ECLI:NL:RBAMS:2024:2313

Uitspraak

RECHTBANKAMSTERDAM

Civiel recht

Kantonrechter

Zaaknummers: 10727847 \ CV EXPL 23-13076

Vonnis van 23 april 2024

in de zaak van

GETIR NETHERLANDS B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

hierna te noemen: Getir,

gemachtigd: mr. S.H. Kuiper en mr. C.J. Gerritsen,

eisende partijen

tegen

STICHTING BEDRIJFSTAKPENSIOENFONDS VOOR HET LEVENSMIDDELENBEDRIJF,

gevestigd te Utrecht,

gedaagde partij,

hierna te noemen: Bpf levensmiddelen,

gemachtigde: mr. M.W. Minnaard.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding van 1 augustus 2023 met producties,

- de conclusie van antwoord tevens conclusie van eis in reconventie met producties,

- de datumbepaling mondelinge behandeling,

- de mondelinge behandeling van 15 februari 2024 (die gelijktijdig heeft plaatsgevonden met de zaak van Gorillas Technologies Netherlands B.V. tegen Bpf levensmiddelen (zaaknummer 10363633 \ CV EXPL 23-2954)), waarvan door de griffier aantekeningen zijn gemaakt.

1.2.

Tijdens de mondelinge behandeling zijn namens Getir verschenen mevrouw [naam 1] (legal counsel) en de heer [naam 2] (general manager) met de gemachtigden. Namens Bpf Levensmiddelen zijn verschenen de heer [naam 3] (vice voorzitter) en de heer [naam 4] (bestuurder) met de gemachtigde. Getir heeft voorafgaand aan de mondelinge behandeling aanvullende stukken, waaronder een conclusie van antwoord in reconventie met een productie in het geding gebracht. Partijen zijn gehoord, mede aan de hand van spreekaantekeningen, en hebben vragen van de kantonrechter beantwoord. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Bpf Levensmiddelen is een verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds in de zin van artikel 1 van de Pensioenwet en de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 (hierna: Wet Bpf 2000). Bpf Levensmiddelen is de uitvoerder van de pensioenregeling voor de bedrijfstak voor het levensmiddelenbedrijf.

2.2.

De deelneming in Bpf Levensmiddelen is wettelijk verplicht voor werknemers en werkgevers die werkzaam zijn in de bedrijfstak voor het levensmiddelenbedrijf, binnen de werkingssfeer zoals omschreven in het besluit van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 23 oktober 1968, (voor zover hier van belang) gewijzigd bij besluit van 7 november 2017 (hierna: het verplichtstellingsbesluit). Het verplichtstellingsbesluit luidt als volgt:

“De deelneming in de Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor het Levensmiddelenbedrijf is verplicht gesteld voor de werknemers vanaf de eerste dag van de maand, waarin de 21-jarige leeftijd wordt bereikt tot de eerste dag van de maand, waarin de 68-jarige leeftijd wordt bereikt. De verplichtstelling geldt niet voor de werknemers die krachtens de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 (…) verplicht zijn tot deelneming in een ander bedrijfstakpensioenfonds, waarvan de deelneming reeds verplicht was gesteld op 1 november 1968.

Hierbij wordt verstaan onder:

1.
werknemer:

a. degene die tot een werkgever in dienstbetrekking staat in de zin van de sociale werknemersverzekeringen;

(…)

2.
werkgever: ieder, die één of meer winkels exploiteert en werknemers in dienst heeft, met uitzondering van (…)

3.
winkel: iedere fysieke en virtuele inrichting waar overwegend een verscheidenheid aan verbruiksartikelen zoals: kruidenierswaren, zuivel en eieren, kaas, aardappelen, groente en fruit, bier, wijn, frisdranken, vlees, wild en gevogelte, vleeswaren en salades, vis, schaal- en schelpdieren, brood en gebak, koek- en banketartikelen, maaltijden, maaltijdcomponenten, ijs, chocolade en chocoladeproducten, snoep- en zoetwaren, zoutjes, onderleggers en notenbarproducten, delicatessen, dierenvoeding, rookwaren, drogmetica, schoonmaak- en onderhoudsartikelen, kantoorbenodigdheden en wenskaarten, lectuur, huishoudelijke artikelen, dierenbenodigheden, bloemen en planten wordt verkocht, eventueel gecombineerd met een aanvullend assortiment gebruiksartikelen, waaronder iedere fysieke en virtuele inrichting waarin een kaasspeciaalzaak, delicatessenwinkel in de breedste zin des woords, gespecialiseerde zuiveldetailhandel dan wel een supermarkt of levensmiddelenwinkel op een recreatiepark wordt geëxploiteerd;

In geval van samenloop is bepalend de hoofdactiviteit in loonbedrag en aantal arbeidsdagen. Is de hoofdactiviteit niet een fysieke of virtuele winkel, kaasspeciaalzaak, delicatessenwinkel in de breedste zin van het woord of gespecialiseerde zuiveldetailhandel, dan geldt de verplichtstelling alleen voor de werknemers die zich met het levensmiddelenbedrijf bezighouden.

4. Levensmiddelenbedrijf: het bedrijf waarin in winkels overwegend een verscheidenheid van verbruiksartikelen als genoemd wordt verkocht, eventueel gecombineerd met een aanvullend assortiment gebruiksartikelen.”

2.3.

Getir is op 11 maart 2021 opgericht. Volgens haar website verkoopt zij boodschappen die binnen minuten worden thuisbezorgd.

2.4.

