Uitspraak
RECHTBANK Amsterdam
Civiel recht
Zaaknummer: C/13/731983 / HA ZA 23-345
Vonnis van 31 januari 2024
in de zaak van
[eiser] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
eisende partij (hierna:
[eiser]),
[eiser]),
advocaat: mr. J.M. Wagenaar te Enschede,
tegen
ING BANK N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde partij (hierna: de
Bank),
Bank),
advocaat: mr. T.R.B. De Greve te Amsterdam.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 13 maart 2023 met producties 1 tot en met 54,
- de conclusie van antwoord met producties 1 tot en met 58,
- de conclusie van antwoord met producties 1 tot en met 58,
- het tussenvonnis van 2 augustus 2023 waarin een mondelinge behandeling is bepaald,
- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 20 december 2023,
- een brief van mr. Wagenaar van 11 januari 2024 naar aanleiding van het proces-verbaal.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
[eiser] is een vastgoedbedrijf, met als middellijk bestuurder haar oprichter de heer [naam 1] (hierna:
[naam 1]) via de moedervennootschap [naam moedermij.] B.V.
[naam 1]) via de moedervennootschap [naam moedermij.] B.V.
2.2.
[eiser] en haar moeder- en zustervennootschappen bankierden bij de Bank. [eiser] werd tegenover de Bank niet alleen vertegenwoordigd door [naam 1] , maar ook door haar accountants de heer [naam 2] (hierna:
[naam 2]) en de heer [naam 3] (hierna:
[naam 3]). [naam 2] en [naam 3] zijn ook werkzaam bij het fiscale dienstverleningskantoor ESJ Financial Enginering en bankieren zelf ook bij de Bank.
[naam 2]) en de heer [naam 3] (hierna:
[naam 3]). [naam 2] en [naam 3] zijn ook werkzaam bij het fiscale dienstverleningskantoor ESJ Financial Enginering en bankieren zelf ook bij de Bank.
2.3.
In 2007 besloot [eiser] haar bestaande vastrentende leningen naar het variabele 3-maands Euribor-rentetarief om te zetten.
2.4.
Vervolgens ontving [eiser] op 2 oktober 2007 een brief met bijlagen over transacties in
over the counter(OTC)-derivaten (hierna: de
OTC-brief), met daarin algemene informatie over de dienstverlening inzake de afdekking van rente- en valutarisico’s. Ook staat in de OTC-brief:
over the counter(OTC)-derivaten (hierna: de
OTC-brief), met daarin algemene informatie over de dienstverlening inzake de afdekking van rente- en valutarisico’s. Ook staat in de OTC-brief:
‘Voor het aangaan van transacties wordt u op de hoogte gesteld van de daaraan verbonden risico’s.
(…)
Verder zullen wij u waarschuwen indien uw posities zich ontwikkelen op een manier die niet in overeenstemming is met de gemaakte afspraken.’
2.5.
Eén van de bijlagen bij de OTC-brief was een door partijen ondertekende overeenkomst over optie- en termijncontracten (hierna: de
FOP-overeenkomst). Daarin werd een
execution only-dienstverlening beschreven, te weten het mogen verstrekken van opdrachten aan de Bank tot het verrichten van optie- en termijntransacties op de optiebeurs in Amsterdam, die de Bank voor rekening en risico van de cliënt zal uitvoeren.
FOP-overeenkomst). Daarin werd een
execution only-dienstverlening beschreven, te weten het mogen verstrekken van opdrachten aan de Bank tot het verrichten van optie- en termijntransacties op de optiebeurs in Amsterdam, die de Bank voor rekening en risico van de cliënt zal uitvoeren.
2.6.
Een andere bijlage bij de OTC-brief was een overeenkomst voor een allowancefaciliteit, zijnde een kredietfaciliteit om in de toekomst over te beschikken voor het voldoen van maximaal € 408.000,- aan marginverplichtingen voortvloeiende uit OTC-derivatentransacties met de Bank.
2.7.
Voorts heeft [eiser] op 2 oktober 2007 een cliëntprofiel voor de Bank ondertekend dat was gericht op beleggingsadvies, ten behoeve waarvan een vragenlijst is ingevuld. Als reden voor OTC-derivatentransacties is ingevuld het afdekken van binnen de onderneming bestaande renterisico’s tussen 5 en 10 jaar. Daarnaast is ingevuld dat [eiser] meer dan vijf jaar ervaring heeft met IRS (
interest rate swapsof renteswaps). In het cliëntprofiel staat onder meer:
interest rate swapsof renteswaps). In het cliëntprofiel staat onder meer:
‘Teneinde uw onderneming adequaat te kunnen adviseren over de producten die het beste aansluiten op uw bedrijf en uw bedrijfsactiviteiten dient ING Bank informatie bij u in te winnen. Daarnaast verschaft ING Bank ook informatie om uw onderneming in staat te stellen de risico’s correct in te schatten.’
2.8.
Op 8 oktober 2007 sloot [eiser] bij de Bank drie
forward startingrenteswaps af met een rentedekking voor financiering van in totaal € 5,8 miljoen (hierna: de
Swaps):
forward startingrenteswaps af met een rentedekking voor financiering van in totaal € 5,8 miljoen (hierna: de
Swaps):
- Swap 1met nummer [nummer 1] met hoofdsom € 3 miljoen, ingangsdatum 1 juli 2008 en looptijd 10 jaar,
- Swap 2met nummer [nummer 2] met hoofdsom € 1,5 miljoen, ingangsdatum 1 juli 2009 en looptijd 8 jaar,
- Swap 3met nummer [nummer 3] met hoofdsom € 1,3 miljoen, ingangsdatum 1 juli 2010 en looptijd 6 jaar.
2.9.
Op 20 juli 2009 vond een overleg plaats tussen de Bank, [naam 1] en [naam 2] . In het gespreksverslag staat onder meer het volgende:
‘Klant is oneens met deze offerte en heeft andere verwachting ten aanzien van renteontwikkeling dan ING (nl rente zal niet verder dalen, waardoor negatieve waarde beperkt blijft). Hoogte PS limiet op basis van rekenmodel waarin renteverwachtingen ING zijn verwerkt. We staan hier lijnrecht tegenover de klant.’
