partijen om een nadere toelichting gevraagd. In dit vonnis wordt de vertragingsclaim gedeeltelijk toegewezen.

1. De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 30 augustus 2023, ECLI:NL:RBAMS:2023:5452 (hierna: het tussenvonnis)

- de akte na tussenvonnis, tevens akte wijziging van eis van Bysteel, met producties,

- de antwoordakte van BN-TAV c.s. met producties,

- de akte uitlating producties van Bysteel,

het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 9 december 2024 en de daarin genoemde stukken,
de brief van Bysteel van 3 januari 2025 met opmerkingen over de inhoud van het proces-verbaal,
de brief van BN-TAV van 7 januari 2025 met opmerkingen over de inhoud van het proces-verbaal en een reactie op de brief van Bysteel van 3 januari 2025,
de brief van Bysteel van 9 januari 2025 met een reactie op de brief van BN-TAV van 7 januari 2025.

1.2. De rechtbank heeft bepaald dat vandaag het vonnis wordt uitgesproken.

2.De feiten

2.1.

Voor de feiten wordt verwezen naar het tussenvonnis. Verder staat in deze zaak het volgende vast.

Relevante bepalingen van het Subcontract

2.2.

Partijen worden in het Subcontract aangeduid als
Contractor( BN-TAV ),
Subcontractor(Bysteel) en
Employer(Schiphol). Het subcontract van 26 april 2018 (zie tussenvonnis onder 2.2) vermeldt in artikel 1.1 de volgende definitie:

“Time/Cost Record means any formal record issued by the Contractor in accordance with clause 11.5 (Time/Cost Records) detailing an adjustment to the Subcontract Time for Completion, payment of additional Cost and/or an adjustment to the Subcontract Price;”

Het subcontract bevat verder de volgende bepalingen.

11.4

Determinations

(…)

“11.4.2 The Contractor shall give notice of each agreement or determination, with supporting particulars. The Subcontractor shall give effect to each agreement or determination unless the Subcontractor gives notice to the Contractor of its dissatisfaction with a determination within twenty-one (21) Days of receiving it.(…)

11.5

Time/Cost Records

11.5.1

Every Variation, agreement or determination involving an adjustment to the Subcontract Time for Completion, payment of additional Cost and/or an adjustment to the Subcontract Price shall be recorded in a formal Time/Cost Record which will be issued by the Contractor within seven (7) Days following the date of the notice referred to in clause 11.4.2.

(…)

11.5.3

Time/Cost Records shall be the definitive record of the Subcontractor's entitlement to an adjustment to the Subcontract Time for Completion, payment of additional Cost and adjustments to the Subcontract Price.

(…)

16.5

Extension of Subcontract Time for Completion

16.5.1

The Subcontractor shall be entitled, subject to clauses 27.1 (Subcontractor's Claims) and 27.2 (Time Impact Analysis), to an extension of the Subcontract Time for Completion if and to the extent that completion for the purposes of clause 18.1 (Taking Over of the Subcontract Works and Milestones) or, in relation to a Milestone, completion of the Subcontract Works required for that Milestone to be considered completed, is or will be delayed by any of the following causes:

(a) a Variation (unless an adjustment of the Subcontract Time for Completion has been agreed under clause 20.3 (Variation Procedure));

(b) a cause of delay giving an express entitlement to an extension of the Subcontract Time for Completion under a Sub-Clause of these conditions:

(…)

(e) Any delay, impediment or prevention caused by or attributable to the Contractor, the Employer, the Contractor's Personnel, the Employer's Personnel, the Consultants, Other Subcontractors on the Site.

27.Claims, Amicable Settlement, Mediation and Jurisdiction

27.1

Subcontractor's Claims

27.1.1

If the Subcontractor considers itself to be entitled to any extension of the Subcontract Time for Completion, reimbursement of additional Costs incurred, an adjustment to the Subcontract Price and/or any other costs or damages, under any provision of the Subcontract or otherwise, the Subcontractor shall give notice to the Contractor, describing the event or circumstance giving rise to the claim. The notice shall be given as soon as practicable, and not later than twenty-four (24) Days after the Subcontractor became aware, of the event or circumstance giving rise to such entitlement.

27.1.2

If the Subcontractor fails to give notice of a claim within such period of twenty-four (24)Days, the Subcontractor shall be barred from any entitlement to any extension of the Subcontract Time for Completion, reimbursement of additional Costs and/or adjustment to the Subcontract Price, and the Contractor shall be discharged from all liability in connection with what otherwise may have been a legitimate claim. Otherwise, the following provisions of this clause 27.1 shall apply.

27.1.3

The Subcontractor shall also submit any other notices which are required by the Subcontract, and supporting particulars for the claim, all as relevant to such event or circumstance.

27.1.4

The Subcontractor shall keep such contemporary records as may be necessary to substantiate any claim, either on the Site or at another location acceptable to the Contractor. (…)

27.1.5

Within thirty-five (35) Days after the Subcontractor becomes aware of an event or circumstance giving rise to a claim in the opinion of the Subcontractor, or within such other period as may be proposed by the Subcontractor and approved by the Contractor (both acting reasonably having regard to the nature and complexity of the claim), the Subcontractor shall send to the Contractor a fully detailed claim which includes full supporting particulars of the basis of the claim and of the extension of the Subcontract Time for Completion, reimbursement of additional Cost and or adjustment to the Subcontract Price claimed. If the event or circumstance giving rise to the claim has a continuing effect:

(a) this fully detailed claim shall be considered as interim;

(b) the Subcontractor shall send further interim claims at monthly intervals, giving the accumulated delay additional Cost and/or adjustment to the Subcontract Price claimed, and such further particulars as the Contractor may reasonably require; and(c) the Subcontractor shall send a final claim within twenty-one (21) Days after the end of the effects resulting from the event or circumstance, or within such other period as may be proposed by the Subcontractor and approved by the Contractor.

27.1.6

Within thirty-five (35) Days after receiving a fully detailed claim, a final claim in accordance with clause 27.1.5 (c) or any further particulars supporting a previous claim or following receipt of a Time Impact Analysis in accordance with clause 27.2 (Time Impact Analysis), or within such other period as may be proposed by the Contractor and approved by the Subcontractor, the Contractor shall respond with approval, or with disapproval and detailed comments. The Contractor may also request any necessary further particulars, but shall nevertheless give its response on the principles of the claim within such time. If the Contractor disapproves such claim and the Subcontractor objects to the Contractor's disapproval, the dispute shall be referred for resolution in accordance with clause 27.3 (Dispute Resolution).

27.1.7

Each interim payment shall include amounts for any claims that have been reasonably substantiated as due under the relevant provision of the Subcontract. Unless and until particulars supplied are sufficient to substantiate the whole of any particular claim, the Subcontractor shall only be entitled to payment for such part of the claim as it has been able to substantiate to the standard required by the Contractor.

27.1.8

The Contractor shall proceed in accordance with clause 11.4 (Determinations) to agree or determine:

(a) the extension (if any) of the Subcontract Time for Completion (before or after its expiry) in accordance with clause 16.5 (Extension of Subcontract Time for Completion); and/or

(b) the additional payment and adjustment to the Subcontract Price (if any) to which the Subcontractor is entitled under the Subcontract.

27.1.9

The requirements of this clause 27.1 are in addition to those of any other provision of the Subcontract which may apply to a claim. If the Subcontractor fails to comply with this or another such provision in relation to any claim, any extension of the Subcontract Time for Completion, reimbursement of additional Cost and/or adjustment to the Subcontract Price shall take account of the extent (if any) to which the failure has prevented or prejudiced proper investigation of the claim, unless the claim is excluded under clause 27.1.2.

27.2

Not used

(…)”

Correspondentie over time related costs in januari 2019

2.3.

BN-TAV heeft bij brief van 3 januari 2019 (productie B-130) onder meer het volgende aan Bysteel geschreven.

“With reference to the subject hereinabove, the Contractor notes that the Subcontractor has not submitted his Time/Cost Records for engineering and/or other indirect items in his variation requests. The Subcontractor continues to submit his time related costs in his variation requests based on inflated rates with no contractual basis and estimated man-hours, which are far from reasonable considering the current accepted industry standards.

The Contractor hereby notes that Subcontractor shall not submit any additional engineering and/or other time related indirect costs, where his variation request consists of items, which are already included in Schedule 6 - Bill of Quantities of the Subcontract, as the Subcontractor has already made due allowance for all indirect works and engineering works in the unit rates.

For variation requests containing additional work, which has not described within the scope of Subcontract Works, the Subcontractor, as per Sub-clause 11.5.1, shall submit formal Time/Cost records along with signed and stamped timesheets as well as pay slips and/or employment contracts for each employee, which will enable the Contractor to facilitate the variation process and to assess the Subcontractor's time related costs in his variation requests.

Moreover, the Subcontractor shall provide substantiation for his direct costs including material invoices, subcontractor proposal etc. for the Contractor to verify that new unit prices for direct works does not contain any indirect cost.

The Contractor would like to remind the Subcontractor that as per Sub-Clause 11.5 Time/Cost Records, Time/Cost Records are at paramount importance to the time related costs, i.e. indirect costs, such as engineering works, as Time/cost Records of the Subcontractor are a condition precedent to any variation that contains an entitlement request based on indirect costs and/or man-hours.”

2.4.

Bysteel heeft deze brief bij brief van 9 januari 2019 als volgt beantwoord (productie B-131).

“With reference to the abovementioned letter, it should be noted that Bysteel’s interpretation of clause 11.5 is significantly different from the one that is made by BN-TAV . (…)To our understanding, the "Time/Cost Record" is the designated "Variation Order" document that is being issued by BN-TAV to formalize the approved "Working Variations".

Also, we would like to address other issues mentioned in the letter herein under response.

Concerning the time related cost, and the rates per hour used in the "Work Variations" submitted by Bysteel, we would like to clarify that for the Construction staff there is a table in the Subcontract with the manpower and equipment's hourly rates. For the Engineering and Detailing staff, we have proposed the rates that Bysteel applies in other geographies, namely, France and UK.

Another subject that we would like to see clarified, is that we do not agree with the BN TAV statement that in case of a variation where there is an item from the "Schedule 6 - Bill of Quantities", the Engineering and other time related indirect cost are already included in the unit rates.

As you might understand this is not always the case.

In limit, a variation could originate a reduction in the quantities of material to be supplied and erected, but to achieve the new solution, the Engineering team could have already spent a huge number of hours to study, analyse and develop the solution that obviously are not being paid with the quantities of steel sold to BN-TAV .