Bpf Levensmiddelen heeft Getir op 23 maart 2021 en 13 april 2021 verzocht om informatie te verstrekken om te kunnen beoordelen of Getir verplicht moet aansluiten bij haar pensioenfonds. Getir heeft daar geen gehoor aan gegeven. Bpf Levensmiddelen heeft Getir bij brief van 11 juni 2021 bericht dat zij met ingang van 11 maart 2021 verplicht werd aangesloten bij Bpf Levensmiddelen en haar personeel binnen twee weken daarna diende aan te melden bij Bpf Levensmiddelen. Toen aanmelding achterwege bleef, heeft Bpf Levensmiddelen Getir bij brief van 2 juli 2021 en e-mailbericht van 2 augustus herinneringen gestuurd. Getir heeft haar werknemers ook daarna niet aangemeld. Nadien heeft Getir een eigen pensioenregeling getroffen.

2.5.

Bpf Levensmiddelen heeft voor de jaren 2021 en 2022 bij ambtshalve nota’s de door Getir af dragen premie vastgesteld op respectievelijk € 1.212.274,80 en € 2.723.982,00. Deze facturen zijn, ook na betalingsherinneringen, onbetaald gebleven.

2.6.

Getir heeft Bpf Levensmiddelen op 10 juni 2022 (voorwaardelijk) verzocht om haar op grond van artikel 6 van het Vrijstellings- en boetebesluit Wet Bpf 2000 (hierna: het Vrijstellingsbesluit) – voor onbepaalde tijd, althans voor de duur van de pensioenregeling van Getir of tenminste tot de transitie naar het nieuwe pensioenstelsel door Bpf Levensmiddelen is afgerond – voorwaardelijk vrijstelling te verlenen van de verplichte deelneming in Bpf Levensmiddelen. Bpf Levensmiddelen heeft dat verzoek afgewezen. Verder heeft Getir verzocht om een vrijstelling over de periode tot 1 januari 2023. Op 10 maart 2023 zijn bij beslissing op bezwaar de bezwaren tegen deze afwijzingen ongegrond verklaard. Tegen de afwijzingen lopen thans procedures bij de Rechtbank Rotterdam.

2.7.

Het Bedrijfstakpensioenfonds voor de Detailhandel (hierna: Bfp Detailhandel) heeft Getir bij brief van 15 maart 2023 verzocht om bedrijfsgegevens te verstrekken om vast te kunnen stellen of Getir onder haar verplichte pensioenregeling valt. Per e-mail van 11 april 2023 heeft Getir aan Bpf Detailhandel medegedeeld dat zij geen informatie kan verstrekken, dat zij ook door een ander bedrijfstakpensioenfonds wordt aangesproken, dat sociale partners ervoor moeten zorgen dat de werkingssferen van verplichtstellingen duidelijk zijn afgebakend en dat overlap wordt voorkomen, en dat Bpf Detailhandel Getir niet verplicht kan aansluiten. Bij brief van 18 april 2023 heeft Bpf Detailhandel Getir geïnformeerd over haar beoordeling dat de bedrijfsactiviteiten van Getir niet onder de werkingssfeer vallen en Getir niet verplicht is om aan te sluiten bij het Bpf Detailhandel.

2.8.

Bpf Levensmiddelen heeft op 18 juli 2023 op grond van artikel 21 Wet Bpf 2000 een dwangbevel uitgevaardigd aan Getir ter invordering van de premie over de jaren 2021 en 2022, wettelijke rente en buitengerechtelijk kosten. Getir heeft bij dagvaarding van 1 augustus 2023 op grond van artikel 21 lid 6 Wet Bpf 2000 verzet ingesteld tegen het uitgevaardigde dwangbevel.

2.9.

Bij e-mailbericht van 11 oktober 2023 is namens het Bedrijfstakpensioenfonds voor het Beroepsvervoer over de Weg (hierna: Bpf Vervoer) aan een bestuurslid van Bpf Levensmiddelen bericht dat Bpf Vervoer Getir niet heeft aangesloten en dat Getir volgens haar een supermarkt is.

3.De vordering en het verweer in conventie

3.1.

Getir vordert bij vonnis, voor zover mogelijk bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard:

primair

i) het verzet tegen het dwangbevel gegrond te verklaren en het dwangbevel te vernietigen, dan wel buiten effect te stellen;

ii) vast te stellen dat de werkingssfeerbepaling van het verplichtstellingsbesluit niet bindend is voor (de werknemers van) Getir, althans dat zij niet valt onder de reikwijdte van de werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit;

subsidiair

iii) het verzet gedeeltelijk gegrond te verklaren, respectievelijk het dwangbevel gedeeltelijk buiten effect te stellen

- voor zover de gevorderde bijdragen niet vooraf zijn gegaan door een aangetekend verstuurde aanmaning aan het adres van Getir (en daarmee ongeldig is) en/of

- omdat en voor zover de gevorderde premies hoger zijn dan zou volgen uit een berekening gebaseerd op het werknemersbestand van Getir;;

iv) de in het dwangbevel opgenomen buitengerechtelijke kosten af te wijzen, althans deze te matigen tot het maximum van de BIK-staffel;

primair en subsidiair

v) Bpf Levensmiddelen te veroordelen tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat, bij uitblijven van tijdige betaling te vermeerderen met de wettelijke rente;

vi) Bpf Levensmiddelen te veroordelen tot betaling van de (werkelijke) proceskosten die kwalificeren als (onnodig) veroorzaakte schade die aan Bpf Levensmiddelen kunnen worden toegerekend in de zin van artikel 6:162 BW;

vii) Bpf Levensmiddelen te veroordelen in de kosten van procedure en nakosten, te vermeerderen met de wettelijk rente.

3.2.