2.10.
Vervolgens heeft [eiser] bij de Bank de volgende leningen afgesloten of verlengd:
- Op 24 september 2009 nummer [nummer 4] van € 368.510 en looptijd 2 jaar,
- Op 24 september 2009 nummer [nummer 5] van € 368.510 en looptijd 2 jaar,
- Op 24 maart 2010 nummer [nummer 6] van € 615.000 en looptijd 1 jaar,
- Op 24 maart 2010 nummer [nummer 7] van € 1.125.000 en looptijd 1 jaar,
- Op 14 juni 2011 nummer [nummer 8] van € 1.200.000 en looptijd 1 jaar,
- Op 14 juni 2011 nummer [nummer 9] van € 4.662.500 en looptijd 1 jaar,
- Op 14 juni 2011 nummer [nummer 10] van € 1.000.000 en looptijd 1 jaar,
- Op 28 juni 2012 nummer [nummer 10] van € 1.000.000 en looptijd 3 jaar,
- Op 28 juni 2012 nummer [nummer 9] van € 4.662.500 en looptijd 1 jaar,
- Op 2 april 2013 nummer [nummer 9] van € 4.662.500 en looptijd 2 jaar.
2.11.
Op 19 september 2011 schreef de Bank het volgende aan [naam 3] :
‘Als gevolg op ons gesprek van afgelopen vrijdag, ontvangt u hierbij het overzicht betreffende de lopende renteswaps van [eiser] BV.
De totale actuele marktwaarde van de 3 swaps tezamen is -/- € 896.600 EUR (…).
Om deze reden zijn dan ook de documenten voor het verhogen van de allowance faciliteit aan u overhandigd.’
2.12.
Op 4 oktober 2011 ontving [eiser] een brief over een MiFID-cliëntclassificatie, waarin [eiser] door de Bank werd aangemerkt als niet-professionele cliënt.
2.13.
Vervolgens ontving en tekende [eiser] op 5 oktober 2011 een raamovereenkomst inzake niet-beursverhandelde derivaten, gericht op ‘niet-professionelen & professionele Business Banking’. Dezelfde dag tekende [eiser] voor een verhoging van zijn allowancefaciliteit naar € 1,2 miljoen.
2.14.
Op 21 augustus 2012 werd de allowancefaciliteit verhoogd naar € 1,35 miljoen.
2.15.
In 2012 klaagde [naam 1] bij de Bank over het feit dat zijn zakelijke portefeuille ‘vast zat’ als gevolg van de Swaps, in de hoop onderling een oplossing te bereiken.
2.16.
In mei 2014 heeft [naam 1] persoonlijk onderhandeld met de heren [naam 4] en [naam 5] , destijds bestuurder van de Bank. Dat resulteerde in een beëindigingsovereenkomst voor Swap 1 van 1 juli 2014 waarin de Bank bij het afrekenen van de negatieve waarde ongeveer de helft, te weten € 450.000, voor eigen rekening nam en de andere helft ten behoeve van [eiser] financierde. Verder staat in de beëindigingsovereenkomst:
‘(…) en Partij A [de Bank, Rb] en Partij B [ [eiser] , Rb] zullen vanaf en inclusief deze datum worden ontslagen en ontheven van alle rechten, taken, aanspraken en verplichtingen welke waren ontstaan uit de Transactie [Swap 1, Rb], met uitzondering van de rechten, taken, aanspraken en verplichtingen van Partij A en Partij B met betrekking tot betalingen of andere verplichtingen te betalen of te voldoen voorafgaande aan of op de Beëindigingsdatum.’
2.17.
Op 22 april 2015 sloten [eiser] en ING beëindigingsovereenkomsten voor Swap 2 en Swap 3. Swap 2 had op dat moment een negatieve waarde van -/- € 136.250 en Swap 3 had een negatieve waarde van -/- € 69.200. Ook bij deze afrekening nam de Bank ongeveer de helft van de totale negatieve waarde, te weten € 102.847, voor eigen rekening en financierde zij het restant van € 98.205 voor [eiser] . Verder staat in beide beëindigingsovereenkomsten:
‘The Transaction [Swaps 2 en 3, Rb] shall be terminated and cancelled with effect from and including 22 April 2015 (the “Cancellation Agreement Date”) and all rights, duties claims and obligations of Party A [de Bank, Rb] and Party B [ [eiser] , Rb] thereunder shall be released and discharged with effect from and including the Cancellation Agreement Date without prejudice to any such rights, duties, claims and obligations which arise prior to the Cancellation Agreement Date.’
2.18.
Op 21 april 2017 ontving [eiser] een brief van de Bank over het Uniform Herstelkader Rentederivaten MKB (hierna:
UHK), waarin de Bank heeft meegedeeld dat [eiser] niet voor nadeelcompensatie in aanmerking kwam. Reden daarvoor was volgens de brief dat [eiser] in 2007 een professionele belegger was, omdat:
UHK), waarin de Bank heeft meegedeeld dat [eiser] niet voor nadeelcompensatie in aanmerking kwam. Reden daarvoor was volgens de brief dat [eiser] in 2007 een professionele belegger was, omdat:
‘de rechtspersoon of vennootschap waarin u uw onderneming drijft of de Groep waarvan uw onderneming deel uitmaakte, op het moment van het afsluiten van het rentederivaat, voldeed aan tenminste twee van de drie hieronder vermelde omvangvereisten:
- Het balanstotaal is tenminste EUR 20 miljoen,
- De omzet is tenminste EUR 40 miljoen,
- Het totaal eigen vermogen is tenminste EUR 2 miljoen.’
2.19.
Per brief van 30 mei 2017 heeft [eiser] vervolgens bezwaar gemaakt tegen de afwijzing van compensatie onder het UHK met zijn advocaat van destijds.