The Work Variations that Bysteel has been submitting, with time related costs, were the result of changes in the Employers Requirements/TD Drawings and/or BN-TAV instructions, that originated unforeseen and additional allocation time of Engineering and Detailing teams and even Fabrication and Construction Staff.

(…)

Moreover, we would like to remind that the obligation to keep the payroll records, and other documents, as per Clause 10.4.1, are not for Commercial purposes or to substantiate the work variations, but to comply with the Applicable Laws.

In conclusion, we request that these issues are clarified within BN-TAV , in order not to distress the parties' cooperation.”

Correspondentie over Variation WV06

2.5.

Bij Aconex-bericht van 12 juni 2019 (productie B136) heeft BN-TAV haar beoordeling van het prijsvoorstel WV06 van Bysteel gestuurd (productie B-135). Dit bevat met rode pen (onder andere) de volgende correcties van BN-TAV op het door Bysteel ingediende prijsvoorstel:

2.6.

Via Aconex zijn de volgende berichten over bovengenoemde Variation verzonden.

Van BN-TAV aan Bysteel:

From: [naam 1]

Sent: 12/06/2019 2:42:49 PM BST (GMT +01:00)

To: [naam 2]

Cc: [naam 3] , [naam 4] , [naam 5] , [naam 6] , [naam 7] , [naam 8] , [naam 9] , [naam 10]

(…)

Dear [naam 2] ,

Please find attached our assessment for WV06.

Based on the agreed principles and manhour rates, the assessment accumulates to € 33,091.48.

Please let me know if you have any questions.

Regards,

[naam 1]

Van Bysteel aan BN-TAV van 21 juni 2019 en 8 juli 2019:

From: [naam 2]

Sent: 21/06/2019 7:01:51 PM BST (GMT +01:00)

To: [naam 1]

Cc: (…)

Dear [naam 1] ,

After analysing your proposal, we:
- accepted your rates for "raw material"
- kept the drilling rate
- removed the coordination team. It will be considered later in "Time related costs" as E.O.T claim.
- revised the engineering/detailing rates and also reduced hours claimed, as a sign of good faith.

We believe our proposal is much more closer to your assessment.

Attached you can find the proposal WV.006A with value 39.225,48€, in order to reach an agreement.

Looking forward for your analysis.

Regards,

[naam 2]

From: [naam 2]

Sent: 08/07/2019 1:01:29 PM BST (GMT +01:00)

To: [naam 1]

Cc: (…)

Dear [naam 1] ,

Please find attached WV.006B proposal with the amount of 34.631,21€, as per approved values on 2nd of July.

I would also suggest to add this WV to a single Variation Order with the other WVs approved.

Regards,

[naam 2]

2.7.

Uit de door partijen ondertekende Variation Order van 28 november 2019 (productie B-62) blijkt dat de overeengekomen prijs voor WV006 € 34.631,21 bedraagt.

Correspondentie over Variation WV.052A

2.8.

Bysteel heeft bij Aconexbericht van 23 mei 2019 gereageerd op BN-TAV 's Determination voor de Variation WV.052A. Vervolgens heeft BN-TAV daarop gereageerd op 24 mei 2019 met een commentaar in rood in het oorspronkelijke bericht. Zie productie

B-133.

[Bysteel:]Dear [naam 1] ,

Regarding BNTAV's determination for the WV.052A, we would like to express our dissatisfacion and non agreement with it.

We are addressing below our comments for each item:

a) Design and detailing rates

Our rates were already accepted and approved in Variation Order Nr.2 and are the same as per our manpower rates list provided
[ BN-TAV in rood:] Variation Order No.2 does not contain manpower rates for design and detailing. Please elaborate.

[Bysteel:] b) Site coordination teamFirst and foremost, we stress the basic principle that one person can only do one task at a time, and each task takes time, which has to be paid. Although we have mobilized resources on site, these tasks will need to be coordinated and the tasks related to the ongoing activities will have to be postponed. So it will add me for completion for PIER S1, as stated in the proposal. Later, we will need more resources time allocation for the postponed tasks, so there is no cost duplication. We have 2 options: 1) the work is performed at this stage with the allocation of percentages that we anticipate 2) the work is carried out after completion of the awarded works, and then we will have to consider a 100% assignment to each position. We think that is an advantage for BNTAV to proceed with the works at this stage, with lower coordination costs and less impact in the overall programme.

[ BN-TAV in rood:] Do you suggest drilling 35 no. of holes will result in delays? Do you suggest each member of your site coordination team oversees only one task and cannot oversee this minor work without resulting in additional cost? Let's arrange a meeting to discuss your resources, their current allocation and sequence of the works in accordance with Sub-Clause 8.1.2 to find a time slot for drilling the subject 35 no. of holes without resulting in postponement of other works. As for the site coordination team, I would expect your existing site coordination team can oversee these works without resulting in additional cost but would still like to hear how you justify the additional cost. Let's discuss in the meeting.

[Bysteel:]c) Site supervising team

The same reasons as explained in the previous point.

[ BN-TAV in rood:] Same comment as above.

(…)

De correspondentie over deze kwestie eindigt met het volgende bericht van Bysteel aan BN-TAV :

From Mr [naam 2] - Bysteel UK Limited

To Mr [naam 5] - BNTAV JV

CC(…)

Sent Tuesday, 4 June 2019 10:32:00 AM BST (GMT +01:00)

(…)

Dear [naam 5] ,

In order to speed up this process, we made some adjustments:

1- Coordination team will be assessed later in EOT claim. It was removed from resources of this WV.

2- We add the other activities that need to be executed to finish the works.

About the manpower rates, please find information attached in the substantiation files. We kept the same as approved under VO nr.2.

For site supervising (our foremans) they also make physical work on each task, so in our view they should be a task related cost. We also kept them.

Let's have a meeting this afternoon to clarify these pending issues.

Regards,

[naam 2]

Overeengekomen uurtarieven

2.9.

Op 7 juni 2019 zijn partijen voor 47 verschillende functies uurtarieven overeengekomen. De eerste 10 uurtarieven luiden als volgt:

Bespreking tussen partijen

2.10.

Op 26 maart 2020 heeft een Skype meeting plaatsgevonden, waarvan een verslag is gemaakt (productie B-178), getiteld
MINUTES OF MEETING – BYSTEEL VARIATIONS & TIME RELATED COSTS. Dit verslag luidt, voor zover in deze zaak van belang als volgt.

“The Employer (Schiphol), the Engineer (AMJV), the Contractor ( BN-TAV ) and the Subcontractor (Bysteel) (collectively the Parties) have worked collaboratively via a series of meetings to reach amicable financial agreement for compensation on a number of items.

The headline items are:

1. The recent Variations to the Contract and the Subcontract which are time critical

2. The Subcontractor’s additional time related costs associated with the extension of time and with the Variations referred in 1

3. Third Acceleration Option

Each of the above have been discussed in detail and the following is confirmed:

1. The recent Variations to the Subcontract which are time critical: The Engineer agreed that the Subcontractor is entitled to payment of € 5.057.607,68 to execute the Variations as listed in Appendix I. The Parties further agreed that the Subcontract Price and the Contract Price will be adjusted accordingly, in accordance with the Subcontract and the Contract respectively. (…)

2. The Subcontractor’s additional time related costs associated with the extension of time and with the Variations referred in 1.:

The Subcontractor stated in the meetings that they have been incurring additional time related costs associated with the extension of time and that the Subcontractor therefore submitted various claims to the Contractor which are under the Contractor’s review. The overview presented by the Subcontractor in the meetings for their claims is in Appendix IIA. Parties discussed in the meeting that the Subcontractor had issued a preliminary claim in November 2018 for additional costs associated with extension of time for completion (1,758,713.60€). It was further discussed in the meeting that;

• the Contractor included this value in their claim for extension of time for completion and associated costs issued to the Engineer on 09 November 2018.

• This value was subsequently settled between the Employer and the Contractor on 03 April 2019 as part of a wider settlement (i.e. Amendment No.4).

• However, as the Subcontractor adjusted their claim substantially in April 2019, the Contractor and the Subcontractor could not reach to a settlement yet.

(…)

The Subcontractor proposed that a pre-defined weekly sum is certified to the Subcontractor to cover their time related costs while executing all remaining works. The Engineer and the Employer stated that this does not sound to be an unreasonable proposal but that they will need time to consider this proposal and revert.

Parties agreed to enter into preliminary clarifying meetings during next week and to liaise to reach an agreement on meeting to be held between the Engineer, the Employer, the Contractor and the Subcontractor on 3rd April 2020. The weekly sum the Subcontractor is asking to be agreed is € 84.050. The breakdown of which is in Appendix IIB.

The Subcontractor confirmed that the 3rd extension to the Subcontract Time for Completion is due to the variations noted in item 1 above. As such the Subcontractor considers the time related costs shall form part of the variations.

3. Third acceleration option

The Subcontractor has presented its acceleration plan to complete the works (including the additional works noted in item 1 above) by 8 October 2020. (…)

The Employer informed that the decision on 3rd Acceleration is yet to be made (…)”

In Appendix I worden de opgedragen Variations genoemd.

In Appendix II is eerst een overzicht opgenomen van time-related costs, overheads en task related costs van de eerste, tweede en derde Extention of Time claim (EoT-claim). Daaronder is een deel uit dit overzicht opgenomen waarin alleen de time related costs in twee varianten van de derde claim zijn vermeld (met en zonder ‘acceleration’). Daar is ook de berekening van het gevraagde wekelijkse bedrag van € 84.050,- opgenomen:

Eerste, tweede en derde claim

2.11.

Bij brief van 25 mei 2020 (productie B-015) heeft BN-TAV gereageerd op de eerste, tweede en derde EoT-claim van Bysteel

“1) The Subcontractor's letter reference BY0088-GC26 dated 13 February 2020

2) The Subcontractor's letter reference BY0088-GC27 dated 13 February 2020

3) The Subcontractor's letter reference BY0088-GC33 dated 5 May 2020”

In deze uitgebreide brief wijst BN-TAV erop dat de bewijslast voor een EoT-claim op Bysteel rust en wijst zij de claims af, zich daarbij beroepend op artikelen uit het Subcontract.

Ook maakt zij er melding van dat Bysteel BN-TAV heeft verzocht binnen 35 dagen op haar claim te reageren zoals voorgeschreven in artikel 27.1.6. van het Subcontract.

In deze brief schrijft BN-TAV onder meer het volgende.