Getir stelt dat Bpf Levensmiddelen haar ten onrechte heeft aangesloten en betwist kort gezegd dat zij onder de werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit valt. Volgens haar is sprake van overlap met de werkingssferen van de verplichtstellingsbesluiten Bpf Detailhandel en/of Bpf Vervoer, waardoor het verplichtstellingsbesluit onverbindend is. Dit blijkt uit het feit dat Getir door Bpf Detailhandel is aangeschreven, maar ook uit de zeer ruime tekst van de verplichtstellingsbesluiten. De betrokken sociale partners moeten op grond van de Beleidsregels Toetsingskader Wet Bpf 2000 voor de overlap eerst een oplossing vinden, voordat het verplichtstellingsbesluit rechtskracht heeft. Ook de Stichting van de Arbeid heeft in 2020 al geadviseerd om de werkingssfeerbepalingen te verduidelijken. Bovendien vallen de bedrijfsactiviteiten van Getir inhoudelijk niet onder de werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit. Op grond van de werkingssfeerbepaling van het verplichtstellingsbesluit gaat het om de vraag of Getir één of meer winkels exploiteert, waarbij onder winkel wordt verstaan iedere fysiek en virtuele inrichting waar overwegend een verscheidenheid aan verbruiksartikelen wordt verkocht. Onduidelijk is wat onder een virtuele winkel moet worden verstaan, maar de enkele toevoeging van de term ‘virtueel’ maakt nog niet dat ook e-commerce werkgevers onder de verplichtstelling vallen. Getir is een e-commerce werkgever die wezenlijk anders is georganiseerd dan de traditionele fysieke winkels. Getir is aangesloten bij de werkgeversorganisatie E-commerce Nederland en past ook de E-commerce Nederland cao toe. Die cao kent een eigen pensioenregeling. De activiteiten van Getir kwalificeren niet als de exploitatie van winkels zoals gedefinieerd in het verplichtstellingsbesluit. Bij Getir kunnen middels een App – van een derde partij – bestellingen van levensmiddelen worden geplaatst die vervolgens binnen een beperkte tijd door medewerkers van Getir worden bezorgd. Daarmee zit de kern van de activiteiten van Getir in het domein van bezorging, marketing, technische functies en de ondersteuning daarvan, niet in de verkoop van verbruiksartikelen in fysieke winkels zoals is vereist onder het verplichtstellingsbesluit. De hoofdactiviteiten van Getir bestaan dus niet uit de verkoop van levensmiddelen maar uit het ontvangen, inpakken, sorteren en/of bezorgen van via de Getir app verkochte zaken (E-fulfilment). Het merendeel van de werknemers van Getir – naar loonbedrag en arbeidsuren – houdt zich daarmee bezig. Dat het verplichtstellingsbesluit geen E-fulfilment dekt, wordt ook bevestigd door het feit dat Bpf Levensmiddelen niet representatief is voor e-commerce bedrijven.

3.3.

Nu nog niet vaststaat dat Bpf Levensmiddelen geen vrijstelling van verplichte deelname diende te verlenen (zie 2.6 hiervoor), is het onrechtmatig om nu premies te innen. Immers, door het verlenen van vrijstelling zou Getir worden vrijgesteld van premiebetaling. Bpf Levensmiddelen veroorzaakt dan ook onnodige schade door over te gaan tot premie-inning middels het dwangbevel en heeft daarbij geen gerechtvaardigd belang. De premies dragen niet bij aan de collectieve risicodeling. De premie-inning is daarom onrechtmatig en in strijd met de redelijkheid en billijkheid. Het verloop van werknemers bij Getir is groot, sinds haar oprichting is een groot deel van de werknemers al uit dienst getreden. Aansluiting leidt daarom tot een administratieve chaos en een stevige toename van kleine pensioenaanspraken. De jaarlijkse administratiekosten overstijgen de waarde van die pensioenen. Bovendien is aansluiting van de werknemers van Getir wegens de transitieperiode naar het nieuwe pensioenstelsel op grond van de Wet toekomst pensioenen zeer nadelig voor de werknemers. Daarnaast leidt aansluiting tot onduidelijkheid voor de werknemers van Getir, omdat zij al een toereikende pensioenregeling hebben die aan de wet voldoet. Die zou afgeschaft moeten worden of ongedaan gemaakt moeten worden om deel te kunnen nemen aan de pensioenregeling van Bpf Levensmiddelen (van welke regeling niet vaststaat dat deze toekomstbestendig is aangezien die moet wijzigen vanwege de inwerkingtreding van de Wet toekomst pensioenen). Aansluiting is nadelig, omdat bij de omzetting van de pensioenen in de nieuwe regeling het tekort bij Bpf Levensmiddelen wordt afgewenteld op de deelnemers door verlaging van de pensioenen. Daarnaast veroorzaakt aansluiting bij Bpf Levensmiddelen fiscale problemen omdat de gezamenlijke opbouw de fiscale grens overschrijdt, is het onrechtmatig dat bij de ambtshalve opgestelde nota’s geen rekening is gehouden met het werknemersbestand van Getir en veroorzaakt Bfp Levensmiddelen door deze gang van zaken extreem hoge juridische kosten. Op grond van artikel 21 lid 1 Wet Bpf 2000 is bovendien vereist dat eerst een aanmaning per aangetekende brief wordt verstuurd alvorens kan worden overgegaan tot invordering bij dwangbevel. Voor zover Getir heeft kunnen nagaan, is dat niet gebeurd zodat het dwangbevel rechtskracht mist. Gelet op het voorgaande kan Bpf Levensmiddelen ook geen aanspraak maken op buitengerechtelijke incassokosten, althans deze moeten op grond van artikel 21 lid 1 Wet Bpf 2000 en 6:96 BW worden gematigd.

