ECLI:NL:RBAMS:2024:2312

Uitspraak

RECHTBANKAMSTERDAM

Civiel recht

Kantonrechter

Zaaknummers: 10363633 \ CV EXPL 23-2954

Vonnis van 23 april 2024

in de zaak van

GORILLAS TECHNOLOGIES NETHERLANDS B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

hierna te noemen: Gorillas,

gemachtigd: mr. S.H. Kuiper,

eisende partijen

tegen

STICHTING BEDRIJFSTAKPENSIOENFONDS VOOR HET LEVENSMIDDELENBEDRIJF,

gevestigd te Utrecht,

gedaagde partij,

hierna te noemen: Bpf levensmiddelen,

gemachtigde: mr. M.W. Minnaard.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding van 16 februari 2023 met producties,

- de conclusie van antwoord tevens conclusie van eis in reconventie met producties,

- het tussenvonnis van 16 mei 2023 waarbij een mondelinge behandeling is bepaald,

- de datumbepaling mondelinge behandeling,

- de rolmededeling van 10 oktober 2023 met bericht dat de mondelinge behandeling werd aangehouden in afwachting van de te nemen conclusie van antwoord in de zaak met nummer 10727847 CV EXPL 23-13076 (Getir Netherlands B.V. tegen Bpf Levensmiddelen) zodat de mondelinge behandeling in beide zaken gelijktijdig gepland kon worden,

- de mondelinge behandeling van 15 februari 2024, waarvan door de griffier aantekeningen zijn gemaakt.

1.2.

Tijdens de mondelinge behandeling zijn namens Gorillas verschenen mevrouw [naam 1] (legal counsel) en de heer [naam 2] (general manager) met de gemachtigden. Namens Bpf Levensmiddelen zijn verschenen de heer [naam 3] (vice voorzitter) en de heer [naam 4] (bestuurder) met de gemachtigde. Gorillas heeft voorafgaand aan de mondelinge behandeling een aanvullende productie in het geding gebracht. Partijen zijn gehoord, mede aan de hand van spreekaantekeningen, en hebben vragen van de kantonrechter beantwoord. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Bpf Levensmiddelen is een verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds in de zin van artikel 1 van de Pensioenwet en de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 (hierna: Wet Bpf 2000). Bpf Levensmiddelen is de uitvoerder van de pensioenregeling voor de bedrijfstak voor het levensmiddelenbedrijf.

2.2.

Deelneming in Bpf Levensmiddelen is wettelijk verplicht voor werknemers en werkgevers die werkzaam zijn in de bedrijfstak voor het levensmiddelenbedrijf, binnen de werkingssfeer zoals omschreven in het besluit van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 23 oktober 1968, (voor zover hier van belang) gewijzigd bij besluit van 7 november 2017 (hierna: het verplichtstellingsbesluit). Het verplichtstellingsbesluit luidt als volgt:

“De deelneming in de Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor het Levensmiddelenbedrijf is verplicht gesteld voor de werknemers vanaf de eerste dag van de maand, waarin de 21-jarige leeftijd wordt bereikt tot de eerste dag van de maand, waarin de 68-jarige leeftijd wordt bereikt. De verplichtstelling geldt niet voor de werknemers die krachtens de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 (…) verplicht zijn tot deelneming in een ander bedrijfstakpensioenfonds, waarvan de deelneming reeds verplicht was gesteld op 1 november 1968.
Hierbij wordt verstaan onder:
1.
werknemer:a. degene die tot een werkgever in dienstbetrekking staat in de zin van de sociale werknemersverzekeringen;
(…)
2.
werkgever: ieder, die één of meer winkels exploiteert en werknemers in dienst heeft, met uitzondering van (…)
3.
winkel:iedere fysieke en virtuele inrichting waar overwegend een verscheidenheid aan verbruiksartikelen zoals: kruidenierswaren, zuivel en eieren, kaas, aardappelen, groente en fruit, bier, wijn, frisdranken, vlees, wild en gevogelte, vleeswaren en salades, vis, schaal- en schelpdieren, brood en gebak, koek- en banketartikelen, maaltijden, maaltijdcomponenten, ijs, chocolade en chocoladeproducten, snoep- en zoetwaren, zoutjes, onderleggers en notenbarproducten, delicatessen, dierenvoeding, rookwaren, drogmetica, schoonmaak- en onderhoudsartikelen, kantoorbenodigdheden en wenskaarten, lectuur, huishoudelijke artikelen, dierenbenodigheden, bloemen en planten wordt verkocht, eventueel gecombineerd met een aanvullend assortiment gebruiksartikelen, waaronder iedere fysieke en virtuele inrichting waarin een kaasspeciaalzaak, delicatessenwinkel in de breedste zin des woords, gespecialiseerde zuiveldetailhandel dan wel een supermarkt of levensmiddelenwinkel op een recreatiepark wordt geëxploiteerd;
In geval van samenloop is bepalend de hoofdactiviteit in loonbedrag en aantal arbeidsdagen. Is de hoofdactiviteit niet een fysieke of virtuele winkel, kaasspeciaalzaak, delicatessenwinkel in de breedste zin van het woord of gespecialiseerde zuiveldetailhandel, dan geldt de verplichtstelling alleen voor de werknemers die zich met het levensmiddelenbedrijf bezighouden.
4. Levensmiddelenbedrijf:het bedrijf waarin in winkels overwegend een verscheidenheid van verbruiksartikelen als genoemd wordt verkocht, eventueel gecombineerd met een aanvullend assortiment gebruiksartikelen."

2.3.

Gorillas is op 20 november 2020 opgericht. Volgens haar website levert zij op bestelling via haar App boodschappen die in enkele minuten worden thuisbezorgd. Bij de kamer van koophandel staat Gorillas geregistreerd als Detailhandel via internet in voedingsmiddelen en drogisterijwaren.

2.4.

Bpf Levensmiddelen heeft Gorillas bij brief van 30 april 2021 bericht dat zij met ingang van 20 november 2020 verplicht werd aangesloten bij Bpf Levensmiddelen en haar personeel binnen twee weken daarna diende aan te melden bij Bpf Levensmiddelen. Toen aanmelding achterwege bleef, heeft Bpf Levensmiddelen Gorillas daarvoor bij brief van 21 mei 2021 een herinnering gestuurd. Gorillas heeft haar werknemers ook daarna niet aangemeld. Nadien heeft Gorillas een eigen pensioenregeling getroffen.

2.5.

Bpf Levensmiddelen heeft voor de jaren 2021 en 2022 bij ambtshalve nota’s de door Gorillas af te dragen premie vastgesteld op respectievelijk € 34.253,29 en € 10.830.552,43. Deze facturen zijn, ook na betalingsherinneringen, onbetaald gebleven.

2.6.

Het Bedrijfstakpensioenfonds voor de Detailhandel (hierna: Bfp Detailhandel) heeft Gorillas op basis van openbare gegevens aangesloten. Van de aansluiting heeft zij Gorillas bij brief van 8 september 2022 bericht. Nadat Gorillas Bpf Detailhandel informatie over haar bedrijfsvoering had verstrekt, heeft Bpf Detailhandel geconcludeerd dat Gorillas niet verplicht is om aan te sluiten. Bij brief van 21 december 2022 heeft Bpf Detailhandel Gorillas geïnformeerd dat haar bedrijfsactiviteiten niet onder de werkingssfeer vallen en dat de aansluiting ongedaan werd gemaakt.

2.7.

Bpf Levensmiddelen heeft op 19 januari 2023 en 7 februari 2023 op grond van artikel 21 Wet Bpf 2000 dwangbevelen uitgevaardigd aan Gorillas ter invordering van de premie over de jaren 2021 en 2022, wettelijke rente en buitengerechtelijk kosten. Gorillas heeft bij dagvaarding van 16 februari 2023 op grond van artikel 21 lid 6 Wet Bpf 2000 verzet ingesteld tegen de uitgevaardigde dwangbevelen.

2.8.