“2.6 As it stands, none of the three claims submitted by the Subcontractor qualify for a fully substantiated claim as the Subcontractor has not made a delay analysis to establish the critical delays for which the Subcontractor has not borne any responsibility.

(…)

Conclusion

Based on the explanations provided above and the fact that the Subcontractor has failed to submit its claims as required by the Subcontract and its Addendum, the Contractor has no other option but to reject the Subcontractor's claims in their entirety. In other words, the onus to demonstrate that the Subcontractor has any time and/or cost entitlement under the Subcontract remains with the Subcontractor. The Contractor shall be in a position to assess and make a determination for the entitlements only after the fully detailed and substantiated claim is submitted to the Contractor.

[naam 4]

General Project Director”

Settlement Agreement 8 juli 20202.12. Tussen partijen is op 8 juli 2020 een overeenkomst (Settlement Agreement) tot stand gekomen (productie B-018) die voor zover hier van belang als volgt luidt”:

“WHEREAS the Subcontractor and the Contractor have entered into a Subcontract (…)

WHEREAS the Subcontractor issued a preliminary claim for an extension of the Subcontract Time for Completion and an estimate of the associated additional Cost of EUR 1,758,714.20 by e-mail on the 8ᵗʰ of November 2018 with reference number WV.016; and

WHEREAS the Contractor included the Subcontractor's estimate in the Contractor's claim for extension of time for completion and the associated additional costs issued to the Engineer which subsequently became part of a wider settlement between Contractor and Employer (the "Wider Settlement"); and

WHEREAS the Subcontractor has since then updated and revised his preliminary estimate and sent to the Contractor three claims for an extension of the Subcontract Time for Completion and reimbursement of the associated Costs (...)

WHEREAS the Contractor has rejected these claims in their entirety for the reasons provided within the Contractor's letter (…) on 25ᵗʰ of May 2020.

NOW THEREFORE, this "Settlement Agreement No. 001" is entered into by and between the Contractor and the Subcontractor

(…)

2. The Subcontract Time for Completion shall be extended to 11 November 2019 and the Contractor shall make a payment of EUR 1,758,714.20 (the "Agreed Settlement Amount") the next business day following the signature of this Settlement Agreement No. 001, in full and final settlement of any and all claims that the Subcontractor may have under the Subcontract for extension of Subcontract Time for Completion and/or payment due to delay and/or disruption that may have arisen from the events or circumstances that occurred before 11 November 2019 (the "Settled Claims").

3. Effective upon payment of the Agreed Settlement Amount, the Settled Claims shall be deemed to be fully and finally settled and shall not be opened up by the Parties.

4. Execution of this Settlement Agreement No. 001 is without prejudice to the rights and

obligations of the Subcontractor concerning submission of claims under the Subcontract in relation to the events or circumstances that may have occurred after 11 November 2019 or in relation to any post-11 November 2019 effect of events or circumstances that may have occurred before 11 November 2019 but has a continuing effect after 11 November 2019.”

2.13.

Bysteel heeft bij brief van 22 oktober 2020 het volgende aan BN-TAV geschreven, onder meer in reactie op de brief van BN-TAV van 25 mei 2020 (productie B-016).

“Dear Mr. [naam 4] ,

(…) Parties have agreed a settlement that accounts for a proportion of the First Claim submitted. The Parties have agreed a settlement for matters up to 11 November 2019.

(…)

With regards to the Third Claim, it is plainly set out in the claim that the critical path driving the completion of the Subcontract Works and the dominant delay is due to the instructed Variations. Included in the Claim is clear inclusion of a programme with data date 1 April 2020. This programme schedules the activities relating to the Variations and Section 6.2 of the Claim explains the critical path of each Variation in detail. Again, this is a Time Impact Analysis and a forecast of the works yet to be completed.

The semantics of fully complying with clause 16.3 (cost loading, resource loading etc) is a matter of administration and does not change the fundamentals of the programme (ie critical path and logic). All programmes submitted by Bysteel fundamentally comply with the important items of clause 16.3. They certainly satisfy the elements that would assist with determining delays and extensions of time. In addition, and for the record, Bysteel submits an update of the Subcontract Programme with every monthly progress report. The fact that BN-TAV does not accept them is a matter for BN-TAV to answer.

This addresses paragraph 2.15 of your letter that is alleging a further condition precedent that has not been met, when in fact it has.

3. Addendum 1

BN-TAV is relying on clause 9.1 of the Addendum 1 and appears to be suggesting that Bysteel has not complied with this. The clause correctly identifies that Bysteel submitted a preliminary estimate of its losses (financial) and that Bysteel would submit a claim in accordance with the Subcontract. Bysteel has done this. The programme included in Addendum 1 that revises the Subcontract Completion to 2 September 2019 is the very basis of the First Claim. Clause 9.1 does not obligate Bysteel to create a different programme or some form of ‘robust delay analysis’. To the contrary it would complicate matters unnecessarily to introduce a different programme to the one that has been accepted under the Subcontract. As described above, the programme is a Time Impact Analysis and suitably satisfies the purpose of identifying the delays to the Subcontract Time for Completion. It has

the added advantage that the Parties have agreed the same programme.

The same applies to the programme contained in the Second Acceleration which confirms the revised Subcontract Time for Completion is 12 February 2020.

As such, Bysteel has discharged its obligations of clause 9.1 of Addendum 1 and submitted its detailed claim(s).

Instead, BN-TAV now refer to the agreed programmes as ‘some accelerated schedules’. It is clear that the programme(s) included in the First and Second Acceleration agreements satisfies the requirements of being a programme for construction activities. To suggest they are something else is disingenuous.

(…)

With regards to the Third Claim, it is commonly known between the Parties (and the Employer) that the recently instructed Variations are driving the time for Completion of the Subcontract Works. Bysteel assume BN-TAV is not suggesting that Bysteel is responsible for the delays associated with instructed Variations that are agreed as Variations? Clarity on this point is required as a matter of urgency.

(…)

6. Specific Items to address and further comments

(…)

It is patently clear that the Subcontract Time for Completion has been extended for numerous reasons that are not Bysteel’s liability. Bysteel has provided the subsequent notices of delay and there has regularly been programmes issued for acceptance. In 2 cases (First and Second Acceleration) the programmes have been formally accepted by BN-TAV and the Employer. The evidence confirms that Bysteel has not failed to establish the causes of delay. For the record, the most recent delays for the Variations (as the Third Claim) are the dominant delay of the Subcontract Works. As such a reasonable extension of time up to the date for these works to complete is to be granted by BN-TAV irrespective of any other delay.

(…)

Sub-clause 27.1.4 states “contemporary records as may be necessary”. Emphasis should be placed upon the word “may”. This means it is not an obligation on Bysteel, but rather it may be necessary. Bysteel consider all the resources claimed by them are known to the BN-TAV team and the allocations applied are reasonable. This is an acceptable method of calculating the costs. Bysteel is open to further dialogue on this item.

(…)

BN-TAV states that the “Subcontractor shall only be entitled to reimbursement of its costs so long as those additional costs have been substantiated”, whereas, the corresponding clause states “reasonably substantiated”. This is a significant difference and Bysteel considers its claims are reasonably substantiated.

Bysteel is entitled to determine what heads of claim it includes in its submissions.

Clause 9.2 of the Addendum obligates the Parties to act in the legitimate interests of the other. This is in essence a requirement to act in good faith. Bysteel suggest that BN-TAV is breaching this clause with its current position. In summary, BN-TAV knows that the delays are not of Bysteel’s making and that Bysteel has incurred costs for the significantly extended period on site. Further, Bysteel know that BN-TAV has made similar claims to its Employer for the same matters (and have been paid some of the amounts). This has been openly discussed in meetings that involved the Subcontractor, Contractor and Employer. Instead BN-TAV seek to deny all entitlement under an incorrect interpretation of Bysteel’s obligations and an equally misinterpreted view of the conditions precedent in the Subcontract.

7. Conclusion

In conclusion, Bysteel has acted in good faith throughout these matters and requires BN-TAV to reciprocate.

The delays have been notified and regular programme updates have been provided that record the delays. These actions discharge Bysteel’s responsibility under the Subcontract.

It is evident that the previous agreements (First and Second Acceleration Plans) included a detailed programme that confirms the revised Subcontract Time for Completion.

It is evident that the Variations that are the subject of the Third Claim are also notified as delays and that the Variations are instructed at a time that further extends the Subcontract Time for Completion. The Third Claim includes clear delay analysis that has not been assessed by BN-TAV . It is undeniable that the Variations are delaying completion of the Subcontract Works and it is also undeniable that the Variations have only been instructed recently. Therefore, these are clearly the dominant delay and BN-TAV is obliged to extend the Subcontract Time for Completion accordingly. The costs presented are for the periods confirmed in the 3 programmes provided as part of the Claim submissions.

Bysteel urge BN-TAV to revisit the submitted Claims individually and provide correct determinations of these matters.

Yours sincerely,

[naam 11]

Contract Management Director”

Bysteel dringt aan op betaling van TRC

2.14.

Bij brief van 30 juni 2021 (productie B-145) heeft Bysteel aan BN-TAV het volgende geschreven.

Date: Braga, 30 June 2021

Ref: BY0088-GC66

Subcontract: Pier Airside Project – Amsterdam Airport Schiphol: Steel Structures, Metal Deck and Fire Protection

Subject: Nil Payment for the Subcontractor’s Claims

Considerations: The content of this letter concerns the extensive costs incurred with Nil payment made since 12 November 2019

Dear Mr. [naam 4] ,

We write to express our concern with the significant costs we are incurring and no apparent progress with our claims (formal or without prejudice).

As you are aware, the Parties concluded Settlement Agreement 001 which accounted for delay costs up to 11 November 2019. Since this Bysteel has been paid Nil and the claimed value up to the end of May 2021 for extensions of time totals €6,166,537.47. As you can appreciate this is a detrimental burden of cashflow that Bysteel should not have to suffer. In addition to the extension of time claims, Bysteel has suffered other costs relating to storage of unused material and covid costs. These sums total a further €266,781.0 that has not been paid.

We met with BN-TAV and the Employer on 11 December 2020, where the Employer confirmed that all amounts up to December 2020 should be concluded promptly so that all historical matters were resolved and that the Parties would only need to concern themselves with future matters. This was very encouraging for Bysteel and was taken as a firm commitment from the Employer by Bysteel.

Unfortunately, this commitment has not transpired, and we are now at the end of June 2021 (6 full months later), and we are not any further advanced than where we were in December 2020 in this regard.