3.4.

Bpf Levensmiddelen voert verweer. Kort gezegd is zij primair van mening dat de vorderingen moeten worden afgewezen en subsidiair verzoekt zij een eventueel toewijzend vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, althans niet zonder daaraan de voorwaarde tot zekerheidstelling te verbinden, met veroordeling van Getir in de proceskosten. Bpf Levensmiddelen stelt kort gezegd dat de deelneming verplicht is gesteld voor werknemers in dienst van een werkgever die een (virtuele) winkel exploiteert waarin het levensmiddelenbedrijf wordt uitgeoefend. Getir is volgens Bpf Levensmiddelen een online supermarkt en daarmee een winkel in de zin van het verplichtstellingsbesluit. Er moet gezien de werkingssfeerbepalingen sprake zijn van een fysieke of virtuele inrichting waar overwegend een verscheidenheid aan verbruiksartikelen wordt verkocht. Aan dat criterium wordt voldaan. De term virtueel is niet onduidelijk, Getir verkoopt via een App (de virtuele winkel) allerlei verbruiksartikelen. Dat de App niet van Getir maar een derde partij zou zijn, is gezien de werkingssfeerbepalingen niet relevant. Die verkoop voert de boventoon, in die zin dat de hele onderneming daaraan ten dienste staat. De bezorgwerkzaamheden zijn aan te merken als dienstbaar aan de verkoop van levensmiddelen aan particulieren. Deze ondersteunende activiteiten hebben geen zelfstandige commerciële functie, zijn niet afzonderlijk af te nemen, en moeten daarom worden toegerekend aan de kernactiviteit: de verkoop van levensmiddelen aan consumenten en niet E-fulfilment. Gezien de activiteiten werd Getir verplicht aangesloten bij Bpf Levensmiddelen. De E-commerce Nederland cao is niet algemeen verbindend verklaard en kan het verplichtstellingsbesluit niet terzijde schuiven.

3.5.

Van samenloop met activiteiten die vallen onder het Bpf Detailhandel of het Bpf Vervoer is geen sprake. De werknemers en werkgevers die onder de werking van dit besluit vallen, zijn verplicht de statuten, reglementen en de daarop gebaseerde besluiten van het bestuur van Bpf Levensmiddelen na te leven (artikel 4 Wet Bpf 2000). Een van die reglementen is het Uitvoeringsreglement van het Bpf Levensmiddelen 2021 (hierna: het Uitvoeringsreglement). Daarin staat onder meer de verplichting voor de werkgever om werknemersgegevens elektronisch aan te leveren bij het Bpf Levensmiddelen en om pensioenpremie te betalen. Ook staat daarin dat bij niet tijdige betaling rente en buitengerechtelijke invorderingskosten van 15% verschuldigd zijn. Omdat Getir niet aan de verplichting tot aanlevering van de gegevens van haar werknemers heeft voldaan, had Bpf Levensmiddelen geen ander keuze dan een ambtshalve premienota vast te stellen. Daarbij is Bpf Levensmiddelen niet uitgegaan van willekeurige bedragen, maar van een gemiddelde premiegrondslag, vermenigvuldigd met de premie en het aantal werknemers dat bij Bpf Levensmiddelen bekend is. Zodra Getir de werknemersgegevens aanlevert, wordt de werkelijke premie berekend. De invordering waartoe Bpf Levensmiddelen is overgegaan berust op artikel 21 Wet Bpf 2000 en is niet onrechtmatig. Dat geldt temeer nu pensioenaanspraken van rechtswege ontstaan als is voldaan aan de voorwaarden. Een bedrijfstakpensioenfonds kan geen pensioenuitkering weigeren omdat er geen premie is betaald. Het debat over het al dan niet verkrijgen van een vrijstelling van verplichte deelname hoort niet thuis in deze (civiele) procedure, maar in de bestuursrechtelijke procedure. Het is bovendien onjuist dat Getir een gelijkwaardige pensioenregeling zou hebben. Getir heeft pas sinds 1 februari 2022 een pensioenregeling getroffen terwijl zij al sinds mei 2021 werknemers in dienst heeft. Dat betekent dat niet wordt voldaan aan artikel 7 lid 5 van het Vrijstellingsbesluit. Bpf Levensmiddelen heeft op grond van artikel 8 van het Uitvoeringsreglement de bevoegdheid 15% van het verschuldigde bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten te vorderen. Ook deze kosten mogen op grond van artikel 21 Wet Bpf 2000 via het dwangbevel worden ingevorderd.

3.6.

Op de standpunten van partijen wordt zo nodig bij de beoordeling verder ingegaan.

4.De vordering en het verweer in reconventie

4.1.

Bpf Levensmiddelen vordert kort gezegd voor zover mogelijk bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis:

i) een verklaring voor recht dat Getir vanaf 11 maart 2021 (datum oprichting onderneming), althans 2 mei 2021, onder de werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit valt, zodat zij vanaf die datum verplicht is tot naleving van de statuten, reglementen en daarop gebaseerde besluiten van het bestuur, waaronder de verplichting om pensioenpremie te betalen ten behoeve van de werknemers vanaf 11 maart 2021 of 2 mei 2021;

ii) veroordeling van Getir om op straffe van verbeurte van een dwangsom elektronisch gegevens te verstrekken aan Bpf Levensmiddelen van werknemers die vanaf 11 maart 2021, althans 2 mei 2021, tot de datum van het te wijzen eindvonnis in dienst zijn (geweest) van Getir;

iii) veroordeling van Getir om op straffe van verbeurte van een dwangsom uiterlijk 1 maand na de datum van onderhavig vonnis een controle-verklaring van een registeraccountant te verstrekken waarin een goedkeurend oordeel wordt uitgesproken over de juistheid en volledigheid van deze door Getir verstrekte gegevens;

iv) veroordeling van Getir om de premienota’s die Bpf Levensmiddelen zal opstellen op basis van de door Getir verstrekte werknemersgegevens binnen 14 dagen na de factuurdatum te betalen, daarna te vermeerderen met de wettelijke rente;

v) veroordeling van Getir tot betaling van de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

4.2.