In de tussentijd had Gorillas Bpf Levensmiddelen (voorwaardelijk) verzocht om haar op grond van artikel 6 van het Vrijstellings- en boetebesluit Wet Bpf 2000 (hierna: het Vrijstellingsbesluit) vrijstelling te verlenen van de verplichte deelneming in Bpf Levensmiddelen tot tenminste de transitie naar het nieuwe pensioenstelsel door Bpf Levensmiddelen is afgerond. Bpf Levensmiddelen heeft dat verzoek bij besluit van 9 februari 2022 (hierna: het primaire besluit) afgewezen en die afwijzing bij beslissing op bezwaar van 18 augustus 2022 (hierna ook: het besluit op bezwaar) gehandhaafd. Het door Gorillas tegen deze laatste afwijzing bij de rechtbank Rotterdam ingestelde beroep is bij uitspraak van 10 maart 2023 ongegrond verklaard. Het daarbij tevens ingestelde verzoek om een voorlopige voorziening is afgewezen.

2.9.

Bij e-mailbericht van 20 april 2023 is namens het Bedrijfstakpensioenfonds voor het Beroepsvervoer over de Weg (hierna: Bpf Vervoer) aan een bestuurslid van Bpf Levensmiddelen bericht dat Bpf Vervoer Gorillas nooit heeft aangeschreven/ingeschreven en dat Gorillas volgens Bpf Vervoer een supermarkt is.

3.De vordering en het verweer in conventie

3.1.

Gorillas vordert bij vonnis, voor zover mogelijk bij uitvoerbaar bij voorraad:

i) het verzet tegen de dwangbevelen gegrond te verklaren en de dwangbevelen buiten effect te stellen;

ii) vast te stellen dat de werkingssfeerbepaling in het verplichtstellingsbesluit wegens samenloop met de werkingssfeerbepalingen in de besluiten tot verplichtstelling tot deelneming in Bpf Detailhandel of Vervoer niet bindend is voor (de werknemers van) Gorillas wegens het ontbreken van een deugdelijke samenloopbepaling;

iii) (subsidiair) vast te stellen dat (de werknemers van) Gorillas niet verplicht is/zijn om deel te nemen aan de pensioenregeling van Bpf Levensmiddelen op grond van het verplichtstellingsbesluit;

iv) (subsidiair) het verzet tegen de dwangbevelen gedeeltelijk gegrond te verklaren en de dwangbevelen gedeeltelijk buiten effect te stellen, omdat enerzijds het dwangbevel van 7 februari 2023 niet vooraf is gegaan van een aangetekend verstuurde aanmaning (en daarmee ongeldig is) en anderzijds omdat van Gorillas meer wordt ingevorderd dan de premies in 2022 die zijn gebaseerd op het daadwerkelijke werknemersbestand van Gorillas;

v) (primair en subsidiair) Bpf Levensmiddelen te veroordelen tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat, voorlopig begroot op € 25.000,00, bij uitblijven van tijdige betaling te vermeerderen met de wettelijke rente;

vi) (primair en subsidiair) Bpf Levensmiddelen te veroordelen tot betaling van de proceskosten, bij uitblijven van tijdige betaling te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.2.