It has now reached a point where we must insist a significant payment is made that accounts for the significant delay costs incurred since 11 November 2019 to May 2021.

Once this is paid, we request that the Parties agree a monthly sum that is included in the IPCs for the continued management of the Subcontract Works that are significantly extended through no fault of Bysteel.

When considering the patience Bysteel has shown whilst BN-TAV has negotiated with its Employer, we consider the above is more than reasonable under the circumstances and anticipate BN-TAV will agree.

Can we please schedule a meeting as soon as possible to put the above into action as Bysteel cannot continue to fund the project.

Yours sincerely,

[naam 11]

2.15.

Op 2 juli 2021 zijn tussen Bysteel en BN-TAV de volgende e-mailberichten uitgewisseld (productie B-144).

Bysteel mailde om 08:34 aan BT-TAV:

From: [naam 9] (…)

Sent: Friday, July 2, 2021 8:34 AM

To: [naam 4] (…)

Cc: BN TAV- [naam 12] (…); [naam 13] (…)

Subject: FW: BY0088-SCHIPHOL AIRPORT : URGENT Bysteel Commercial Issues - Pending (Update 20210701).

Importance: High

Dear [naam 4] ,

Bysteel would like to express its displeasure, not only to the lack of response to the numerous alerts, e-mails, letters already sent exposing the awful commercial situation where Bysteel stands in this project (for over a year and a half), but also for the lightness and unconcern shown by BN-TAV in its prompt resolution.

Although during the meeting held last November, a goal of having Bysteel Claims situation "resolved" by Christmas was set and agreed by everyone (including Schiphol), we regretfully note that the “agreement” is constantly being pushed back, delaying even more the payment of amounts due with regard to the various claims presented in due

course, all of them already evaluated and explained to BN-TAV countless times.

This irresolution is pushing Bysteel into an even worst and dangerous position.

To avoid aggravation of the problems this situation is causing to Bysteel, we were obliged to submit the IPA-TRC.02 with the claims amounts (6,9 M€) already incurred until June 2021 (see attachment), to which we request your urgent validation and approval, for the issuing of the respective invoice.

For the above mentioned and given the absence of any explanation or information regarding the expected date for Bysteel’s commercial resolution, We request the scheduling of an extraordinary and urgent meeting between the administrations of all entities involved (Schiphol / BN-TAV and Bysteel), in order to reach a definitive solution that ensures the smooth progress of the works and the desirable success of the project in the end.

Hope to hear from you soon.

Obrigado / Thank You.

Melhores cumprimentos / Best regards,

[naam 9]

direcção projecto / project director

BN-TAV heeft hierop geantwoord in een mailbericht van 10.28 uur:

Dear [naam 9] ,

As you know, we have involved you in our without prejudice discussions with the Employer. However, the Employer’s actions take time and so far an agreement has not been reached. As we have made clear on many occasions, as and when we have updates from the Employer concerning Bysteel, we inform you. We’ve recently received a reaction from the Employer which we are now considering and will get in touch with you as and when we deem appropriate.

In the meantime, you continued issuing your claims and we continued responding to them. Therefore, we reject the expressions like lightness, unconcern etc.

As the contractual entitlement is not established and agreed, we will reject the IPA stated in your email.

Regards,

[naam 4]

Daarop heeft Bysteel bij mailbericht van 18:56 uur aan BN-TAV het volgende geschreven.

Dear [naam 12] ,

We understand BN-TAV is having its WoP meetings with the employer, and we appreciate being involved in that process as much as possible.

However, I must reiterate that the moment we are now living is different…We have already a very high amount that has not been yet paid to bysteel due to an endless number of Contractual Instructions(CI) and Variations.

It is quite clear that, despite of other Delay Events, the occurrence of the referenced CI and Variations postpone, on their own, the duration in each discipline.

Bysteel has been agreeing to do Variations without including Time related Costs, in spite the Subcontract stating these should be agreed between parties before proceeding with the instructed works. We have been doing this for the sake of the project progress, however and because we have not been paid for the Time related Costs since November 2019, we are now in a difficult moment of financial asphyxiation in the project that no Subcontractor can handle.

I write to you because it is very important that BN-TAV understands the severity of the issue in hands. We need to find a way for BN-TAV and the Employer to pay to bysteel the costs incurred since 11 November 2019 until now, even if this is an on account payment, until you decide on the responsibility on the CI and Variations that you have been issuing to bysteel.

We can all agree that CI and Variations are not of bysteel’s responsibility, so this should not be an obstacle for you to do an on account payment to bysteel for the historic costs.

Correspondentie over Variation WV.298

2.16.

Bij offerte van 14 juni 2021 (productie B-148) heeft Bysteel een prijs opgegeven voor Variation WV.298 van in totaal € 289.136,64, waarvan € 65.433,98 voor Management Costs.

Bij e-mailbericht van 15 juli 2021 heeft BN-TAV daarop als volgt gereageerd:

Hi [naam 2] ,

Besides the management cost, we approve the variation WV.298.

Approved amount: 223.702,66 €

If you don’t have any further comments, please also submit on aconex.

Best Regards,

[naam 14] | Quantity Surveyor

Ballast Nedam – TAV JV | Project A-Pier

Daarop heeft Bysteel geantwoord per e-mailbericht van 21 juli 2021.

Dear [naam 14] ,

Thank you for the feedback and confirmation regarding the direct costs for this Variation.

As BNTAV is aware, all management costs from previous WVs that we’ve added to EoT claim are still pending since 11.11.2019 and works kept continuing for almost 2 years.

As you may understand, we can ’t continue funding the project, thus all the time and cost implications shall also be agreed together in this WV.

(…)

We have to insist to be paid for the Management costs, as included in the WV.

We trust this is acceptable and look forward to receive a positive feedback.

Best regards,

[naam 2]

In WV 320A (productie B-157) is voor WV.298 een bedrag aan onbetaalde managementkosten opgenomen van € 65.433,98.

3.Het geschil

In conventie

3.1.

Bysteel vordert – samengevat - na wijziging van haar eis (waarbij na het tussenvonnis onderdeel 5 van de eis is gewijzigd, zoals nader vermeld onder 3.4)

1. te verklaren voor recht dat BN-TAV het Subcontract heeft opgezegd op grond van artikel 22.6 van het Subcontract ("Termination for Contractor's Convenience");
2. (vervallen);
3. BN-TAV te veroordelen tot betaling van € 1.707.724,73 met betrekking tot het onbetaald gelaten meerwerk (IPA46), vermeerderd met de contractuele rente over dit bedrag vanaf de datum van de dagvaarding tot aan de dag van betaling;

4. BN-TAV te veroordelen tot teruggave van (i) de Retention Bond en (ii) de Performance Bond, binnen 7 dagen na betekening van het vonnis, op straffe van een dwangsom ter hoogte van € 100.000, althans een door uw Rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag;
5. BN-TAV te veroordelen tot betaling van EUR 6.745.107,02 uit hoofde van de Consolidated Claim, vermeerderd met wettelijk rente over dit bedrag vanaf 19 januari 2022;

6. BN-TAV te veroordelen tot betaling van de (administratie)kosten van € 2.250 die Bysteel heeft gemaakt in verband met het verzoek tot mediation bij het NAI;

6a. BN-TAV en Ballast Nedam hoofdelijk te veroordelen in de kosten van verlenging van de Retention Bond en de Performance Bond, in totaal € 48.019,90;

7. hoofdelijke veroordeling van BN-TAV en Ballast Nedam in de kosten van het geding, waar onder de beslagkosten en de nakosten, een en ander, voor zover de wet het toelaat, uitvoerbaar bij voorraad.
Over de onderdelen 1, 3, 4, 6 en 6a is al geoordeeld in het tussenvonnis.

3.2.

BN-TAV c.s. voert verweer.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang ingegaan.

Overzicht van de verdere beoordeling

3.4.

De beslissingen die in het tussenvonnis zijn genomen in conventie zijn weergegeven onder 4.135 van het tussenvonnis. In rechtsoverweging 4.136 van het tussenvonnis is vermeld dat nog niet is beslist over

- de Consolidated Claim, onderdeel a (€ 8.233.997,78, bij eiswijziging na het tussenvonnis € 6.145.664,75),
zie nader de hoofdstukken 4 en 5 van dit vonnis

- onderdeel c (€ 450.772,90), bij eiswijziging na het tussenvonnis gewijzigd in:
€ 392.305,10 aan vergoeding voor aanvullende personeelskosten om de Variations te kunnen verwerken en beprijzen en € 62.627,41 aan vergoeding van kosten van buitengerechtelijke juridische bijstand (hoofdstuk 3.3),
(zie nader hoofdstuk 6 van dit vonnis);

- onderdeel e (i): kosten van Bysteel voor onderaannemers € 144.509,76
(zie nader hoofdstuk 6 van dit vonnis);

- onderdeel e (iii): personeelskosten en apparatuurkosten van haar onderaannemer.

bij eiswijziging na het tussenvonnis gewijzigd in: € 144.509,76 aan kosten voor de onder-onderaannemers
(zie nader hoofdstuk 6 van dit vonnis);

De zaak is naar de rol verwezen voor akte van Bysteel over hetgeen is vermeld in de rechtsoverwegingen 4.80, 4.88, 4.96, 4.104 van het tussenvonnis en voor antwoordakte van BN-TAV .

3.5.

De rechtbank heeft daarbij de volgende instructie gegeven (tussenvonnis onder 5.1):
Voor wat betreft de gevorderde vertragingsschade in de Consolidated Claim dient Bysteel voor zover mogelijk de volgende vragen te beantwoorden:

1. Wat was de oorzaak van de vertraging?

2. Wanneer is deze oorzaak bekend geworden?

3. Op welke datum en op welke wijze is de vertraging aan BN-TAV gemeld?

4. Is tussen partijen al overeengekomen dat de vertraging in de risicosfeer van BN-TAV ligt, zo ja waar blijkt dat uit.

2. Zo nee, op welke in het Subcontract geregelde rechtsgrond geeft deze vertraging recht op vergoeding van daardoor ontstane kosten?

5. Welke schade is door de vertraging ontstaan?

6. Voor zover sprake is van vertraging door meerwerk: waaruit blijkt dat de opgetreden vertraging niet uit het meerwerk zelf voortvloeit (en dus al in de prijs voor het meerwerk is verdisconteerd) maar moet worden beschouwd als een door het meerwerk veroorzaakte “extra” vertraging elders.