Bpf Levensmiddelen stelt kort gezegd – met verwijzing naar haar verweer in conventie – dat zij er belang bij heeft om zo spoedig mogelijk gegevens van Getir te verkrijgen zodat zowel de pensioenaanspraken van de betrokken werknemers van Getir als de verschuldigde premies kunnen worden vastgesteld.

4.3.

Getir voert verweer dat strekt tot afwijzing van de vordering in reconventie. Dat zal bij de beoordeling aan de orde komen.

5.De beoordeling

in conventie

Aanhoudingsverzoek

5.1.

Getir heeft tijdens de mondelinge behandeling verzocht om de zaak aan te houden in afwachting van het beroep tegen de weigering door Bpf Levensmiddelen om vrijstelling te verlenen van verplichte deelneming (zie 2.6 hiervoor). In de bestuursrechtelijke procedure is evenwel een andere rechtsvraag aan de orde, zodat geen aanleiding wordt gezien de uitkomst daarvan af te wachten alvorens in deze zaak te beslissen. Daarbij komt dat geen concreet uitzicht is op een onherroepelijke eindbeslissing in die procedure, zodat ook de goede procesorde zich verzet zich tegen toewijzing van dat verzoek. Het verzoek wordt, overeenkomstig de wens van Bpf Levensmiddelen, afgewezen. Evenmin ziet de kantonrechter aanleiding om Getir de gelegenheid te geven om zich uit te laten over het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 28 februari 2024 (ECLI:NL:RBMNE:2024:1009) waarin (kort gezegd) is geoordeeld dat Getir in de periode van 13 september 2022 tot en met 1 juli 2023 onder de werkingssfeer van de cao voor het levensmiddelenbedrijf valt.

Valt Getir onder de werkingssfeer van het verplichtstellingbesluit?

5.2.

Kern van het geschil tussen partijen is de vraag of Getir onder de werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit valt. Stelplicht en bewijslast liggen in dit verband bij Bpf Levensmiddelen.

5.3.

Bij de beantwoording van die vraag komt het aan op de uitleg van de werkingssfeerbepaling uit het verplichtstellingsbesluit. Die uitleg moet plaatsvinden aan de hand van de zogenoemde cao-norm, die inhoudt dat een uitleg naar objectieve maatstaven moet worden gegeven. Daarbij zijn in beginsel de bewoordingen van de bepalingen, gelezen in het licht van de gehele tekst van het verplichtstellingsbesluit, van doorslaggevende betekenis. Bij die uitleg kunnen verder worden betrokken elders in het besluit gebruikte formuleringen en de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de verschillende tekstinterpretaties kunnen leiden.

5.4.

In het verplichtstellingsbesluit is een winkel omschreven als: “
iedere fysieke en virtuele inrichting waar overwegend een verscheidenheid aan verbruiksartikelen (…) wordt verkocht”. Uit deze definitie, gelezen in combinatie met de verdere tekst van de werkingssfeerbepaling, volgt – anders dan Getir lijkt te betogen met haar standpunt dat zij geen winkel in levensmiddelen exploiteert maar levensmiddelen bezorgt – niet dat slechts van een winkel sprake is als er een fysieke plek is waar de consument zelf boodschappen kan doen of boodschappen overhandigd krijgt. Ook een virtuele winkel wordt uitdrukkelijk onder de werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit gebracht. Naar gangbaar taalgebruik moet daaronder worden verstaan een online winkel waar artikelen kunnen worden gekocht, precies zoals dat bij Getir (via een App) gebeurt. Dat deze winkel niet fysiek toegankelijk is voor klanten, doet daaraan niet af. Van onduidelijke bewoordingen van de werkingssfeerbepaling is geen sprake. De tekst van de cao voor het levensmiddelenbedrijf geeft geen aanleiding tot een ander oordeel, net zo min als de algemene aanbevelingen van de Stichting van de Arbeid (om werkingssfeerbepalingen voor verplicht gestelde pensioenfondsen te actualiseren vanwege technische ontwikkelingen/innovaties) waarop Getir in dit verband een beroep heeft gedaan en de enkele stelling dat Bpf Levensmiddelen niet representatief zou zijn voor e-commerce bedrijven.

5.5.

Getir is dus de exploitant van een (virtuele) winkel waarin zij, vanuit haar eigen onderneming, levensmiddelen verkoopt. De onderneming van Getir is daarop gericht. De verkoop van levensmiddelen is de kernactiviteit. Dat de levensmiddelen online worden besteld en worden thuisbezorgd, maakt dat niet anders. Het verpakken en bezorgen van de artikelen door de werknemers van Getir is (anders dan in het Adimec-arrest ECLI:NL:HR:2014:215) geen zelfstandige economische bedrijfsactiviteit, maar is dienstbaar en ondersteunend aan de levensmiddelenverkoop. De verpakkings- en bezorgingsactiviteiten worden immers niet separaat van de verkoop van levensmiddelen en op commerciële basis aangeboden. Deze activiteiten vallen dan ook onder de exploitatie van de winkel. De in dit verband door Getir gemaakte vergelijking met PostNL en Ingram Micro gaat dan ook niet op. Dat Getir anders is georganiseerd dan een traditionele, fysieke winkel, maakt daarvoor – gelet op de werkingssfeerbepaling waarin ook de ‘virtuele winkel’ wordt beschreven – niet uit, net zo min als het feit dat Getir is aangesloten bij de E-commerce Nederland cao. Dat kan het verplichtstellingsbesluit niet terzijde schuiven. In dit verband wordt ook verwezen naar de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 28 februari 2023 (ECLI:NL:RBMNE:2024:1009) waarin kort gezegd is geoordeeld dat de activiteiten van Getir vallen onder de werkingssfeer van de cao voor het Levensmiddelenbedrijf, welke werkingssfeerbepaling grotendeels overeenkomt met de werkingssfeerbepaling uit het verplichtstellingbesluit.

