Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
Bestuursrecht
zaaknummer: AMS 24/506
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 13 mei 2024 in de zaak tussen
[eiseres] ., te Diemen, eiseres
(gemachtigde: mr. J. de Vet)
en
de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, verweerder
(gemachtigden: mr. L.J.J.G. Verhaeg en mr. I.C.M. Nijland).
Procesverloop
Met een besluit van 4 augustus 2023 (het boetebesluit) heeft verweerder aan eiseres twee boetes opgelegd van in totaal € 6.750 wegens overtreding van artikel 40, tweede lid, en artikel 84, eerste lid, van de Geneesmiddelenwet (Gnw).
Met een het besluit van 8 december 2023 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het boetebesluit ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 april 2024. Eiseres is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.
Overwegingen
Wat aan deze procedure voorafging
1. Op 2 februari 2023 heeft een inspecteur van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA) een inspectie uitgevoerd op de internetsite [naam website] . Naar aanleiding van de aangetroffen informatie over het product ' [productnaam] ' (het product) is een rapport van bevindingen (RvB) opgemaakt met datum 21 februari 2023. In het RvB heeft de inspecteur geconcludeerd dat eiseres het in artikel 40, tweede lid, van de Gnw gegeven verbod om geneesmiddelen waarvoor geen handelsvergunning geldt in voorraad te houden, te koop aan te bieden, te verkopen, af te leveren, ter hand te stellen, in- of uit te voeren of anderszins binnen of buiten het Nederlands grondgebied te brengen, heeft overtreden. Ook heeft de inspecteur geconcludeerd dat eiseres het in artikel 84, eerste lid, van de Gnw bepaalde verbod om reclame te maken voor geneesmiddelen waarvoor geen handelsvergunning geldt, heeft overtreden.
2. In een brief van 25 september 2020 heeft verweerder het voornemen vermeld om aan eiseres een boete op te leggen van in totaal € 6.750, bestaande uit € 3.000 voor overtreding van artikel 40, tweede lid, van de Gnw en € 3.750 voor overtreding van 84, eerste lid, van de Gnw. De reden hiervoor is dat het product dat eiseres op haar website verkoopt, volgens verweerder wordt gepresenteerd als een geneesmiddel, en eiseres daarvoor geen handelsvergunning heeft, en dat zij voor het product verboden reclame maakt. Met het boetebesluit heeft verweerder eiseres overeenkomstig het voornemen beboet.
3. Met het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard. Verweerder meent dat het opleggen van een boete voor zowel het, kort gezegd, verkopen van het product en het maken van reclame voor het product, niet in strijd is met het ne bis in idem-beginsel.
Standpunt van eiseres
4. Eiseres voert primair aan dat niet twee boetes mogen worden opgelegd voor dezelfde feitelijke handeling. Zij heeft ter zitting opgemerkt dat het verkopen van het product in dit geval niet strafbaar zou zijn geweest als er niet tevens reclame voor zou zijn gemaakt. Zonder reclame zou het niet om een geneesmiddel gaan maar om een voedingssupplement. Dat is niet verboden om te verkopen. Subsidiair voert eiseres aan dat de feiten dermate samenhangen dat het onevenredig is tweemaal een (volledige) boete op te leggen. Eiseres verzoekt derhalve om matiging van de boete.
Standpunt van verweerder
5. Verweerder stelt dat op de website van de onderneming van eiseres gelijktijdig zowel verkoop van als reclame voor het product plaatsvond. Volgens verweerder kunnen deze gedragingen afzonderlijk van elkaar worden begaan. Uit het RvB volgt dat het product niet door het maken van reclame is aan te merken als geneesmiddel naar aandiening. Het RvB vermeldt hierover dat in de verkooptekst van het product medische claims werden aangetroffen. Naast de medische claims is ook nog reclame gemaakt voor het product door bijvoorbeeld het weergeven van positieve recensies, de aanwezigheid van hartjes, de gekleurde verpakking van het product en het beloven van gratis verzending (boven een bepaald bedrag). Verweerder vindt daarom dat de feitelijke omstandigheden die in het RvB ten grondslag liggen aan het bewijs voor overtreding van het verkoopverbod heel anders zijn dan de feitelijke omstandigheden die redengevend zijn geacht voor de conclusie dat ook het reclameverbod is overtreden.
Wettelijk kader
6. Het wettelijk kader dat in deze zaak van toepassing is, staat in een bijlage bij deze uitspraak.
Het oordeel van de rechtbank
7. Eiseres heeft ter zitting erkend dat zij het verkoopverbod van artikel 40, tweede lid, van de Gnw heeft overtreden en dat de boete van € 3.000 terecht door verweerder aan haar is opgelegd. De rechtbank moet daarom in deze uitspraak alleen beoordelen of verweerder terecht een boete heeft opgelegd aan eiseres van € 3.750 voor het overtreden van het reclameverbod van artikel 84, eerste lid, van de Gnw.