Gorillas stelt dat Bpf Levensmiddelen haar ten onrechte heeft aangesloten en betwist kort gezegd dat zij onder de werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit valt. Volgens haar is er sprake van overlap met de werkingssferen van de verplichtstellingsbesluiten Bpf Detailhandel en/of Bpf Vervoer, waardoor het verplichtstellingsbesluit onverbindend is. Dit blijkt uit het feit dat Bpf Detailhandel Gorillas heeft aangesloten, maar ook uit de zeer ruime tekst van de verplichtstellingsbesluiten. De betrokken sociale partners moeten op grond van de Beleidsregels Toetsingskader Wet Bpf 2000 voor de overlap eerst een oplossing vinden, voordat het verplichtstellingsbesluit rechtskracht heeft. Bovendien valt Gorillas inhoudelijk niet onder de werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit. Op grond van de werkingssfeerbepaling van het verplichtstellingsbesluit gaat het om de vraag of Gorillas één of meer winkels exploiteert, waarbij onder winkel wordt verstaan iedere fysiek en virtuele inrichting waar overwegend een verscheidenheid aan verbruiksartikelen wordt verkocht. Onduidelijk is wat onder een virtuele winkel moet worden verstaan. Gorillas is een e-commerce bedrijf dat wezenlijk anders is georganiseerd dan de traditionele fysieke winkels. De activiteiten van Gorillas kwalificeren niet als de exploitatie van winkels zoals gedefinieerd in het verplichtstellingsbesluit. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad is de belangrijkste arbeid van de werkgever daarvoor bepalend. Bij Gorillas kunnen middels een App bestellingen van levensmiddelen worden geplaatst die vervolgens binnen een beperkte tijd door medewerkers van Gorillas worden bezorgd. Gorillas is een flitsbezorger en de focus ligt op logistieke dienstverlening op basis van ICT-technologie. De hoofdactiviteiten van Gorillas bestaan dus niet uit de verkoop van levensmiddelen maar uit het ontvangen, inpakken, sorteren en/of bezorgen van via de Gorillas app verkochte zaken (E-fulfilment). Deze activiteiten worden verricht vanuit meerdere fulfilment-centra. Het merendeel van de werknemers – in arbeidsuren en loonsom – houdt zich daarmee bezig, in de functies van rider en orderpicker. Volgens de definitie in het verplichtstellingsbesluit is een winkel iedere fysieke en virtuele inrichting waar overwegend een verscheidenheid aan verbruiksartikelen wordt verkocht. In een fulfilment centrum wordt niets verkocht en dat is daarom geen winkel. Gorillas valt dus kwalitatief niet onder de werking van het verplichtstellingsbesluit.

3.3.

Gorillas heeft Bpf Levensmiddelen daarom verzocht om een voorwaardelijke vrijstelling van verplichte deelname, in ieder geval tot Bpf Levensmiddelen over is naar het nieuwe pensioenstelsel, namelijk voor het geval later in rechte wordt vastgesteld dat wel sprake is van verplichte deelname. Bpf Levensmiddelen heeft dat verzoek afgewezen, maar heeft bij beslissing op bezwaar toegezegd een voorwaardelijke vrijstelling te zullen verlenen tot 1 januari 2023. Daardoor zou Gorillas worden vrijgesteld van premiebetaling. Bpf Levensmiddelen veroorzaakt dan ook onnodige schade door over te gaan tot premie-inning middels de dwangbevelen en heeft daarbij geen gerechtvaardigd belang. De premies dragen niet bij aan de collectieve risicodeling. De premie-inning is daarom onrechtmatig en in strijd met de redelijkheid en billijkheid. Het verloop van werknemers bij Gorillas is groot, sinds haar oprichting is een groot deel van haar werknemers al uit dienst getreden. Aansluiting leidt daarom tot een stevige toename van kleine pensioenaanspraken en een onomkeerbare administratieve chaos. De jaarlijkse administratiekosten overstijgen de waarde van die pensioenen. Bovendien is aansluiting van de werknemers van Gorilla wegens de transitieperiode naar het nieuwe pensioenstelsel op grond van de Wet toekomst pensioenen zeer nadelig voor de werknemers. Gorillas heeft een vergelijkbare pensioenregeling als die van Bpf Levensmiddelen, waardoor aansluiting bij Bpf Levensmiddelen zorgt voor fiscale problemen omdat de gezamenlijke opbouw de fiscale grens overschrijdt. Ook schaadt premie-inning en aansluiting de goede naam van Gorillas. Verder is het onrechtmatig dat bij de ambtshalve opgestelde nota’s geen rekening is gehouden met het werknemersbestand van Gorillas en veroorzaakt Bpf Levensmiddelen door deze gang van zaken extreem hoge juridische kosten. Die schade begroot Gorillas vooralsnog op € 25.000,00. Op grond van artikel 21 lid 1 Wet Bpf 2000 is bovendien vereist dat eerst een aanmaning per aangetekende brief wordt verstuurd alvorens kan worden overgegaan tot invordering bij dwangbevel. Dat is bij het dwangbevel van 7 februari 2023 niet gebeurd, zodat dit rechtskracht mist. Gelet op het voorgaande kan Bpf Levensmiddelen ook geen aanspraak maken op buitengerechtelijke incassokosten, althans deze moeten op grond van artikel 21 lid 1 Wet Bpf 2000 en 6:96 BW worden gematigd. Voorts ontbreekt een wettelijke grondslag voor het in rekening brengen van kosten waarvan niet vaststaat dat zij daadwerkelijk zijn gemaakt, terwijl BPFL geen inzicht heeft gegeven in de daadwerkelijk gemaakte buitengerechtelijke kosten.