2.20.
Op 15 februari 2021 heeft het bedrijf Orchard Finance in opdracht van [eiser] een rapport uitgebracht over de gevolgen van de Swaps in vergelijking met een rentecap. Orchard Finance heeft hiervoor € 3.560,43 (inclusief btw) in rekening gebracht.
2.21.
Later maakte [eiser] via haar huidige advocaat opnieuw bezwaar tegen de Swaps, die vervolgens per brief van 31 augustus 2021 de Bank op diverse tekortkomingen wees en de Bank aansprakelijk stelde. Verder staat er onder meer:
‘
Renteswap in strijd met wet en zorgplicht
Renteswap in strijd met wet en zorgplicht
(…)
Conclusie
(…)
Er is sprake van een (ernstige) tekortkoming in de nakoming van de verplichtingen van ING Bank jegens cliënten. Derhalve stellen cliënten ING Bank primair aansprakelijk voor de schade en/of ontbinden cliënten subsidiair de renteswaps.
Dwaling
(…)
ING Bank heeft haar mededelingsplicht geschonden en cliënten hebben aldus gedwaald inzake de Renteswaps en zijn deze in een onjuiste voorstelling van zaken aangegaan. Cliënten vernietigen de Renteswaps op grond van dwaling, primair op grond van art. 6:228 lid onder a BW en subsidiair op grond van artikel 2:228 lid 1 onder b BW’
2.22.
Op 15 januari 2023 verscheen een aanvullend rapport van Orchard Finance, waarvoor op 2 maart 2023 € 7.908,86 (inclusief btw) aan [eiser] werd gefactureerd.
3.Het geschil
3.1.
[eiser] vordert dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
primair – schending zorgplicht
I. voor recht verklaart dat de Bank in strijd met de op haar rustende zorgplicht heeft gehandeld jegens [eiser] in verband met:
(i) het adviseren van de Swaps en/of,
(ii) het in rekening brengen van de kosten en/of (verborgen) provisies daaronder,
II. de Bank veroordeelt tot betaling van € 70.505 aan
provisiesonder de Swaps, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de ingangsdatum van de Swaps, althans vanaf heden,
provisiesonder de Swaps, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de ingangsdatum van de Swaps, althans vanaf heden,
III. de Bank veroordeelt tot betaling een bedrag aan
te veel betaalde renteonder de Swaps, te verminderen met vordering II voor zover toegewezen, van:
te veel betaalde renteonder de Swaps, te verminderen met vordering II voor zover toegewezen, van:
(a) primair € 1.509.820, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de relevante rentedatum, althans heden,
(b) subsidiair € 1.470.838 na aftrek van € 38.982 aan kosten van rentecaps van 50%
hedgevan het bedrag genoemd onder III(a),
hedgevan het bedrag genoemd onder III(a),
(c) meer subsidiair € 1.431.856 na aftrek van € 77.964 aan kosten van rentecaps van 100%
hedgevan het bedrag genoemd onder III(a),
hedgevan het bedrag genoemd onder III(a),
(d) nog meer subsidiair nader te begroten in een schadestaatprocedure,
IV. de Bank veroordeelt tot betaling van een bedrag aan
opslagverhogingenvan:
opslagverhogingenvan:
(a) primair € 317.712, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de relevante rentedatum, althans heden,
(b) subsidiair nader te begroten in een schadestaatprocedure,
V. de Bank veroordeelt tot betaling van € 11.468 aan
deskundigenkosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de relevante factuurdatum, althans heden,
deskundigenkosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de relevante factuurdatum, althans heden,
VI. de Bank veroordeelt tot betaling van € 6.775 aan
buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de revelante rente betaaldata, althans heden,
buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de revelante rente betaaldata, althans heden,
subsidiair – ontbinding
VII. voor recht verklaart dat [eiser] de Swaps rechtsgeldig buitengerechtelijk heeft ontbonden, althans alsnog te bepalen dat de Swaps zijn ontbonden,
VIII. de Bank veroordeelt tot betaling van de onder II tot en met VI genoemde bedragen wegens ongedaanmakingsverplichtingen en/of schade/kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf iedere relevante datum,
meer subsidiair – dwaling
IX. voor recht verklaart dat [eiser] heeft gedwaald omtrent:
(a) het aangaan van de Swaps en/of,
(b) het in rekening brengen van de kosten en/of (verborgen) provisies daaronder,
i. primair op grond van artikel 6:228 lid 1 onder a BW,
ii. subsidiair op grond van artikel 6:228 lid 1 onder b BW.
X. voor recht verklaart dat [eiser] de Swaps rechtsgeldig buitengerechtelijk heeft vernietigd, althans alsnog te bepalen dat de Swaps zijn vernietigd,
XI. de Bank veroordeelt tot betaling van de relevante ongedaanmakingsverplichtingen en/of schade/kosten zoals begroot onder de vorderingen II tot en met VI, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf iedere relevante datum,
nog meer subsidiair – onrechtmatige daad
XII. voor recht verklaart dat de Bank onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiser] omtrent:
(i) het adviseren van de Swaps en/of,
(ii) het in rekening brengen van de kosten en/of (verborgen) provisies daaronder,
XIII. de Bank veroordeelt tot betaling van de bedragen zoals begroot onder de vorderingen II tot en met VI, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf iedere relevante datum,
nog meer subsidiair – strijd met de redelijkheid en billijkheid
XIV. voor recht verklaart dat de Bank in strijd met de redelijkheid en billijkheid heeft gehandeld jegens [eiser] omtrent:
(i) het adviseren van de Swaps en/of,
(ii) het in rekening brengen van de kosten en/of (verborgen) provisies daaronder,
XV. de Bank veroordeelt tot betaling van de bedragen zoals begroot onder de vorderingen II tot en met VI, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf iedere relevante datum,
nog meer subsidiair – ongerechtvaardigde verrijking
XVI. voor recht verklaart dat er onder de Swaps sprake is van een ongerechtvaardigde verrijking van de Bank,
XVII. de Bank veroordeelt tot betaling van de bedragen zoals begroot onder de vorderingen II tot en met VI, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf iedere relevante datum,
algemeen (primair en (meer) subsidiair)
XVIII. de Bank veroordeelt in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dagtekening van dit vonnis,
XIX. te bepalen dat een veroordeling tot betaling van een bedrag binnen zeven dagen moet zijn voldaan en de Bank te verbieden om daarbij te verrekenen met eventuele vorderingen op [eiser] .