Overtreding reclameverbod?
8. Wat betreft het reclameverbod stelt verweerder zich op het standpunt dat eiseres reclame heeft gemaakt voor het product door middel van een aantrekkelijke kleurenpresentatie van de verpakking van het product, door het weergeven van positieve recensies in combinatie met de aanwezigheid van hartjes en het beloven van gratis verzending (boven een bepaald bedrag). Ter zitting heeft verweerder nog benadrukt dat bij de overtreding van het reclameverbod is gekeken naar een combinatie van bovenstaande factoren. Eiseres voert aan dat het beloven van gratis verzending (boven een bepaald bedrag) niet specifiek is voor het product, maar geldt voor de gehele website waarop zij van alles aanbiedt. Bovendien geeft eiseres aan dat zij geen invloed heeft op de reviews, want zowel de positieve reviews als de negatieve reviews worden op haar website weergegeven. Zij wil de reviews niet manipuleren, omdat zij juist transparant wil zijn tegenover haar (potentiële) klanten. Daarbij maakt eiseres voor de reviews gebruik van het betrouwbare keurmerk TrustPilot. Elke review gaat bovendien samen met 1 tot 5 hartjes. De rechtbank stelt vast dat eiseres ter zitting niets heeft gezegd over de aantrekkelijke kleurenpresentatie van de verpakking van het product.
9. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres door een aantrekkelijke kleurenpresentatie van de verpakking van het product, door het weergeven van positieve recensies in combinatie met de aanwezigheid van hartjes en het beloven van gratis verzending (boven een bepaald bedrag) bezoekers van de website geënthousiasmeerd om het product aan te schaffen. Anders gezegd, er is reclame gemaakt. De rechtbank kijkt, in overeenstemming met het standpunt van verweerder, naar de combinatie van de verschillende factoren. Dat er ook negatieve reviews op de website staan en dat gratis verzending (boven een bepaald bedrag) voor de gehele website geldt, doet niet af aan het feit dat er in de RvB terecht melding is gemaakt van deze factoren die niet anders gelezen kunnen worden dan aanprijzing van het desbetreffende product.
10. De rechtbank volgt verweerder in het standpunt dat vanwege het feit dat eiseres zowel artikel 40, tweede lid, als artikel 84, eerste lid, van de Gnw heeft overtreden, verweerder bevoegd was voor beide overtredingen boetes op te leggen. De wetgever heeft de normen in afzonderlijke bepalingen neergelegd. De wetgever heeft met elke afzonderlijke bepaling een afzonderlijke norm willen stellen, waarvan schending bestaat in een afzonderlijke gedraging en als zodanig een afzonderlijke overtreding oplevert. Aan overtreding van artikel 40 van de Gnw ligt een andere feitelijke gedraging ten grondslag dan aan de overtreding van artikel 84 van de Gnw. Dat beide overtredingen vaak samengaan, laat onverlet dat zij in de Gnw apart staan geregeld, afzonderlijk tot boeteoplegging kunnen leiden en dat de overtreding van het ene verbod niet noodzakelijkerwijs de overtreding van het andere verbod meebrengt. De rechtbank overweegt dat het mogelijk is dat iemand een product niet ter verkoop aanbiedt op een website, maar er wel reclame voor maakt op die website. Andersom kan iemand ook het product op een website verkopen, zonder er reclame voor te maken. Verweerder heeft dus naast de boete voor het overtreden van het verkoopverbod ook nog een boete voor het overtreden van het reclameverbod kunnen opleggen. De primaire beroepsgrond slaagt niet.
Hoogte van de boete
11. Verweerder heeft de hoogte van de boete vastgesteld aan de hand van zijn beleidsregels. [1] De boetenormbedragen zijn in de beleidsregels vastgelegd en de bijlage bij de beleidsregels bevat instructies voor de bepaling van de hoogte van de boete in een concreet geval. Het is vaste rechtspraak dat de beleidsregels van verweerder niet onredelijk zijn. [2] De bestuursrechter toetst zonder terughoudendheid of de in een concreet geval opgelegde boete evenredig is.
12. De gemachtigde van eiseres heeft ter zitting subsidiair aangevoerd dat de boete voor het overtreden van het reclameverbod onredelijk hoog is en gematigd moet worden. De gemachtigde van eiseres wijst erop dat verweerder in de kruisjestabel bij schema B twee verzwarende omstandigheden heeft aangekruist en een verlichtende omstandigheid. Uiteindelijk concludeert verweerder dat er een of meer verzwarende omstandigheden van toepassing zijn. De gemachtigde van eiseres kan dit niet volgen. Verweerder vindt dat hij een juiste toepassing heeft gegeven aan zijn beleidsregel. Zo wordt een verzwarende omstandigheid weggestreept tegen een verlichtende omstandigheid. Hierdoor blijft er uiteindelijk een verzwarende omstandigheid over. De rechtbank volgt deze uitleg van verweerder.