Voor wat betreft de (als onderdeel van de Consolidated Claim) gevorderde ‘andere projectkosten en kosten ter onderbouwing van de schade’ dient Bysteel de hiervoor weergegeven vraag 1 tot en met 6 te beantwoorden en vraag 7:

7. Hoe verhouden deze kosten zich tot de in de zes claims reeds gevorderde kosten?

Bysteel dient ten aanzien van de door haar gevorderde personeelskosten ten bedrage van

€ 144.509,76 en voor de ‘overige kosten van de onderaannemer voor het beschikbaar houden van personeel en apparatuur in te gaan op de vraag wanneer BN-TAV de opzegging door Schiphol aan Bysteel bekend heeft gemaakt en welke instructies zij toen heeft verstrekt. Ook dient Bysteel in te gaan op de vraag of er tussen de beëindiging van het Contract door Schiphol en de opzegging door BN-TAV een verplichting was voor Bysteel om haar personeel (en dat van haar onderaannemers) beschikbaar te houden (en zo ja op welke grond en voor hoe lang). En of deze verplichting na de opzegging van het Subcontract bestond (en zo ja op welke grond en voor hoe lang).

3.6.

Beide partijen hebben vervolgens een akte genomen en nog nadere producties in het geding gebracht. De daarin neergelegde standpunten zullen hierna per onderwerp worden besproken.

4. Standpunten van partijen - de Consolidated Claim, onderdeel a, vertragingsschade

Standpunt Bysteel

4.1.

Bysteel stelt dat zij door de uitloop van het Project met meer dan tweeëneenhalf jaar grote schade heeft geleden. Door vele aan BN-TAV toerekenbare omstandigheden heeft Bysteel haar personeelsleden langer moeten inzetten en beschikbaar moeten houden.

Het gaat daarbij om (a) werknemers die op het bouwterrein de werkzaamheden direct uitvoeren, maar ook om (b) de werknemers die elders in het proces betrokken zijn, te weten de disciplines Design, Detailed Design, Fabrication and Painting en Project and Worksite Management. De personeelskosten voor deze activiteiten zijn tussen partijen veelal aangeduid als "Management Costs" en ook vaak als "Time Related Costs".

4.2.

Er zijn volgens Bysteel twee zelfstandige grondslagen voor haar vordering van de Time Related Costs (hierna ook wel TCR) .

- kosten die onderdeel zijn van de directe kosten van het door BN-TAV opgedragen
meerwerk(“Variations”) (grondslag 1),

- Time Related Costs, als gevolg van de voor rekening van BN-TAV komende
vertragingsoorzaken(grondslag 2). De vertragingsoorzaken 1, 2, 4, 7, 8 en 10 betreffen

ontbrekende informatie; de vertragingsoorzaken 3, 6, 9, 11 en 12 betreffen Variations en bij vertragingsoorzaak 5 gaat het om het niet verder kunnen werken door het nog aanwezig zijn van een tijdelijke brug en door het ontbreken van de benodigde fundering.

-
Bysteels grondslag 1

4.3.

Volgens Bysteel heeft BN-TAV verlangd dat de Time Related Costs voor het op te dragen meerwerk niet in de prijs voor de Variations zelf zouden worden opgenomen, maar apart als claim zouden worden ingediend. De reden daarvan was — zo begreep Bysteel — dat BN-TAV geen contractuele mogelijkheid had om dergelijke Time Related Costs ook in haar eigen Variations richting Schiphol op te nemen. Met een separate vertragingsclaim zou het voor BN-TAV wel mogelijk zijn de claim in te dienen bij Schiphol. Bysteel heeft aan dat verzoek voldaan en bij verdere aanbiedingen steeds een voorbehoud gemaakt: “Time Related Costs will be presented in Extension of Time (E.O.T.) claim”.

-
Bysteels grondslag 2

4.4.

Bysteel stelt in totaal twaalf vertragingsoorzaken die in de risicosfeer van BN-TAV liggen en heeft een vertragingsanalyse van haar deskundige Walking Baseline in het geding gebracht, waarin de vertraging per discipline is vastgesteld. De werkwijze van Walking Baseline houdt in dat zij de vertraging op het kritieke pad heeft berekend die het gevolg waren van de door Bysteel genoemde vertragingsoorzaken. Dat heeft zij gedaan voor verschillende disciplines (te weten Design, Detailed Design, Fabrication and Painting en Project and Worksite Management). Voor elk van de disciplines zijn de kosten van de vertraging vervolgens berekend als de vertraging op het kritieke pad in dagen maal de kosten van de werknemers die in die discipline (gemiddeld) werkzaam waren per dag.

Ook de door Bysteel in het geding gebrachte onderbouwing van de EoT-claims (productie B-126) gaat uit van een percentage ‘allocation’ per werknemer x het aantal dagen vertraging x een uurtarief x een percentage. Het allocatie-percentage voor managers heeft Bysteel gebaseerd op het aantal activiteiten dat een manager volgens haar tegelijk kan managen (zie productie B-243).

Bysteel heeft het rapport van Walking Baseline voorgelegd aan een andere deskundige, te weten de heer Pindolia van KPMG. De heer Pindolia bevestigt dat de analyses van Walking Baseline een deugdelijke onderbouwing bieden. Walking Baseline heeft haar rapport aangepast naar aanleiding van de bevindingen van de deskundigen van de kant van BN-TAV , maar blijft in grote lijnen bij haar bevindingen.

4.5.

Bysteel heeft in totaal zes EoT claims bij BN-TAV ingediend. De eerste drie claims zijn door BN-TAV afgewezen, op welke afwijzing Bysteel heeft gereageerd (zie onder 2.13). Deze claims zijn voor zover betrekking hebben op gebeurtenissen en omstandigheden in de periode tot 11 november 2019 onderdeel van de Settlement Agreement (zie onder 2.12).

De vierde, vijfde en zesde claim zijn in wezen volgens dezelfde systematiek ingericht als de eerdere claims. De openstaande claims zijn na beëindiging van het Subcontract samengebracht in de ‘Consolidated Claim’.

BN-TAV heeft over de vierde, vijfde en zesde claim gedurende de looptijd van het Subcontract geen standpunt ingenomen.

4.6.

Volgens Bysteel heeft BN-TAV tijdens een bespreking op 23 september 2020 gesteld dat zij met Schiphol in gesprek zou gaan over de Time Related Costs van Bysteel. BN-TAV heeft ook op dat moment niet betwist dat Bysteel recht had op vergoeding van haar Time Related Costs. Op 11 december 2020 heeft vervolgens een bespreking plaatsgevonden tussen Bysteel, BN-TAV en Schiphol. Daarin heeft Schiphol bevestigd dat alle openstaande bedragen tot en met december 2020 spoedig zouden worden afgewikkeld. In de maanden daarna ontving Bysteel echter nog steeds geen betaling, en ook overigens geen inhoudelijke reactie op haar claims. Bysteel heeft gewezen op de onder 2.14-2.15 weergegeven correspondentie.

4.7.

Bysteel heeft van de vertragingsoorzaken en de daardoor ontstane vertragingsschade het volgende overzicht gegeven.

Van het bedrag van € 8.212.538,13 uit bovenstaand overzicht valt € 4.630.970,81 onder grondslag 1 en de rest (€ 3.581.567,32) onder grondslag 2.

Op het bedrag moet in mindering worden gebracht een bedrag van € 1.025.963,38 voor TRC waarvoor in de Variations is betaald en € 1.040.910 die in IPA46 zijn opgenomen en waarover reeds een beslissing is genomen in het tussenvonnis. Daarmee resteert er een vordering op dit punt van € 6.145.664,75.

Standpunt BN-TAV

4.8.

BN-TAV stelt dat Bysteel geen recht heeft op de gevorderde TRC om de volgende redenen.

1) De gevorderde kosten zijn al vergoed omdat deze vallen onder de opslag van 26,8% die tussen partijen is overeengekomen.

2) De tussen partijen overeengekomen eenheidsprijzen per kg omvatten reeds een vergoeding voor indirecte kosten zoals management.

3) Een deel van de gevorderde kosten wordt al bestreken door de Settlement Agreement van 8 juli 2020.

4) De gevorderde kosten zijn in de overeengekomen Variations al vergoed en voor zover dat niet zo is, is dat omdat BN-TAV met de voorgestelde kosten niet akkoord ging, omdat deze onvoldoende waren onderbouwd. Het Subcontract vereist een “
fully detailed claim” (artikel 27.1.5) en de claims van Bysteel voldoen daar niet aan.

5) Als er al recht bestaat op vergoeding van nog niet vergoede kosten is dat slechts mogelijk met een EoT-claim volgens de regels van het Subcontract. Dit is niet gebeurd en ook dat staat toewijzing in de weg. Vereist is dat er dan vertraging op het kritieke pad is opgetreden. Een EoT-claim moet volgens artikel 27.1.1 worden ingediend “
not later than twenty-four (24) Days after the Subcontractor became aware, of the event or circumstance giving rise to such entitlement”. Bysteel heeft dat volgens BN-TAV niet gedaan. Zij heeft de claims voor de vertragingsoorzaken 1, 2, 3, 6, 7, 8 en een deel van 9 te laat ingediend, alleen de vertragingsoorzaken 4, 5 en een deel van 9 zijn tijdig gemeld. Vertragingsoorzaak 10 is niet op de juiste wijze gemeld.

4.9.

Volgens BN-TAV heeft Bysteel op basis van het rapport van Walking Baseline een abstracte wijze van schadeberekening gebruikt, gebaseerd op aannames en theoretische kosten, maar dat is niet in lijn met wat partijen hebben afgesproken in het Subcontract en niet in lijn met artikel 6:97 van het Burgerlijk Wetboek (BW). BN-TAV verwijst in dit kader naar een rapport van Project Advisors International ("PAI") van 9 februari 2024 (producties 67-69- BN-TAV ). Volgens dit rapport is de door Walking Baseline gebruikte methode op verschillende punten onjuist. PAI heeft niet zelf een vertragingsanalyse gemaakt.

4.10.

BN-TAV heeft de door Bysteel gestelde vertragingsoorzaken als zodanig niet betwist.

5.Beoordeling - de Consolidated Claim, onderdeel a, vertragingsschade

1
De opslag van 26,8 % staat niet aan afzonderlijke vergoeding van Time Related Costs in de weg

5.1.