3.2.
De Bank voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen met een veroordeling van [eiser] in de proceskosten, inclusief nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na dagtekening van dit vonnis.
4.De beoordeling
4.1.
De vorderingen van [eiser] zijn op verschillende grondslagen gebaseerd. Hoofdzakelijk stelt [eiser] dat de Bank bij het afsluiten van de Swaps is tekortgeschoten in haar zorgplicht, door [eiser] onvoldoende te hebben gewaarschuwd voor de financiële risico’s die de Swaps meebrachten. Dit leidt volgens [eiser] tot een vordering van in totaal € 1.845.775 aan schadevergoeding wegens aansprakelijkheid van de Bank of als ongedaanmakingsverbintenis wegens ontbinding van de Swaps. Daarnaast vordert [eiser] eenzelfde bedrag, naar de rechtbank begrijpt uit onverschuldigde betaling, na vernietiging van de Swaps wegens dwaling of met een beroep op ongerechtvaardigde verrijking.
4.2.
Kortgezegd stelt [eiser] dat de Bank aansprakelijk is, omdat zij bij het afsluiten van de Swaps onvoldoende heeft gewezen op en gewaarschuwd voor de volgende dertien risicodragende kenmerken:
het betreffen OTC-derivaten die dus buiten de gereguleerde beurs worden verhandeld,
de mogelijkheid van een aanzienlijke negatieve waarde,
de mogelijkheid van een verhoogd risicoprofiel in verband met de allowancefaciliteit,
de marginverplichtingen,
de opslagverhogingen,
de kans op liquiditeitsproblemen,
de mismatch of
overhedge,
overhedge,
de keuze voor het
forward starting-karakter,
forward starting-karakter,
de verborgen provisie,
de portefeuille-
hedge,
hedge,
het inflexibele karakter van het product,
de kans op problemen bij vervroegde aflossing,
de kans op problemen bij herfinanciering.
4.3.
De Bank betwist haar zorgplicht te hebben geschonden en voert aan dat zij voldoende, veelal gestandaardiseerde, informatie heeft verstrekt over de kenmerken en risico’s van de Swaps. De dienstverlening was aangegaan op
execution only-basis en dus was de Bank slechts gehouden om te informeren en niet ook te adviseren. De Bank heeft daarom ook nooit een concreet op schrift gesteld advies over de Swaps verstrekt dat was afgestemd op de financiële situatie en behoefte van [eiser] . [eiser] had überhaupt geen zorgbehoefte, doordat zij beschikte over eigen deskundigheid en professionaliteit door de bijstand van [naam 2] en [naam 3] . [naam 1] is bovendien een
selfmadeondernemer die zich niet de kaas van het brood laat eten. Hij liet zich volgens de Bank dan ook niet leiden door advies van anderen en schroomde er niet voor om tegen de Bank in te gaan met zijn eigen verwachtingen bij de renteontwikkelingen.
execution only-basis en dus was de Bank slechts gehouden om te informeren en niet ook te adviseren. De Bank heeft daarom ook nooit een concreet op schrift gesteld advies over de Swaps verstrekt dat was afgestemd op de financiële situatie en behoefte van [eiser] . [eiser] had überhaupt geen zorgbehoefte, doordat zij beschikte over eigen deskundigheid en professionaliteit door de bijstand van [naam 2] en [naam 3] . [naam 1] is bovendien een
selfmadeondernemer die zich niet de kaas van het brood laat eten. Hij liet zich volgens de Bank dan ook niet leiden door advies van anderen en schroomde er niet voor om tegen de Bank in te gaan met zijn eigen verwachtingen bij de renteontwikkelingen.
4.4.
Op banken rust een bijzondere zorgplicht, vanwege hun maatschappelijke functie en centrale rol in het betalingsverkeer. Bovendien beschikken zij bij uitstek over deskundigheid die anderen missen. Hoever die zorgplicht in een specifieke situatie reikt, is afhankelijk van alle omstandigheden van het geval, waaronder de mate van deskundigheid en de relevante ervaring van de betrokken wederpartij, de ingewikkeldheid van het product en de daaraan verbonden risico’s. [1] Andere relevante omstandigheden zijn in dit geval de ook publiekrechtelijke normen die de verhouding tussen een bank en de cliënt inkleuren, afhankelijk van de cliëntclassificatie en het type beleggingsdienstverlening. Er is immers sprake van beleggingsdienstverlening in de zin van artikel 1:1 Wet op het financieel toezicht (Wft) aangezien de Swaps financiële instrumenten zijn ten aanzien waarvan de Bank voor rekening van [eiser] diensten heeft verricht. De publiekrechtelijke normen zijn voor
execution only-dienstverlening beperkter dan voor beleggingsadvies.
execution only-dienstverlening beperkter dan voor beleggingsadvies.
Een ruime bancaire zorgplicht
4.5.