3.4.

Bpf Levensmiddelen voert verweer. Primair is zij van mening dat de vorderingen moeten worden afgewezen en subsidiair verzoekt zij een eventueel toewijzend vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, althans niet zonder daaraan de voorwaarde tot zekerheidstelling te verbinden, met veroordeling van Gorillas in de proceskosten. Bpf Levensmiddelen stelt kort gezegd dat de deelneming verplicht is gesteld voor werknemers in dienst van een werkgever die een (virtuele) winkel exploiteert waarin het levensmiddelenbedrijf wordt uitgeoefend. Gorillas is volgens Bpf Levensmiddelen een online supermarkt en daarmee een winkel in de zin van het verplichtstellingsbesluit. Dat heeft zij ook zelf verklaard in het door Gorillas op 6 april 2021 aan Bpf Levensmiddelen toegezonden ingevulde en ondertekende formulier. Er moet gezien de werkingssfeerbepalingen sprake zijn van een fysieke of virtuele inrichting waar overwegend een verscheidenheid aan verbruiksartikelen wordt verkocht. Aan dat criterium wordt voldaan. De term virtueel is niet onduidelijk, Gorillas verkoopt via haar App (de virtuele winkel) allerlei verbruiksartikelen. Die verkoop voert de boventoon, in die zin dat de hele onderneming daaraan ten dienste staat en de bezorgwerkzaamheden zijn aan te merken als dienstbaar aan de verkoop van levensmiddelen aan particulieren. Deze ondersteunende activiteiten hebben geen zelfstandige commerciële functie, zijn niet afzonderlijk af te nemen, en moeten daarom worden toegerekend aan de kernactiviteit: de verkoop van levensmiddelen aan consumenten en niet E-fulfilment. Gezien de activiteiten werd Gorillas verplicht aangesloten bij Bpf Levensmiddelen. Van samenloop met activiteiten die vallen onder het Bpf Detailhandel of het Bpf Vervoer is geen sprake. De werknemers en werkgevers die onder de werking van dit besluit vallen, zijn verplicht de statuten, reglementen en de daarop gebaseerde besluiten van het bestuur van Bpf Levensmiddelen na te leven (artikel 4 Wet Bpf 2000). Een van die reglementen is het Uitvoeringsreglement van het Bpf Levensmiddelen 2021 (hierna: het Uitvoeringsreglement). Daarin staat onder meer de verplichting voor de werkgever om werknemersgegevens elektronisch aan te leveren bij het Bpf Levensmiddelen en om pensioenpremie te betalen. Ook staat daarin dat bij niet tijdige betaling rente en buitengerechtelijke invorderingskosten van 15% verschuldigd zijn. Omdat Gorillas niet aan de verplichting tot aanlevering van de gegevens van haar werknemers heeft voldaan, had Bpf Levensmiddelen geen ander keuze dan een ambtshalve premienota vast te stellen. Daarbij is Bpf Levensmiddelen uitgegaan van een gemiddelde premiegrondslag, vermenigvuldigd met de premie en het aantal werknemers dat bij Bpf Levensmiddelen bekend is. Zodra Gorillas de werknemersgegevens aanlevert, wordt de werkelijke premie berekend. De invordering waartoe Bpf Levensmiddelen is overgegaan berust op artikel 21 Wet Bpf 2000 en is niet onrechtmatig. Dat geldt temeer nu pensioenaanspraken van rechtswege ontstaan als is voldaan aan de voorwaarden. Een bedrijfstakpensioenfonds kan geen pensioenuitkering weigeren omdat er geen premie is betaald. Het debat over het al dan niet verkrijgen van een vrijstelling van verplichte deelname hoort niet thuis in deze (civiele) procedure, maar in de bestuursrechtelijke procedure. Gorillas heeft geen verzoek om een afloopvrijstelling ingediend, welke vrijstelling ook niet is toegezegd. Bpf Levensmiddelen heeft toegezegd een dergelijk verzoek serieus in overweging te kunnen nemen. Bpf Levensmiddelen heeft op grond van artikel 8 van het Uitvoeringsreglement de bevoegdheid 15% van het verschuldigde bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten te vorderen. Ook deze kosten mogen op grond van artikel 21 Wet Bpf 2000 via het dwangbevel worden ingevorderd.