5.6.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de activiteiten van Getir onder de werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit vallen. Loonbedrag en arbeidsdagen zijn daarvoor, anders dan Getir heeft aangevoerd, niet bepalend. Die criteria komen in beeld in geval van samenloop zoals bepaald in artikel 3 van het verplichtstellingsbesluit. Die situatie doet zich hier niet voor. De enige ondernemingsactiviteit, van Getir is de exploitatie van een (virtuele) winkel. Getir voert in het kader van samenloop verder aan dat haar activiteiten mogelijk ook onder Bpf Detailhandel of Bpf Vervoer vallen. Beide bedrijfstakpensioenfondsen hebben echter schriftelijk bevestigd dat Getir volgens hen niet onder hun werkingssfeer valt (zie 2.7 en 2.9 hiervoor). De aard van het bedrijf van Getir is voorts de verkoop van levensmiddelen. Zij verkoopt die en levert die aan de klant, door middel van snelle bezorging. Met de verkoop van de levensmiddelen wordt ook de omzet gemaakt. De aard van het bedrijf is dan ook niet het vervoer. Getir mag op de mededelingen van Bpf Detailhandel en Bpf Vervoer vertrouwen en heeft (tegenover de gemotiveerde betwisting door Bpf Levensmiddelen) verder niet inhoudelijk toegelicht dat en waarom de werkingssferen zouden overlappen. Van een samenloop probleem is dan ook geen sprake en er is geen reden, zou daarvoor al een rechtsgrond zijn, om te concluderen dat het verplichtstellingsbesluit jegens Getir rechtskracht mist.

Onrechtmatige daad jegens Getir?

5.7.

Op grond van artikel 9 lid 1 jo lid 6 van het Uitvoeringsreglement is Getir verplicht om alle werknemers die aan de pensioenregeling van Bpf Levensmiddelen moeten deelnemen bij haar aan te melden en de door haar nodig geoordeelde gegevens elektronisch aan te leveren. Omdat Getir niet aan die verplichting heeft voldaan, heeft Bpf Levensmiddelen de nota’s ambtshalve ingeschat. Bpf Levensmiddelen heeft onvoldoende weersproken aangevoerd dat dit geen willekeurige bedragen betreft, maar dat de bedragen zijn berekend door uit te gaan van een gemiddelde premiegrondslag vermenigvuldigd met de premie en het aantal werknemers dat bij haar bekend is op basis van openbare gegevens. Op grond van artikel 10 van het Uitvoeringsreglement was Bpf Levensmiddelen daartoe bevoegd en is Getir aan die vaststelling (vooralsnog) gebonden. Dat geldt temeer nu Getir, zonder erkenning van een aansluitplicht, gegevens had kunnen aanleveren waarmee de premiesom nauwkeuriger had kunnen worden berekend. Dat heeft Getir ook in het kader van deze procedure nagelaten, zodat een eventuele te hoge inschatting van de verschuldigde pensioenpremie – Getir heeft dat verder niet concreet onderbouwd – voor haar rekening en risico moet blijven.

5.8.

Op grond van artikel 21 lid 1 van de Wet Bpf 2000 is Bpf Levensmiddelen voorts bevoegd om, bij uitblijven van betaling de premie, wettelijke of reglementaire renten of reglementaire boete en de aanmaningskosten bij dwangbevel in te vorderen. Bpf Levensmiddelen heeft van deze mogelijkheid gebruik gemaakt. De door Getir gestelde (en niet nader onderbouwde) omstandigheden dat sinds haar oprichting het grootste gedeelte van haar totale werknemersbestand uit dienst is getreden, aansluiting leidt tot een aanwas van kleine pensioenen, de jaarlijkse administratiekosten de waarde van de pensioenen overstijgt, aansluiting nadelig is voor werknemers wegens de transitieperiode naar het nieuwe pensioenstelsel, aansluiting fiscale problemen veroorzaakt omdat Getir een pensioenregeling heeft opgezet die vergelijkbaar is met de regeling van Bpf Levensmiddelen en leidt tot een administratieve chaos, zijn omstandigheden die al aan de orde zijn gekomen of zullen komen in de procedure tegen het afgewezen vrijstellingsverzoek. Die omstandigheden, voor zover die al vaststaan, maken niet dat premie-inning door middel van het dwangbevel onrechtmatig of in strijd met de redelijkheid en billijkheid is, en evenmin dat Bpf Levensmiddelen daardoor onnodige schade voor Getir zou veroorzaken. Dat geldt temeer nu Getir er zelf voor heeft gekozen om, nadat zij bij brief van 11 juni 2021 (zie 2.4 hiervoor) door Bpf Levensmiddelen werd geïnformeerd over haar aansluiting, een eigen pensioenregeling heeft getroffen. Bpf Levensmiddelen heeft een te rechtvaardigen belang bij inning van de premie. Zij kan uitkering aan een pensioengerechtigde niet weigeren, ook al is er geen premie betaald. Het incassorisico van een aangesloten, niet betalende onderneming wordt dus gedragen door het collectief van deelnemers en pensioengerechtigden.