De rechtbank is van oordeel dat tussen partijen sprake is geweest van een adviesrelatie ten aanzien van financieel instrumenten, op welk gebied [eiser] zelf ondeskundig was, zij het dat niet is gebleken dat het initiatief tot het aangaan van de Swaps van de Bank afkomstig was. Dat het dossier geen concreet op schrift gesteld advies bevat met betrekking tot de Swaps, neemt niet weg dat de Bank de huisbankier was van [eiser] waarbij doorlopend werd gesproken over haar individuele financiële situatie en mogelijkheden. De Bank is gehouden geweest om met de uit dien hoofde bekende [eiser] persoonlijk betreffende omstandigheden rekening te houden bij het aanbieden van de Swaps. Bovendien is het ten behoeve van deze dienstverlening opgestelde cliëntprofiel van 2 oktober 2007 ook toegespitst op advisering en ging de Bank ten behoeve daarvan over tot het inwinnen van cliëntinformatie (zie onder 2.7). Dat de FOP-overeenkomst van eveneens 2 oktober 2007 ziet op
execution only-dienstverlening en de documentatie vanuit de Bank dus tegenstrijdigheden bevat, ligt in de risicosfeer van de Bank. Daar komt bij dat de Bank [eiser] vooraf in de OTC-brief van 2 oktober 2007 heeft toegezegd haar op de hoogte te zullen brengen van de aan OTC-derivaten verbonden risico’s (zie onder 2.4). Verder heeft de Bank [eiser] onder de destijds geldende MiFID-regelgeving geclassificeerd als niet-professionele cliënt (zie onder 2.12) en is niet aangevoerd waardoor dat ten tijde van het UHK in 2017 anders werd gezien (zie onder 2.18), zodat de rechtbank ervan uitgaat dat [eiser] bij het aangaan van de Swaps een niet-professionele cliënt was die dus de hoogste mate van bescherming mocht verwachten. Ook de op 5 oktober 2011 gesloten raamovereenkomst voor OTC-derivatentransacties gaat uit van een niet-professionele cliënt (zie onder 2.13). Dat betekent publiekrechtelijk onder meer dat naast de algemene loyaliteitsverplichting uit artikel 4:90 lid 1 Wft, de Bank een geschiktheidstoets had moeten afnemen op basis waarvan het beleggingsadvies werd getoetst aan de over [eiser] ingewonnen informatie over diens (i) kennis en ervaring, (ii) financiële situatie, (iii) beleggingsdoelstellingen en risicobereidheid conform artikel 4:23 lid 1 Wft. Deze strenge publiekrechtelijke normen bij beleggingsadvies geven zoals gezegd invulling aan de bijzondere civielrechtelijke zorgplicht. Kortom, [eiser] mocht van de Bank verwachten dat het advies bij de aankoop van de Swaps was afgestemd op haar individuele situatie en voorzag in adequate waarschuwingen voor de daarbij voor haar relevante risico’s.
execution only-dienstverlening en de documentatie vanuit de Bank dus tegenstrijdigheden bevat, ligt in de risicosfeer van de Bank. Daar komt bij dat de Bank [eiser] vooraf in de OTC-brief van 2 oktober 2007 heeft toegezegd haar op de hoogte te zullen brengen van de aan OTC-derivaten verbonden risico’s (zie onder 2.4). Verder heeft de Bank [eiser] onder de destijds geldende MiFID-regelgeving geclassificeerd als niet-professionele cliënt (zie onder 2.12) en is niet aangevoerd waardoor dat ten tijde van het UHK in 2017 anders werd gezien (zie onder 2.18), zodat de rechtbank ervan uitgaat dat [eiser] bij het aangaan van de Swaps een niet-professionele cliënt was die dus de hoogste mate van bescherming mocht verwachten. Ook de op 5 oktober 2011 gesloten raamovereenkomst voor OTC-derivatentransacties gaat uit van een niet-professionele cliënt (zie onder 2.13). Dat betekent publiekrechtelijk onder meer dat naast de algemene loyaliteitsverplichting uit artikel 4:90 lid 1 Wft, de Bank een geschiktheidstoets had moeten afnemen op basis waarvan het beleggingsadvies werd getoetst aan de over [eiser] ingewonnen informatie over diens (i) kennis en ervaring, (ii) financiële situatie, (iii) beleggingsdoelstellingen en risicobereidheid conform artikel 4:23 lid 1 Wft. Deze strenge publiekrechtelijke normen bij beleggingsadvies geven zoals gezegd invulling aan de bijzondere civielrechtelijke zorgplicht. Kortom, [eiser] mocht van de Bank verwachten dat het advies bij de aankoop van de Swaps was afgestemd op haar individuele situatie en voorzag in adequate waarschuwingen voor de daarbij voor haar relevante risico’s.
4.6.
Dat [eiser] in het contact met de Bank niet alleen door [naam 1] maar ook door [naam 2] en [naam 3] werd vertegenwoordigd maakt het voorgaande niet anders. Niet gebleken is immers dat zij als intermediair of anderszins op professionele en vergunningplichtige wijze de taak en verantwoordelijkheid van beleggingsadvies op zich hebben genomen en dat de Bank nog slechts een uitvoerende rol had. De kennis waarover [naam 2] en [naam 3] reeds beschikten doordat zij eerder zelf renteswaps hadden afgesloten en die zij verkregen via correspondentie met de Bank, moet hierna wel aan [eiser] worden toegerekend als het gaat om de vraag of [eiser] voldoende is geïnformeerd.
De Bank heeft haar zorgplicht op één punt geschonden
4.7.
Van alle verwijten die [eiser] de Bank maakt is de rechtbank van oordeel dat slechts ten aanzien van één van de dertien kenmerken onvoldoende is gewaarschuwd en een zorgplichtschending bestaat. Dat betreft het risico van een negatieve waarde van de Swaps (kenmerk 2) in combinatie met de bij herfinanciering steeds hogere opslagen. [eiser] kon als gevolg van de aanzienlijke negatieve waarde van de swaps de verhoogde opslagen bij herfinanciering niet ontgaan door elders tegen een lagere opslag te lenen, als niet eerst de aanzienlijke negatieve waarde bij de Bank werd afgekocht. Het gaat dus om de wisselwerking tussen de negatieve waarde en de opslagverhogingen (bij – in het onderhavige geval – herfinanciering). Het risico op financieel nadeel uit deze wisselwerking is voorafgaand aan het afnemen van de Swaps onvoldoende inzichtelijk gemaakt. Van de productkaart die de Bank heeft overgelegd, kan de rechtbank niet vaststellen dat [eiser] deze tijdig heeft ontvangen, zoals [eiser] betwist. De productkaart was niet opgenomen als bijlage bij de OTC-brief van 2 oktober 2007. Uit de wel verstrekte informatie blijkt over dit risico geen toelichting en waarschuwing, waardoor [eiser] niet kon overzien dat dit risico werd genomen. [eiser] was zelf immers onvoldoende deskundig en een niet-professionele cliënt op dit gebied. Door onvoldoende voor dit risico te waarschuwen heeft de Bank haar zorgplicht geschonden. De gevorderde verklaring voor recht onder 3.1(I) van [eiser] wordt in zoverre toegewezen.