Dat de door BN-TAV gevorderde TRC in het geheel niet zouden mogen worden opgevoerd omdat deze onder de opslag van 26,8% zouden vallen is pas in deze procedure aangevoerd. BN-TAV baseert haar stelling op de hoogte van de opslag, die volgens haar afwijkt van de opslag die gebruikelijk is. Bysteel betwist dat. De rechtbank kan uit de hoogte van de overeengekomen opslag niet afleiden dat TRC van die opslag deel uitmaakten. BN-TAV heeft geen contractuele bepalingen aangevoerd die haar standpunt ondersteunen, terwijl het Subcontract een zeer gedetailleerde regeling van de rechtsverhouding van partijen bevat.

Bovendien zou - als dit argument al juist zou zijn - het feit dat BN-TAV dat nooit eerder heeft aangevoerd bij haar reacties op de door Bysteel ingediende claims in ieder geval reden zijn om het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar te achten dat in dit geding alsnog te doen.

2
De tussen partijen overeengekomen eenheidsprijzen staan niet in de weg aan afzonderlijke vergoeding van Time Related Costs

5.2.

BN-TAV heeft al in haar brief van 3 januari 2019 (zie onder 2.3) het standpunt ingenomen dat de TRC vallen onder de eenheidsprijzen en voert dat ook in dit geding aan. Bysteel heeft in haar brief van 9 januari 2019 dat standpunt voldoende weerlegd (zie onder 2.4). Met Bysteel is de rechtbank van oordeel dat, ook als wordt aangenomen dat in de overeengekomen eenheidsprijzen een vergoeding voor TRC is opgenomen, daaruit niet volgt dat die vergoeding toereikend is voor elke Variation. Bovendien heeft BN-TAV erkend dat de overeengekomen uurtarieven (zie onder 2.9) zagen op Variations. Deze zouden niet nodig zijn als TRC ook voor de Variations al in de eenheidsprijzen zouden zijn verwerkt. De rechtbank verwerpt dan ook dit standpunt van BN-TAV .

3
De Settlement Agreement staat niet in de weg aan het vorderen van EoT

5.3.

BN-TAV stelt dat een deel van de gevorderde TRC al zijn verdisconteerd in de Settlement Agreement. Volgens Bysteel staat het haar vrij om kosten te vorderen die voortvloeien uit een vertragingsoorzaak uit de periode vóór de Settlement Agreement, maar waarvan de gevolgen ook daarna nog merkbaar waren. Een deel van de tweede claim zou daarom niet bestreken worden door de Settlement Agreement. Bysteel verwijst in dit kader naar de bepaling in de overeenkomst onder 4 waaruit blijkt dat de regeling zich niet uitstrekt over claims die zien op ‘
post 11 november 2019 effect of events or circumstances that may have occured before 11 november 2019 but has a continuing effect after 11 november 2019’. Gelet op deze afspraak staat de Settlement Agreement op zich inderdaad niet in de weg aan het vorderen van de gestelde vertragingsschade in relatie tot de tweede claim.

4
Het afzonderlijk vorderen in een EoT-claim van de Time Related Costs in relatie tot de Variations

5.4.

Uit de onder 2.5 tot en met 2.8 aangehaalde producties met betrekking tot de Variations WV06 en WV052A kan de volgende gang van zaken worden afgeleid. Bysteel dient voor een op te dragen Variation een offerte in, waarin kosten van management (onderdeel van de TRC) afzonderlijk zijn opgenomen. BN-TAV gaat niet akkoord met die kosten. In het geval van Variation 052B legt BN-TAV ook uit waarom zij daarmee niet akkoord gaat, namelijk omdat zij meent dat de managers die er toch al zijn deze taak er wel bij kunnen nemen zonder extra tijd en kosten.

Vervolgens laat Bysteel deze kosten vallen onder aankondiging dat deze als EoT claim zullen worden ingediend. BN-TAV reageert daar dan niet op en partijen komen tot overeenstemming over een prijs waarin de kosten van management niet zijn opgenomen.

Volgens Bysteel is het steeds zo geweest dat BN-TAV weigerde de TRC te vergoeden en heeft Bysteel steeds het voorbehoud gemaakt dat zij deze nog als EoT claim zou indienen, wat zij ook heeft gedaan.

5.5.

Uit de schriftelijke stukken kan niet worden afgeleid dat BN-TAV de instructie heeft gegeven de TRC uit de offertes te halen en afzonderlijk als EoT claim in te dienen. Het was Bysteel zelf die heeft ingestemd met het niet vergoeden van kosten van management in de prijs van de Variations, maar daarbij heeft zij wel aangekondigd dat deze later als EoT claim zouden worden ingediend. Dit kan worden afgeleid uit de gang van zaken zoals weergegeven onder 2.5-2.8 inzake de WV006 en WV052A.

5.6.

Of het nu op instructie van BN-TAV was of niet kan in het midden blijven, vast staat in ieder geval dat deze werkwijze tussen partijen is gevolgd. Dit had een paar gevolgen:

Anders dan wanneer de TRC in de prijsafspraken voor de Variations zouden zijn opgenomen, is over de omvang daarvan tussen partijen geen overeenstemming bereikt.
BN-TAV was ervan op de hoogte dat de TRC nog afzonderlijk gevorderd zouden worden.

Bysteel diende bij die vordering te voldoen aan de eisen die in het subcontract gelden voor EoT-claims.

5.7.

Ook is uit de correspondentie en de daarin onder 2.10 en 2.14 genoemde besprekingen op 26 maart 2020 en 11 December 2020 duidelijk dat partijen ervan uitgingen dat de EoT-claim van Bysteel zou worden doorgeleid naar Schiphol, de opdrachtgever. In het onder 2.10 weergegeven verslag van het overleg op 26 maart 2020 met Schiphol, de Engineer, BN-TAV en Bysteel is er geen sprake van dat de claims van Bysteel voor TRC op formele gronden (te laat, niet fully substantiated) zouden moeten worden afgewezen, maar is er in beginsel een welwillende houding van de kant van Schiphol en de Engineer. Het voorstel om voor de lopende TRC wekelijks ruim € 84.000 te betalen wijzen zij niet af:
“this does not sound to be an unreasonable proposal”, maar hierover moet tussen partijen nader overlegd worden.

Uit het mailbericht van Bysteel van 2 juli 2021 8.34 AM (zie onder 2.15) kan worden afgeleid dat dit overleg is voortgezet en dat dit uitzicht bood op een zekere betaling van de EoT-claims van Bysteel.
“Although during the meeting held last November, a goal of having Bysteel Claims situation "resolved" by Christmas was set and agreed by everyone (including Schiphol) (…)”

Bysteel beklaagt zich erover dat dit nog steeds niet tot enige betaling heeft geleid.
Ook het antwoord van BN-TAV van diezelfde dag (zie onder 2.15) maakt melding van het overleg met Schiphol;
"As you know, we have involved you in our without prejudice discussions with the Employer.”

5.8.

Uit deze omstandigheden, in samenhang bezien, kan worden afgeleid dat partijen ervan uitgingen dat er in ieder geval nog een zekere afrekening van EoT-claims moest plaatsvinden. Bysteel maakte kosten die niet in de Variations waren verdisconteerd en partijen waren nog in gesprek over hoe hiermee om te gaan. Er was discussie over de onderbouwing van de claims, maar de gedragingen van BN-TAV wekten wel het vertrouwen dat voor TRC, die niet in de afspraken over de variations werden goedgekeurd, later iets zou worden afgerekend.

5
BN-TAV kan zich niet beroepen op bepaalde bepalingen uit het Subcontract

5.9.

Het Subcontract kent een aantal bepalingen over de wijze waarop een EoT-claim moet worden ingediend en onderbouwd. De rechtbank komt tot het oordeel dat BN-TAV , voor zover hier niet aan is voldaan, zich niet (meer) op deze bepalingen kan beroepen. Dit oordeel wordt hierna uitgelegd.

Tijdig indienen van de claim

5.10.

Een EoT-claim dient volgens artikel 27.1.1. te worden ingediend binnen 24 dagen nadat ‘
the Subcontractor became aware of the event or circumstance giving rise to such entitlement’. Voor de vertragingsoorzaken waarbij dit volgens BN-TAV niet exact binnen die termijn is gedaan, heeft Bysteel voldoende onderbouwd dat BN-TAV met regelmaat op de hoogte werd gehouden van de vertragingsoorzaken.

Gedurende de zeer vele contacten die tussen partijen hebben plaatsgevonden over de Variations, over ontbrekende informatie en over de hierop gebaseerde EoT-claims is voor zover uit het dossier blijkt door BN-TAV aanvankelijk ook nooit een beroep gedaan op het niet tijdig melden van de opgetreden vertraging of indienen van de claim.

5.11.

Ten aanzien van de Variations kon het BN-TAV gezien de tussen partijen ontstane werkwijze bekend zijn dat de TRC later nog in EoT-claim zouden worden gevorderd en daarom kan zij geen aanspraak maken op een afzonderlijke melding daarvan telkens binnen 24 dagen nadat de Variation werd opgedragen.

5.12.

Ten aanzien van de ontbrekende informatie heeft Bysteel uitvoerig uiteen gezet dat zij BN-TAV heeft gewezen op de informatie die zij miste. Uit die meldingen kon BN-TAV ten minste afleiden dat er kans was op vertraging en dat deze af zou kunnen hangen van de mate waarin het gebrek aan informatie de werkzaamheden op zou houden. Een afzonderlijke melding van de omvang van de vertraging op het moment dat de informatie was ontvangen dient dan geen redelijk doel, mede gezien de maandelijkse updates die Bysteel heeft verstrekt van haar planning en de tussen partijen ontstane werkwijze om de vertragingsschade niet steeds afzonderlijk te vorderen, maar deze samen te brengen in claims die een bepaalde periode besloegen (de eerste tot en met de zesde EoT-claim).

5.13.

Deze omstandigheden bij elkaar genomen leiden tot het oordeel dat het BN-TAV niet vrij staat zich achteraf alsnog te beroepen op de regeling in artikel 27.1.1. inzake het niet tijdig melden van de vertragingsoorzaken.

Fully detailed claim

5.14.

Volgens artikel 27.1.5 van het subcontract moet de Subcontractor een ‘
fully detailed claim’ indienen om aanspraak te maken op ‘extension of the Subcontract Time for Completion’ en vergoeding van kosten. In het tussenvonnis is overwogen dat EoT claims vormvrij zijn en dat ook voor een ‘delay analysis’ geen vormvereisten gelden. Voor zover Bysteel de overige door BN-TAV gewenste informatie niet zou hebben verstrekt kan BN-TAV dit Bysteel niet tegenwerpen om de volgende redenen.

5.15.