5.9.

Bpf Levensmiddelen heeft gesteld dat zij wettelijke aanmaningen heeft verzonden voor de ambtshalve opgelegde nota’s. Getir heeft de ontvangst daarvan niet betwist. Voor zover de aanmaningen niet voldoen aan artikel 21 lid 1 Wet Bpf 2000, is niet gesteld of gebleken dat Getir daarvan enig nadeel ondervonden heeft. Daaraan hoeven dan ook geen verdere consequenties te worden verbonden, temeer nu de wet zelf daaraan geen sanctie verbindt.

Wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten en rente

5.10.

Bpf Levensmiddelen heeft in het dwangbevel ook een vergoeding van wettelijke rente en buitengerechtelijke incassokosten ingevorderd. Op grond van artikel 21 lid 1 Wet Bpf 2000 kunnen bij dwangbevel rente, boete en aanmaningskosten worden gevorderd. Uit artikel 21 lid 8 Wet Bpf 2000 volgt dat het recht tot invorderen bij dwangbevel zich ook uitstrekt tot de kosten van vervolging. Onder kosten van vervolging zijn begrepen de aan het fonds verschuldigde invorderingskosten (HR 6 mei 1965, NJ 1965/342). Bpf Levensmiddelen is op grond van artikel 8 onder iii van het Uitvoeringsreglement bevoegd tot invordering van de buitengerechtelijke invorderingskosten als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 sub c BW, onverminderd de overige kosten van vervolging verschuldigd volgens de wet, waarbij de buitengerechtelijke invorderingskosten worden gesteld op 15% van het verschuldigde bedrag, met een minimum van € 50,00.

5.11.

Bpf Levensmiddelen stelt zich op het standpunt dat het Uitvoeringsreglement recht geeft op vergoeding van 15% van de hoofdsom aan buitengerechtelijke incassokosten en dat Getir daaraan op grond van artikel 4, artikel 21 lid 1 en lid 8 Wet Bpf 2000 gebonden is. Volgens Getir dient Bpf Levensmiddelen een specificatie te geven van de daadwerkelijk gemaakte incassokosten, althans moeten deze kosten worden gematigd conform de staffel uit het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (BIK).

5.12.

Uit artikel 8 onder iii van het Uitvoeringsreglement kan niet worden afgeleid dat de vergoeding van 15% ook verschuldigd is als geen buitengerechtelijke kosten zijn gemaakt. Er wordt juist uitdrukkelijk aangehaakt bij artikel 6:96 lid 2 sub c BW waarbij het gaat om de redelijke kosten voor voldoening buiten rechte. Voor gevallen waarin de betalingsachterstand betrekking heeft op een verbintenis tot betaling van een geldsom, bevat artikel 2 BIK een regeling voor de begroting van de omvang van deze buitengerechtelijke incassokosten (art. 6:96 lid 5 BW). Volgens deze regeling geschiedt de normering van buitengerechtelijke incassokosten aan de hand van een forfaitair percentage dat uitsluitend is gerelateerd aan de hoogte van de verschuldigde hoofdsom, en niet aan de aard en omvang van de verrichte incassowerkzaamheden (vgl. HR 13 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1405).

5.13.

Nu Bpf Levensmiddelen incassohandelingen heeft verricht maar, ook na betwisting, niet heeft uitgelegd welke werkelijke kosten zij daarmee heeft gemaakt en waarom de door haar gevorderde kosten redelijk zijn, worden deze op grond van artikel 242 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering gematigd tot het bedrag dat overeenkomstig artikel 2 BIK wordt begroot (vgl. ECLI:NL:HR:2015:1868). Daarmee is een bedrag van € 6.775,00 (exclusief btw) toewijsbaar. Het meerdere komt daarom niet voor invordering in aanmerking.

5.14.

In het dwangbevel wordt wettelijke handelsrente in rekening gebracht. Op grond van artikel 8 van het Uitvoeringsreglement is wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW verschuldigd. Voor zover meer dan wettelijke rente (dus wettelijke handelsrente) in rekening is gebracht, bestaat daarvoor geen grondslag en komt die niet voor invordering in aanmerking.

Conclusie

5.15.

Het bovenstaande brengt mee dat het dwangbevel niet ten uitvoer kan worden gelegd voor zover dat betrekking heeft op de invordering van meer buitengerechtelijke incassokosten dan € 6.775,00, en meer dan de wettelijke rente vanaf de dag van verschuldigdheid tot de dag van voldoening. De overige vorderingen van Getir worden afgewezen. Getir wordt als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld. De proceskosten van Bpf Levensmiddelen worden tot op heden begroot op:

- salaris gemachtigde € 1.086,00 (2,00 punten × € 543,00)

- nakosten
€ 68,00(plus de kosten van betekening zoals vermeld in de beslissing)

Totaal € 1.154,00

De wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.

in reconventie

5.16.