4.8.
De opslagverhogingen (kenmerk 5) werden in dit geval doorgevoerd bij het aangaan van nieuwe leningen of verlengingen en niet tussentijds op basis van een contractuele bevoegdheid. Deze verhogingen vormden dus geen zelfstandig risico van de Swaps waarvoor moest worden gewaarschuwd. In combinatie met het risico van de negatieve waarde zoals hiervoor besproken, was echter wel sprake van een risico waarvoor de Bank had moeten waarschuwen. De volgende kenmerken werden pas problematische of realistische risico’s bij een aanzienlijke negatieve waarde en steeds hogere opslagen: de kans op liquiditeitsproblemen (kenmerk 6), de inflexibiliteit van het product (kenmerk 11) en de kans op problemen bij herfinanciering (kenmerk 13). Er bestaat dus ten aanzien van deze kenmerken geen zelfstandige zorgplichtschending, aangezien de risico’s ervan in het verlengde liggen van de zorgplichtschending die onder 4.7 is vastgesteld. Daarom behoeven deze kenmerken verder geen afzonderlijke bespreking.
4.9.
De marginverplichtingen (kenmerk 4) en daarmee samenhangende allowancefaciliteit (kenmerk 3) waren op zichzelf niet van invloed op het risicoprofiel van [eiser] , zoals de Bank onweersproken heeft aangevoerd. De allowancefaciliteit is op zichzelf nog geen krediet, maar een krediettoezegging om in de toekomst bij een opkomende marginverplichting krediet te kunnen nemen om te voorkomen dat er met andere middelen betaald moet worden. Ook waren geen problemen te verwachten bij (vervroegde) aflossing (kenmerk 12), omdat van 20 tot 25% van de variabele leningen het renterisico niet was afgedekt. Daardoor vormen deze kenmerken niet een risico waarvoor nog explicieter zou moeten worden gewaarschuwd bij het aangaan van de Swaps. In de verstrekte informatie, zoals de allowancefaciliteit-overeenkomst is bovendien voldoende informatie over de werking van het product gegeven.
4.10.
Verder is uit het dossier genoegzaam gebleken dat voldoende waarschuwende informatie is verstrekt over het kenmerk dat het om OTC-derivaten gaat (kenmerk 1), zoals alleen al blijkt uit de OTC-brief. Van een risico op een mismatch of
overhedge(kenmerk 7) of probleem met de portefeuille-
hedge(kenmerk 10) is geen sprake geweest aangezien slechts 75% tot 80% van de financiering onder de Swaps viel en de Swaps in tijd steeds aansloten op de aflopende vastrentende leningen. De Swaps werden op die manier afgestemd op de financieringsbehoefte van [eiser] , waardoor hieromtrent geen problemen waren te verwachten en het niet nodig was om daarover te waarschuwen. Ook was bij [eiser] vooraf besproken en bekend dat de Swaps
forward startingwaren (kenmerk 8) ten dienste van variabele leningen, die zouden worden aangegaan na afloop van de vastrentende leningen. Er is dan ook geen sprake van het door [eiser] gestelde risico van een speculatief karakter, omdat [eiser] de Swaps gebruikte om toekomstige renterisico’s op variabele leningen af te dekken. Dat zou immers pas het geval zijn als er geen variabele leningen tegenover stonden en de Swaps slechts bedoeld waren om als belegging later te verkopen tegen een hogere marktwaarde. [eiser] heeft de Swaps echter slechts afgenomen voor het productkenmerk van het afdekken van renterisico’s, zoals de Swaps ook presteerden.
overhedge(kenmerk 7) of probleem met de portefeuille-
hedge(kenmerk 10) is geen sprake geweest aangezien slechts 75% tot 80% van de financiering onder de Swaps viel en de Swaps in tijd steeds aansloten op de aflopende vastrentende leningen. De Swaps werden op die manier afgestemd op de financieringsbehoefte van [eiser] , waardoor hieromtrent geen problemen waren te verwachten en het niet nodig was om daarover te waarschuwen. Ook was bij [eiser] vooraf besproken en bekend dat de Swaps
forward startingwaren (kenmerk 8) ten dienste van variabele leningen, die zouden worden aangegaan na afloop van de vastrentende leningen. Er is dan ook geen sprake van het door [eiser] gestelde risico van een speculatief karakter, omdat [eiser] de Swaps gebruikte om toekomstige renterisico’s op variabele leningen af te dekken. Dat zou immers pas het geval zijn als er geen variabele leningen tegenover stonden en de Swaps slechts bedoeld waren om als belegging later te verkopen tegen een hogere marktwaarde. [eiser] heeft de Swaps echter slechts afgenomen voor het productkenmerk van het afdekken van renterisico’s, zoals de Swaps ook presteerden.
4.11.
Wat de opgevoerde verborgen provisie (kenmerk 9) betreft is in bestaande rechtspraak al uitgemaakt dat als bekend mag worden verondersteld dat in de prijs van door de Bank aangeboden financiële producten, zoals de Swaps, een bankmarge wordt verdisconteerd. De cliënt betaalt bij een renteswap aan de Bank een prijs voor de afkoop van het renterisico dat hij loopt met de door hem afgesloten geldlening met variabele rente. Uit welke (verborgen) componenten het vaste rentetarief is opgebouwd, zal over het algemeen niet of minder van belang zijn voor de cliënt. Deze zal immers slechts de afweging maken of hij bereid is om het door de bank voorgestelde vaste rentetarief te betalen ter afdekking van het genoemde renterisico. [2] Daarom was hier geen afzonderlijke waarschuwing voor nodig.