Bysteel heeft onderbouwd dat zij maandelijks updates stuurde van haar programma waaruit de vertraging bleek. Programma’s zoals deze waren ook overeengekomen in het Second Acceleration plan. Dat Bysteel wellicht niet van alles ‘contemporary records’ zoals vermeld in artikel 27.1.4 heeft bijgehouden doet er niet aan af dat volstrekt duidelijk was dat Bysteel te maken had met TRC. Bovendien heeft Bysteel in haar brief van 22 oktober 2020 (weergegeven onder 2.13) uiteengezet waarom die in dit geval niet nodig waren en is niet gesteld of gebleken dat BN-TAV daar nader op in is gegaan. Ook kon uit de beschrijvingen bij de claims voldoende worden opgemaakt welke factoren de oorzaak vormden van de opgetreden vertragingen (zie hierover ook r.o. 4.78 van het tusssenvonnis van 30 augustus 2023), nog daargelaten dat voor zover het ging om door BN-TAV opgedragen Variations zij daarmee bekend mocht worden verondersteld.

5.16.

Het verslag van de skype-meeting in maart 2020 en de Settlement Agreement van juli 2020 wekten niet de indruk dat de claims van Bysteel voor TRC op formele gronden (wegens gebrek aan onderbouwing) volledig zouden worden afgewezen. Er was in beginsel een welwillende houding om TRC te vergoeden en de claims leken dan ook mogelijk niet ‘
fully’, maar in ieder geval voldoende substantiated om deze te kunnen beoordelen.

5.17.

De rechtbank weegt ook mee dat BN-TAV op de latere claims (de vierde tot en met zesde claim) niet binnen 35 dagen heeft gereageerd, ondanks dat zij zich van haar verplichting om dat te doen gelet op de correspondentie wel van bewust was. De kwestie van de EoT-claims leek te worden vooruitgeschoven. Deze werkwijze, waarbij de TRC niet al in de Variations werden vergoed, maar werden ‘vooruitgeschoven’ was een afwijking van het Subcontract ten voordele van BN-TAV en ten nadele van Bysteel. Het betekende niet alleen dat Bysteel de TRC voorfinancierde, maar ook dat zij voor zover het ging om TRC als gevolg van Variations het risico droeg dat over de omvang daarvan later nog overeenstemming moest worden bereikt, met alle risico’s van dien, terwijl de systematiek van het Subcontract uitging van overeenstemming op het moment van het opdragen van een Variation.
Ook weegt de rechtbank mee dat BN-TAV weliswaar in reactie op de eerste drie claims in de onder 2.10 weergegeven brief heeft gewezen op de eis van een fully substantiated claim, maar dat dit niet aan het bereiken van een Settlement Agreement in de weg heeft gestaan. En zoals gezegd, op het antwoord van Bysteel op die brief (zie 2.13) is BN-TAV niet meer ingegaan.

5.18.

Deze omstandigheden bij elkaar genomen leiden tot het oordeel dat BN-TAV zich niet achteraf kan beroepen op eventuele gebreken in de onderbouwing van de claims teneinde deze volledig af te wijzen.

Tussenconclusie

5.19.

Bysteel heeft voldoende duidelijk gemaakt dat door de haar genoemde omstandigheden hebben gezorgd voor TRC. BN-TAV heeft de gestelde vertragingsoorzaken op zichzelf niet betwist. Evenmin is gemotiveerd weersproken dat deze oorzaken, te weten de opgedragen Variations, het ontbreken van de benodigde informatie en vertragende omstandigheden op het werkterrein, in de risicosfeer van BN-TAV liggen. De rechtbank gaat er dan ook van uit dat de gestelde vertragingen aan BN-TAV toe te rekenen zijn.

Er is discussie ontstaan over de wijze van indienen van de claims van Bysteel en de onderbouwing daarvan. Bij de beoordeling van deze claims zijn de contractuele afspraken tussen partijen weliswaar het uitgangspunt, maar partijen zijn van de contractueel overeengekomen systematiek afgeweken door de TRC voor zich uit te schuiven. De wijze waarop door partijen uitvoering is gegeven aan het contract en de contacten hierover maken dat de door BN-TAV genoemde argumenten niet in de weg staan aan toekenning van een vergoeding van TRC aan Bysteel. De rechtbank komt nu toe aan de beoordeling van de hoogte van de TRC.

6
Begroting van de TRC

5.20.

Bysteel heeft haar claims niet gestaafd met een concrete onderbouwing van de extra werkuren en kosten die feitelijk zijn gemaakt gelet op de vertragingsoorzaken. De schade kan dan ook niet nauwkeurig worden vastgesteld.

5.21.

Bysteel begroot haar schade onder verwijzing naar de rapporten van Walking Baseline. Deze rapporten gaan uit van een berekening die gebaseerd is op aannames over welke personen per discipline gemiddeld extra zouden zijn ingezet en aannames over het aantal extra uren. De rechtbank volgt de begroting van de te vergoeden TRC zoals zou volgen uit de rapporten van Walking Baseline niet. Daarbij is het volgende redengevend.

5.22.

De rapporten van Waling Baseline onderbouwen wel dat de werkzaamheden gelet op de relevante vertragingsoorzaken langer geduurd hebben dan vooraf overeengekomen, maar niet in welke mate dat concreet tot kosten heeft geleid die nog niet onder de Variations vergoed waren. Immers de benadering van Walking baseline komt er op neer dat elke dag dat het project voor een bepaalde discipline door aan BN-TAV toe te rekenen omstandigheden langer geduurd heeft, alle (gemiddeld) bij die discipline werkzame personen tegen de daarvoor overeengekomen tarieven langer zijn ingezet en dus betaald moeten worden. Die veronderstelling acht de rechtbank niet juist.

5.23.

BN-TAV heeft verder terecht aangevoerd dat voor de disciplines die niet op de bouwplaats werkzaam zijn (te weten in ieder geval Design, Detailed Design, Fabrication and Painting) geldt dat Bysteel ook nog andere projecten had, zodat kan worden aangenomen dat als een vertraging aan de kant van BN-TAV optrad door bijvoorbeeld het later beschikbaar komen van vereiste informatie, de werknemers in deze disciplines ander werk konden doen. In de berekening van Walking Baseline is hiermee geen rekening gehouden. Bysteel heeft ter zitting erkend dat het niet zo is dat door de vertragingen aan de kant van BN-TAV werknemers van die disciplines stil zaten en niets deden. Dat betekent dat voor die disciplines geldt dat vertraagde beschikbaarheid van informatie er niet zonder meer toe geleid heeft dat zij meer uren hebben besteed, maar vooral dat deze over een langere periode zijn uitgesmeerd. Ook hierom zal niet van de door Bysteel gestelde hoogte van de TRC, zoals gebaseerd op de rapporten van Walking Baseline, worden uitgegaan.

5.24.

De rechtbank ziet daarom aanleiding om de TRC te schatten.

Een belangrijk aanknopingspunt voor het schatten van de TRC is de Settlement Agreement waarbij partijen overeenstemming hebben bereikt over de eerste claims. Ook is een concrete reactie van BN-TAV op een groot deel van de gedetailleerde onderbouwde claims van Bysteel, ondanks aandringen van Bysteel en in strijd met haar contractuele plicht, uitgebleven tot het einde van de samenwerking. Bysteel verkeerde mede daardoor gerechtvaardigd in de verwachting dat voor TRC nog een serieuze afrekening zou plaatsvinden.

5.25.

Met inachtneming van het voorgaande, houdt de rechtbank bij de schatting van de hoogte van de verschuldigde TRC rekening met de volgende omstandigheden:
- de oorspronkelijk opleverdatum was 27 april 2019;

- in de Settlement Agreement van 20 juli 2020 is de opleverdatum verlengd tot 11 november 2019 en is er een vergoeding van € 1.758.714,20 door BN-TAV betaald voor vertragingsoorzaken die zich voordeden in de periode tot en met 11 november 2019;

- de opzegging van het Subcontract vond plaats op 16 december 2021 met de instructie om de bouwplaats direct te verlaten;

- voor disciplines die niet op de bouwplaats werkzaam zijn leverde het vertraagd beschikbaar komen van vereiste informatie niet een evenredige vertraging van hun werk op;

- voor de disciplines die op de bouwplaats werkzaam waren geldt dat zij bij voornoemde vertraging niet zonder meer elders konden worden ingezet;

- van de totale claim ziet ongeveer 40% van de gestelde schade op het vertraagd beschikbaar komen van de vereiste informatie;

- Bysteel heeft haar claims niet gestaafd met een concrete onderbouwing van de extra werkuren en kosten die feitelijk zijn gemaakt gelet op de vertragingsoorzaken, hetgeen in haar nadeel werkt.

conclusie Consolidated Claim onder a

5.26.

Op grond van wat is overwogen onder 5.20-5.25 worden de TRC geschat op: € 4.500.000,-. Op dat bedrag moet in mindering worden gebracht een bedrag van € 1.025.963,38 voor TRC waarvoor in de Variations is betaald en een bedrag van € 1.040.910 dat in IPA46 is opgenomen (zie onder 4.7), zodat resteert € 2.433.126,62.
5.27. Omdat TRC toewijsbaar zijn zoals hierboven vermeld en er mee rekening wordt gehouden dat deze deels al in IPA46 waren opgenomen, is er geen reden terug te komen van de in het tussenvonnis genomen beslissing dat de vordering uit hoofde van IPA46 toewijsbaar is.

6.Beoordeling - de Consolidated Claim, onderdelen c en e

De Consolidated Claim, onderdeel c:

standpunt Bysteel

6.1.

Dit betreft andere projectkosten en kosten ter onderbouwing van de Consolidated Claim, te weten extra (personeels)kosten die Bysteel heeft moeten maken naar aanleiding van de vele Variations die BN-TAV aan Bysteel heeft opgedragen gedurende de uitvoering van de Subcontract Works. Deze extra werkzaamheden bestonden onder meer uit het in kaart brengen en beprijzen van het enorme aantal Variations en, in het verlengde daarvan, de coördinatie en logistiek van de werkzaamheden ten gevolge van deze Variations. Bysteel beroept zich op de verklaring hierover van mevrouw [naam 11] . Gevorderd wordt een bedrag van € 392.305,10.

6.2.

Verder gaat het om de juridische kosten voor de onderbouwing van de eerste tot en met de Consolidated Claim van Bysteel. Dit zijn volgens Bysteel kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid tot een bedrag van € 62.627,41. Deze werkzaamheden behelsden onder meer het leveren van input voor de vertragingsanalyses ten behoeve van de verschillende claims (die uiteindelijk zijn opgesteld door Walking Baseline) en de advisering ter zake.

standpunt BN-TAV

6.3.