Uit hetgeen in conventie is geoordeeld volgt dat Getir onder de werkingssfeer valt van het verplichtstellingsbesluit. De vraag is vanaf welk moment. Nu Bpf Levensmiddelen er in de conclusie van antwoord zelf van uit gaat dat Getir pas sinds 2 mei 2021 werknemers in dienst heeft, wordt die datum als ingangsdatum aangehouden. De onder 4.1.i) primair gevorderde verklaring voor recht wordt in zoverre toegewezen. Daarmee bestaat (artikel 4 Wet Bpf Levensmiddelen en artikel 9 lid 5 en 6 van het Uitvoeringsreglement) een wettelijke basis voor het verstrekken van de door Bpf Levensmiddelen gevorderde werknemersgegevens, zodat de privacy wetgeving aan het verstrekken daarvan niet in de wegstaat. Het daartoe strekkende verweer van Getir wordt gepasseerd. Dat nog geen sprake is van een onherroepelijke uitspraak, maakt dat niet anders. Getir wordt veroordeeld tot verstrekking van de door Bpf Levensmiddelen onder 4.1.ii) gevorderde werknemersgegevens. Ook de door Bpf Levensmiddelen gevorderde verstrekking van een controle-verklaring door een accountant (4.1.iii)) zal worden toegewezen, nu daartegen geen afzonderlijk verweer is gevoerd, zij het dat op de inhoud van die verklaring (al dan niet goedkeurend) niet vooruit kan worden gelopen. Voor het opleggen van een dwangsom wordt geen aanleiding gezien, nu Getir heeft meegedeeld dat zij vrijwillig aan een veroordeling zal voldoen. Bpf Levensmiddelen heeft geen relevante omstandigheden aangevoerd op basis waarvan aan deze toezegging moet worden getwijfeld. Tegen de onder 4.1.iv) gevorderde veroordeling tot betaling van de premienota’s die zullen worden opgesteld op basis van de door Getir verstrekte werknemersgegevens is geen zelfstandig verweer gevoerd, zodat ook deze vordering wordt toegewezen, voor zover de nota’s een al op basis van het dwangbevel door Getir betaald bedrag overschrijden.

5.17.

Getir heeft verzocht om een toewijzend vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Uitgangspunt is echter dat een uitgesproken veroordeling, hangende een hogere voorziening, uitvoerbaar moet zijn. Afwijking van dat uitgangspunt kan worden gerechtvaardigd door omstandigheden die meebrengen dat het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand zwaarder weegt dan het belang van degene die de veroordeling heeft gekregen bij de uitvoerbaarheid bij voorraad van het vonnis (Hoge Raad 20 december 2019, ECLI:NL:2019:2026).

5.18.

Het verzoek van Getir wordt afgewezen. Getir heeft haar belang toegelicht door te wijzen op het feit dat zij gehouden zou zijn om een pensioenregeling op te zetten naast de reeds door haar getroffen bestaande pensioenregeling (die in overeenstemming is met de Wet toekomst pensioenen terwijl de pensioenregeling bij Bpf Levensmiddelen nog in een transitiefase zit), waarmee fiscale bovenmatigheid zal ontstaan met veroorzaking van verwarring bij haar werknemers. Dit weegt evenwel niet op tegen het bij 5.8 hiervoor reeds beschreven belang van Bpf Levensmiddelen bij dadelijke uitvoerbaarheid van het vonnis.

5.19.

Getir wordt als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld. Gelet op de samenhang met de procedure in conventie, wordt deze aan de zijde van Bpf Levensmiddelen begroot op nihil.

6.De beslissing

De kantonrechter

in conventie

6.1.

bepaalt dat het dwangbevel waarvan verzet ten uitvoer kan worden gelegd, behoudens voor zover dat betrekking heeft op de invordering van meer buitengerechtelijke incassokosten dan € 6.775,00, en meer dan de wettelijke rente vanaf de dag van verschuldigdheid tot de dag van betaling,

6.2.

veroordeelt Getir in de proceskosten aan de zijde van Bpf Levensmiddelen tot op heden begroot op € 1.154,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met de kosten van betekening als Getir niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend,

6.3.

veroordeelt Getir tot betaling van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn betaald,

in reconventie

6.4.

verklaart voor recht dat Getir vanaf 2 mei 2021 onder de werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit tot deelneming in Bpf Levensmiddelen valt, zodat Getir vanaf die datum verplicht is tot naleving van de statuten en de reglementen van Bpf Levensmiddelen, alsmede verplicht is tot naleving van de daarop gebaseerde besluiten van het bestuur van Bpf Levensmiddelen, waaronder begrepen de verplichting voor Getir om pensioenpremie te betalen aan Bpf Levensmiddelen ten behoeve van de werknemers die vanaf 2 mei 2021 2020 in dienst zijn (geweest) bij Getir,

6.5.

veroordeelt Getir om binnen 14 dagen na de datum van dit vonnis elektronisch de werknemersgegevens te verstrekken aan Bpf Levensmiddelen via de werkgeversportal op www.azlonline.eu omtrent de (gewezen) werknemers die in de periode van 2 mei 2021 tot de datum van dit vonnis in dienst zijn (geweest) bij Getir,

6.6.

veroordeelt Getir om uiterlijk een maand na de datum van dit vonnis een controle-verklaring te verstrekken van een registeraccountant waarin een oordeel wordt uitgesproken over de juistheid van de door Getir op grond van 6.5 verstrekte werknemersgegevens,

6.7.

veroordeelt Getir om de door Bpf Levensmiddelen op basis van de (op grond van 6.5) verstrekte werknemersgegevens vast te stellen premienota’s te betalen binnen 14 kalenderdagen na factuurdatum, voor zover de nota’s een al op basis van het dwangbevel door Getir betaald bedrag overschrijden, en bij niet tijdige betaling te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW,

6.8.

veroordeelt Getir in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van Bpf Levensmiddelen begroot op nihil,

in conventie en reconventie

6.9.

verklaart het vonnis uitvoerbaar bij voorraad,

6.10.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. B. Brokkaar en in tegenwoordigheid van de griffier,

mr. J. Higler Huisman, in het openbaar uitgesproken op 23 april 2024.

42146