Geen schade en geen causaal verband
4.12.
Een zorgplichtschending leidt pas tot aansprakelijkheid van de Bank als daadwerkelijk sprake is van schade. De door [eiser] opgevoerde schade kwalificeert naar het oordeel van de rechtbank echter niet als zodanig. Voor de vaststelling van schade moet een vergelijking worden gemaakt met de hypothetische situatie waarin de Bank adequaat had gewaarschuwd voor het risico van een negatieve waarde en de wisselwerking daarvan met de opslagverhogingen. [eiser] stelt dat zij in dat geval nog steeds variabele Euribor-leningen was aangegaan, maar dan zonder afdekking van het renterisico of met een rentecap in plaats van renteswaps. Deze stelling is onvoldoende onderbouwd. Indertijd was [eiser] er zelf van overtuigd dat de Euribor zou gaan stijgen ondanks anders luidend advies van de Bank, zoals ook blijkt uit het gespreksverslag van 20 juli 2009 (zie onder 2.9). Alleen al daarom is onaannemelijk dat [eiser] een rentecap zou hebben afgesloten tegen een relatief hoge premie voor de mogelijkheid om te profiteren van door haar niet-verwachte rentedalingen. Met de wetenschap van nu over de sterke en structurele daling van de rentetarieven in de jaren na 2008, zou iedereen voor een rentecap hebben gekozen of, wat meer voor de hand ligt, hebben afgezien van elke afdekking van het renterisico bij Euribor-leningen. Van die wetenschap mag echter niet worden uitgegaan, omdat deze is gebaseerd op wijsheid achteraf. Daarom zijn de rapporten van Orchard Finance waarin schade wordt berekend op basis van het utopische rentecapscenario niet te volgen. Wat de opslagverhogingen betreft is verder niet gesteld of gebleken dat deze niet marktconform waren en dat [eiser] elders lagere opslagen had kunnen bedingen. Ook is niet gesteld dat [eiser] de bestaande variabele leningen bij de Bank niet kon herfinancieren bij een andere bank met lagere opslagen onder de bescherming van de bij de Bank afgesloten renteswaps. Daardoor kan geen schade worden vastgesteld die in causaal verband staat met de zorgplichtschending. Kortom, een nadrukkelijkere waarschuwing van de Bank had [eiser] niet in een wezenlijk andere financiële positie gebracht, omdat zij dan in het meest aannemelijke scenario nog steeds de door haar verwachte rentestijging had afgedekt met de Swaps. Daardoor kan geen schade worden vastgesteld en moet de gevorderde schadevergoeding worden afgewezen.
4.13.
De vorderingen van [eiser] zijn tevens gebaseerd op onrechtmatige daad en de redelijkheid en billijkheid. Het lichaam van de dagvaarding bevat ter onderbouwing van deze grondslagen geen andere feiten dan die al ten grondslag liggen aan de zorgplichtschending. Onvoldoende is onderbouwd in hoeverre dezelfde feiten zoals hiervoor besproken in het kader van een zorgplichtschending wel tot een schadevergoeding uit onrechtmatige daad, al dan niet vanwege het handelen in strijd met de redelijkheid en billijkheid, kunnen leiden. Bovendien behoeven deze grondslagen bij gebrek aan schade geen verdere afzonderlijke bespreking.
Geen ontbinding en dwaling
4.14.
[eiser] stelt dat zij in haar uitvoerige brief van 31 augustus 2021 buitengerechtelijk de Swaps heeft ontbonden vanwege een zorgplichtschending, dan wel heeft vernietigd wegens dwaling. In de gekozen formulering van de brief wordt primair aanspraak gemaakt op schadevergoeding ‘en/of’ subsidiair ontbinding en wordt verderop nog een beroep gedaan op vernietiging wegens dwaling (zie onder 2.21).
4.15.
De vorderingen van [eiser] zien daarnaast op een ontbinding of vernietiging in rechte. De Swaps zijn onaangetaste overeenkomsten over de looptijd tot aan de beëindigingsovereenkomsten in 2014 en 2015 en kunnen dus in zoverre alsnog in hun geheel worden ontbonden of vernietigd. De Bank verweert zich hiertegen.
4.16.
Een ontbinding zou resulteren in ongedaanmakingsverbintenissen zoals bedoeld in artikel 6:271 BW. Met de Bank is de rechtbank van oordeel dat de afdekking van het renterisico naar zijn aard niet meer ongedaan kan worden gemaakt. [eiser] heeft de Swaps afgenomen om zich in te dekken tegen het risico van een stijgende Euribor-rentestand en daar hebben de Swaps ook voor gezorgd. Volgens artikel 6:272 lid 1 BW is [eiser] daarom alsnog een vergoeding verschuldigd voor de geleverde prestatie, waarbij kan worden aangesloten bij de overeengekomen tarieven. Nu daarnaast geen sprake is van schade resulteert een algehele ontbinding van de Swaps dus niet in enige geldvordering. Daarom heeft de buitengerechtelijke ontbinding geen effect gesorteerd en wordt de gevorderde ontbinding bij gebrek aan belang afgewezen.
4.17.