13. De gemachtigde van eiseres heeft ook ter zitting aangevoerd dat het gegeven dat reclame is gemaakt voor het product op internet dubbel wordt meegenomen, zowel bij het bereik als bij de mate van beïnvloeding. Verweerder meent dat dat niet zo is. Verweerder heeft in zijn besluiten toegelicht dat het bereik van de website groot is. De website van eiseres is voor iedereen zonder beperkingen toegankelijk en daarbij is het bereik van internet onbeperkt. Tevens stelt verweerder dat de onderneming van eiseres landelijk bekend is en eiseres een groot assortiment op haar website heeft staan. Wat betreft de mate van beïnvloeding heeft verweerder uitgelegd dat het gaat om de mate van reclame op de website. Hierbij zijn zowel de context als de inhoud van de reclame-uitingen bepalend. De reclame zou ook bijvoorbeeld in een folder kunnen staan. Het aspect van internet is hierbij dus iets minder van belang, aldus verweerder. De rechtbank volgt de uitleg van verweerder en ziet in wat eiseres heeft aangevoerd geen grond voor de gevraagde matiging van de boete.
14. Eiseres heeft ter zitting er aandacht voor gevraagd dat zij een kleine ondernemer is en de boete zwaar op haar drukt. De rechtbank onderkent dat het met een totaalbedrag van
€ 6.750 om een forse boete gaat, maar stelt ook vast dat verweerder bij de bepaling van de boetebedragen voor het overtreden van zowel het verkoopverbod als het reclameverbod nadrukkelijk met de personele en financiële omvang van het bedrijf van eiseres rekening heeft gehouden. De rechtbank overweegt dat eiseres verder geen omstandigheden heeft aangedragen die ertoe moeten leiden dat er een andere boete zou moeten worden opgelegd voor de overtreding van het reclameverbod dan verweerder heeft opgelegd. De rechtbank oordeelt dan ook dat de boete van € 3.750 die verweerder voor het overtreden van het reclameverbod van artikel 84, eerste lid, van de Gnw heeft opgelegd, niet te hoog is.
€ 6.750 om een forse boete gaat, maar stelt ook vast dat verweerder bij de bepaling van de boetebedragen voor het overtreden van zowel het verkoopverbod als het reclameverbod nadrukkelijk met de personele en financiële omvang van het bedrijf van eiseres rekening heeft gehouden. De rechtbank overweegt dat eiseres verder geen omstandigheden heeft aangedragen die ertoe moeten leiden dat er een andere boete zou moeten worden opgelegd voor de overtreding van het reclameverbod dan verweerder heeft opgelegd. De rechtbank oordeelt dan ook dat de boete van € 3.750 die verweerder voor het overtreden van het reclameverbod van artikel 84, eerste lid, van de Gnw heeft opgelegd, niet te hoog is.
Conclusie
15. Het beroep van eiseres is ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling of vergoeding van het griffierecht bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M. Greebe, rechter, in aanwezigheid van
mr. H.M. Dost, griffier
.De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 13 mei 2024.
.De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 13 mei 2024.
griffier
rechter
de rechter is verhinderd
deze uitspraak te tekenen
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan hoger beroep worden ingediend bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. De indiener van het hoger beroep kan de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State vragen om een voorlopige voorziening te treffen.
Bijlage
Wettelijk kader
Op grond van artikel 1, eerste lid en onder b, ten eerste van de Gnw wordt in deze wet en de daarop rustende bepalingen onder geneesmiddel verstaan een substantie of een samenstel van substanties die bestemd is om te worden toegediend of aangewend voor dan wel op enigerlei wijze wordt gepresenteerd als zijnde geschikt voor het genezen of voorkomen van een ziekte, gebrek, wond of pijn bij de mens.
Op grond van artikel 40, tweede lid van de Gnw is het verboden een geneesmiddel waarvoor geen handelsvergunning geldt, in voorraad te hebben, te verkopen, af te leveren, ter hand te stellen, of in te voeren.
Op grond van artikel 84, eerste lid, van de Gnw is reclame voor dan wel gunstbetoon met betrekking tot een geneesmiddel waarvoor geen handelsvergunning is verleend, verboden.
Op grond van artikel 101 van de Gnw kan de minister bij overtreding van deze verboden een bestuurlijke boete opleggen.
De definitie van geneesmiddelen in de Gnw is gebaseerd op die van de Geneesmiddelenrichtlijn. Deze Richtlijn geeft twee definities van het begrip geneesmiddel, namelijk een definitie naar aandiening (aandienings- of presentatiecriterium) van het product en een definitie naar toediening (werking) van het product. Een product is een geneesmiddel indien het onder een van beide definities valt.