Volgens BN-TAV vallen de onder 6.1 genoemde kosten onder de indirecte kosten, waarvoor ook bij de Variations een opslag van 26,8% werd vergoed. Deze kosten worden bovendien dubbel gevorderd, want er zijn ook al kosten voor contract manager en planner gevorderd.

6.4.

BN-TAV stelt dat Bysteel de gestelde juridische kosten onvoldoende onderbouwd heeft en dat deze niet slechts strekten tot verkrijging van voldoening buiten rechte, maar voor een deel ook ter voorbereiding van dit geding. Voor zover Bysteel al recht zou hebben op vergoeding van kosten die samenhangen met de onderbouwing van haar claims, dan zijn deze kosten reeds vergoed door middel van het opslagpercentage van 26,8% voor indirecte kosten.

beoordeling

6.5.

Voor de kosten van het in kaart brengen en beprijzen van de Variations slaagt het verweer van BN-TAV . Ook de rechtbank gaat ervan uit dat de onder 6.1 genoemde kosten vallen onder de bij de Variation toegepaste opslag voor indirecte kosten.

6.6.

De gestelde juridische kosten betreffen geen kosten tot vaststelling van schade of aansprakelijkheid en evenmin kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte in de zin van art. 6:96 onder b of c BW. De werkzaamheden ter onderbouwing van de claims waren nodig om de contractuele voorschriften inzake EoT-claims na te komen en vloeien dus voort uit de werkzaamheden in het kader van het Subcontract. Daarmee vallen deze kosten niet onder de reikwijdte van artikel 6:96 onder b of c BW. Gemaakte kosten voor het substantiëren van claims onder het Subcontract maken deel uit van de indirecte kosten waarin is voorzien door de opslag van 26,8%.

6.7.

Het gevorderde uit hoofde van de Consolidated Claim onder c wordt dus afgewezen.

De Consolidated Claim, onderdeel e

standpunt Bysteel

(i): kosten beschikbaar houden personeel

6.8.

Dit betreft volgens Bysteel de kosten van het beschikbaar houden van haar eigen personeel en dat van haar onderaannemers ter hoogte van EUR 144.509,76.
BN-TAV heeft op 29 november 2021 via een algemeen bericht gericht aan al haar subcontractors kennis gegeven van de opzegging door Schiphol van het Contract per diezelfde dag. Bysteel heeft opheldering gevraagd over de gevolgen voor haar, maar daarop is niet gereageerd. BN-TAV heeft vervolgens bij brief van 13 december 2021 een "14 days' termination notice" afgegeven en daarbij de subcontractors opgedragen de bouwplaats te verlaten.
Volgens Bysteel betekende dat niet dat het Subcontract dan ook per direct eindigde. BN-TAV had nog een instructiebevoegdheid. Om te voorkomen dat Bysteel aan BN-TAV een grond zou geven het Subcontract wegens Subcontractor's Default, op te zeggen, diende Bysteel uitvoering te blijven geven aan haar verplichtingen onder het Subcontract totdat het Subcontract (daadwerkelijk) was geëindigd. Dit betekende volgens Bysteel dus dat zij haar personeel/onderaannemers niet kon inzetten op andere projecten (voor zover dat überhaupt had gekund, vlak voor de kerst) dan wel eerder kon demobiliseren, maar beschikbaar moest houden voor het Project tot 29 december 2021.
Bovendien heeft Bysteel nog werkzaamheden moeten verrichten ten behoeve van de afwikkeling van het Project, zoals het opmaken van de stand van het werk en voltooiing van de Subcontractor Documents, waaronder onder meer de as-built documentatie.

(iii): personeels- en apparatuurkosten onderaannemers

6.9.

Wat de kosten van onderaannemers betreft gaat het volgens Bysteel (na eiswijziging) om een bedrag van € 144.509,76, dat Bysteel haar onderaannemers heeft moeten doorbetalen gedurende de periode vanaf het moment dat de onderonderaannemers hun werkzaamheden dienden neer te leggen tot aan het moment van daadwerkelijke beëindiging van het Subcontract.

standpunt BN-TAV

6.10.

Volgens BN-TAV was Bysteel niet verplicht haar personeel of dat van onderaannemers beschikbaar te houden, gezien de haar gegeven instructie de bouwplaats te verlaten.

beoordeling

6.11.

Gezien de uitdrukkelijke instructie van BN-TAV om de bouwplaats te verlaten en de reden daarvoor kan niet worden aangenomen dat Bysteel haar personeel of dat van onderaannemers nog beschikbaar moest houden. Niet is gesteld of gebleken dat in die situatie een grondslag bestond voor de gevorderde kosten. Dat Bysteel ervoor gekozen heeft personeel beschikbaar te houden komt dan ook voor haar risico. De gevorderde kosten (consolidated claim onder e sub i en iii) zijn dan ook niet toewijsbaar. Op onderdeel ii (huur voor de accommodatie van de teams op de bouwplaats) is al in het tussenvonnis beslist.

7.Conclusies

in conventie

7.1.

De rechtbank verwijst naar het tussenvonnis onder 4.135 voor de reeds genomen beslissingen in conventie.

7.2.

De beslissingen over de Consolidated Claim in het tussenvonnis en in dit vonnis leiden tot het volgende:

uit hoofde van de Consolidated Claim onder a wordt BN-TAV veroordeeld tot betaling van € 2.433.126,62. (zie dit vonnis onder 5.2),
voor de Consolidated Claim onder b – langer aanhouden zekerheden en verzekeringen is € 373.421,13 toegewezen (zie tussenvonnis onder 4.89),
de Consolidated Claim onder d – overige kosten is toegewezen voor een bedrag van € 260.379,10, (zie tussenvonnis onder 4.96),
de Consolidated Claim onder e – kosten in verband met vroegtijdige Beëindiging Subcontract:

Voor het overige wordt deze claim afgewezen.

De Consolidated Claim wordt per saldo toegewezen voor een bedrag van € 3.136.426,99.

proceskosten

7.3.

BN-TAV en Ballast Nedam zijn grotendeels in het ongelijk gesteld en moeten daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. De proceskosten van Bysteel worden begroot op:

kosten van de dagvaarding € 137,32
griffierecht € 7.843,00
salaris advocaat € 15.249,50 (3,5 punten × € 4.357,00)
nakosten € 139,00 (plus de verhoging zoals vermeld in

de beslissing)

Totaal € 23.368,82

7.4.

De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.

7.5.

Bysteel vordert BN-TAV te veroordelen tot betaling van de beslagkosten. Deze vordering is gelet op het bepaalde in art. 706 Rv toewijsbaar. De beslagkosten worden vastgesteld op € 5.745,34 voor kosten deurwaardersexploten, € 676,00 voor griffierecht en € 4.357,00 voor salaris advocaat (1,0 punt(en) × € 4.357,00), totaal € 10.778,34.

7.6.

De veroordeling wordt (deels) hoofdelijk uitgesproken. Dat betekent dat iedere veroordeelde kan worden gedwongen het hele bedrag te betalen. Als de één (een deel) betaalt, hoeft de ander dat (deel van het) bedrag niet meer te betalen.

in reconventie

7.7.

In het tussenvonnis is beslist dat de vorderingen in reconventie dienen te worden afgewezen.

7.8.

BN-TAV en Ballast Nedam zijn in het ongelijk gesteld en moeten daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. De proceskosten van Bysteel worden begroot op:

- salaris advocaat € 8.714,00 (2 punten × € 4.357,00)

- nakosten € 139,00 (plus de verhoging zoals vermeld in de

beslissing)

Totaal € 8.853,00

8.De beslissing

De rechtbank

in conventie

8.1.

verklaart voor recht dat BN-TAV het Subcontract heeft opgezegd op grond van artikel 22.6 van het Subcontract ("Termination for Contractor's Convenience");

8.2.

veroordeelt BN-TAV tot betaling van € 1.697.724,73 met betrekking tot het onbetaald gelaten meerwerk (IPA46), vermeerderd met de contractuele rente over dit bedrag vanaf de datum van de dagvaarding tot aan de dag van betaling,

8.3.

veroordeelt BN-TAV tot teruggave van (i) de Retention Bond en (ii) de Performance Bond, binnen 7 dagen na betekening van het vonnis, op straffe van een dwangsom van € 100.000 per dag dat BN-TAV niet aan deze veroordeling voldoet, tot een maximum van € 5.000.000,

8.4.

veroordeelt BN-TAV tot betaling van € 3.136.426,99. uit hoofde van de Consolidated Claim, vermeerderd met wettelijk rente over dit bedrag vanaf 19 januari 2022;

8.5.

veroordeelt BN-TAV en Ballast Nedam hoofdelijk in de kosten van verlenging van de Retention Bond en de Performance Bond van € 34.427,80,

8.6.

veroordeelt BN-TAV en Ballast Nedam hoofdelijk in de proceskosten van € 23.368,82, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als BN-TAV en Ballast Nedam niet tijdig aan de veroordelingen voldoen en het vonnis daarna wordt betekend,

8.7.

veroordeelt BN-TAV en Ballast Nedam hoofdelijk in de beslagkosten, tot op heden vastgesteld op € 10.778,34,

in reconventie

8.8.

veroordeelt BN-TAV en Ballast Nedam hoofdelijk in de proceskosten van € 8.853,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als BN-TAV en Ballast Nedam niet tijdig aan de veroordelingen voldoen en het vonnis daarna wordt betekend,

in conventie en in reconventie

8.9.

verklaart dit vonnis wat betreft de onder 8.2 tot en met 8.8 genoemde beslissingen uitvoerbaar bij voorraad,

8.10.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.H.C. Jongeneel, mr. L. Voetelink en mr. R.C.J. Hamming en in het openbaar uitgesproken op 12 maart 2025.^[1]

ECLI:NL:RBAMS:2025:1458

Vonnis inzake onderaannemingsovereenkomst tussen Bysteel S.A. en BN-TAV Joint Venture V.O.F. met betrekking tot A-Pier Schiphol

Uitspraak

2.De feiten

27.Claims, Amicable Settlement, Mediation and Jurisdiction

3.Het geschil

In conventie

5.Beoordeling - de Consolidated Claim, onderdeel a, vertragingsschade

6.Beoordeling - de Consolidated Claim, onderdelen c en e

7.Conclusies

in conventie

8.De beslissing

Voetnoten