Een vordering tot vernietiging van een overeenkomst wegens dwaling verjaart na verloop van drie jaren nadat de dwaling is ontdekt, zoals bepaald in artikel 3:52 lid 1 onder c BW. [eiser] stelt bij het aangaan van de Swaps op 8 oktober 2007 te hebben gedwaald ten aanzien van de gestelde risicodragende kenmerken van de Swaps. De rechtbank heeft hiervoor reeds toegelicht dat slechts ten aanzien van één kenmerk, namelijk de kans op een aanzienlijke negatieve waarde en de gevolgen daarvan in wisselwerking met de opslagverhogingen, onvoldoende is gewaarschuwd en dus ook onvoldoende is geïnformeerd door de Bank. Daarmee kan als voldoende onderbouwd worden aangenomen dat [eiser] op dit punt een onjuiste voorstelling van zaken had bij het aangaan van de Swaps en in zoverre heeft gedwaald. Vervolgens werd [eiser] in ieder geval op 19 september 2011 geconfronteerd met een negatieve waarde van -/- € 896.600 en de noodzaak van het tweemaal ophogen van de allowancefaciliteit (zie onder 2.11). In de drie jaren daaropvolgend heeft [eiser] geen stuitingshandeling verricht, waardoor na drie jaar op 19 september 2014 de rechtsvordering tot vernietiging van de Swaps is verjaard. Het klagen over het ‘klemzitten’ in 2012 is op zichzelf immers geen stuitingshandeling als bedoeld in artikel 3:316 BW (het instellen van een eis of een andere daad van rechtsvervolging). Nu de rechtsvordering tot vernietiging is verjaard, geldt dat op grond van artikel 3:52 lid 2 BW ook voor de buitengerechtelijke vernietiging die immers plaatsvond op 31 augustus 2021 en dus na 19 september 2014. [3] De gevorderde vernietiging wegens dwaling en de daarmee samenhangende geldvordering uit onverschuldigde betaling zullen dus worden afgewezen.
Geen ongerechtvaardigde verrijking
4.18.
[eiser] stelt tot slot dat sprake is van een ongerechtvaardigde verrijking van de Bank, omdat de Bank is verrijkt door de daling van de Euribor-rentestand ten opzichte van de vaste rente en de opslagen die [eiser] moest betalen. Volgens [eiser] bestond er geen kredietrisico van de Bank en worden deze kosten zonder kredietrisico niet gerechtvaardigd.
4.19.
Volgens de Bank valt niet in te zien hoe dit als verrijking, laat staan ongerechtvaardigde verrijking, moet worden gezien. Een brandverzekeraar wordt ook niet ongerechtvaardigd verrijkt door de premies als de verzekeraar uiteindelijk niet hoeft uit te keren omdat er geen brand uitbreekt, aldus de Bank.
4.20.
De rechtbank overweegt dat nakoming van verbintenissen uit onaangetaste renteswapovereenkomsten niet ongerechtvaardigd is. Partijen zijn over en weer rentebetalingsverplichtingen en de daaruit voortvloeiende risicoverdeling aangegaan en [eiser] heeft bovendien de rentedekking gekregen die zij afnam. Daarom worden de vorderingen van [eiser] die zijn gebaseerd op ongerechtvaardigde verrijking eveneens afgewezen.
4.21.
Bij deze stand van zaken kunnen de overige verweren van de Bank tegen de vorderingen van [eiser] onbesproken blijven, zoals het beroep op afstand van recht, verjaring, de klachtplicht en eigen schuld.
Deskundigenkosten, incassokosten en proceskosten
4.22.
[eiser] vordert € 11.468 als vergoeding voor de kosten van Orchard Finance, die [eiser] heeft gemaakt om schade vast te stellen. Op basis van artikel 6:96 lid 2 aanhef en onder b BW en bestaande rechtspraak komen deze kosten alleen voor vergoeding in aanmerking indien:
de kosten in
conditio sine qua non-verband staan met de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis,
conditio sine qua non-verband staan met de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis,
de kosten kunnen worden toegerekend aan de aansprakelijke persoon,
het redelijk was om deskundige bijstand in te roepen, en,
e daartoe gemaakte kosten redelijk zijn.
De vereisten (c) en (d) vormen samen ook wel een dubbele redelijkheidstoets. Het is niet vereist dat uiteindelijk komt vast te staan dat schade is geleden. [4]
4.23.
De vordering voldoet niet aan de dubbele redelijkheidstoets, omdat het rapport van Orchard Finance uitgaat van een utopisch scenario waarin voor een rentecap zou zijn gekozen. Bovendien valt niet in te zien dat de relatief hoge kosten van Orchard Finance om schade vast te stellen op voorhand al gemaakt moesten worden. Het gaat hier om een onzekere zaak, waarbij de toewijzing van een geldvordering nog afhangt van een veelheid aan te nemen hobbels zoals het beroep op afstand van recht uit de beëindigingsovereenkomsten, verjaring, de klachtplicht, eigen schuld en de verrekening met € 552.847 aan kosten die de Bank in totaal voor eigen rekening heeft genomen met de beëindiging van de Swaps. Daardoor lag het meer voor de hand om schade in een later stadium te begroten teneinde nodeloos gemaakte kosten te voorkomen. Al met al wordt daarom de gevorderde vergoeding voor deskundigenkosten afgewezen.
4.24.
[eiser] vordert € 6.775 aan buitengerechtelijke incassokosten. Deze vordering volgt het lot van de hoofdvordering en moet daarmee worden afgewezen, mede gelet op de staffel van het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten met inachtneming van het Rapport BGK-integraal.
4.25.
[eiser] wordt in overwegende mate in het ongelijk gesteld en zal daarom worden veroordeeld in de proceskosten, aan de zijde van de Bank tot op heden begroot op:
- griffierecht € 8.519,-
- salaris advocaat € 8.494,- (2,0 punten x tarief € 4.247,-)
- nakosten € 173,-
totaal € 17.186,-
4.26.
De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals onder de beslissing vermeld.
5.De beslissing
De rechtbank
5.1.
verklaart voor recht dat ING Bank N.V. in strijd met de op haar rustende zorgplicht heeft gehandeld bij het aangaan door [eiser] B.V. van de renteswaps met nummers [nummer 1] , [nummer 2] en [nummer 3] in 2007,
5.2.
veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van de Bank tot op heden begroot op € 17.186, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, en indien [eiser] niet tijdig aan deze veroordeling voldoet en het vonnis daarna wordt betekend, te vermeerderen met € 90,- en de kosten van betekening,
5.3.
veroordeelt [eiser] in de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn voldaan,
5.4.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
5.5.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. N.C.H. Blankevoort, bijgestaan door mr. M.A.A. van Achterberg, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 31 januari 2024.