3.5.

Op de standpunten van partijen wordt zo nodig bij de beoordeling verder ingegaan.

4.De vordering en het verweer in reconventie

4.1.

Bpf Levensmiddelen vordert kort gezegd voor zover mogelijk bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis:

i) een verklaring voor recht dat Gorillas vanaf 20 november 2020 (datum oprichting onderneming) onder de werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit valt, zodat zij vanaf die datum verplicht is tot naleving van de statuten, reglementen en daarop gebaseerde besluiten van het bestuur, waaronder de verplichting om pensioenpremie te betalen ten behoeve van de werknemers vanaf 20 november 2020;

ii) veroordeling van Gorillas om op straffe van verbeurte van een dwangsom elektronisch gegevens te verstrekken aan Bpf Levensmiddelen van werknemers die vanaf 20 november 2020 tot de datum van het te wijzen eindvonnis in dienst zijn (geweest) van Gorillas,;

iii) veroordeling van Gorillas om op straffe van verbeurte van een dwangsom uiterlijk 1 maand na de datum van onderhavig vonnis een controle-verklaring van een registeraccountant te verstrekken waarin een goedkeurend oordeel wordt uitgesproken over de juistheid en volledigheid van deze door Gorillas verstrekte gegevens;

iv) veroordeling van Gorillas om de premienota’s die Bpf Levensmiddelen zal opstellen op basis van de door Gorillas verstrekte werknemersgegevens binnen 14 dagen na de factuurdatum te betalen, daarna te vermeerderen met de wettelijke rente;

v) veroordeling van Gorillas tot betaling van de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

4.2.

Bpf Levensmiddelen stelt kort gezegd – met verwijzing naar haar verweer in conventie – dat zij er belang bij heeft om zo spoedig mogelijk gegevens van Gorillas te verkrijgen zodat zowel de pensioenaanspraken van de betrokken werknemers van Gorillas als de verschuldigde premies kunnen worden vastgesteld.

4.3.

Gorillas voert verweer dat strekt tot afwijzing van de vordering in reconventie. Dat zal bij de beoordeling aan de orde komen.

5.De beoordeling

in conventie

Aanhoudingsverzoek

5.1.

Gorillas heeft tijdens de mondelinge behandeling verzocht om de zaak aan te houden in afwachting van het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam waarbij de weigering door Bpf Levensmiddelen om vrijstelling te verlenen van verplichte deelneming in stand is gebleven (zie 2.8 hiervoor). In de bestuursrechtelijke procedure is evenwel een andere rechtsvraag aan de orde, zodat geen aanleiding wordt gezien de uitkomst daarvan af te wachten alvorens in deze zaak te beslissen. Daarbij komt dat geen concreet uitzicht is op een onherroepelijke eindbeslissing in die procedure, zodat ook de goede procesorde zich verzet zich tegen toewijzing van dat verzoek. Het verzoek wordt, overeenkomstig de wens van Bpf Levensmiddelen, afgewezen. Evenmin ziet de kantonrechter aanleiding om Gorillas de gelegenheid te geven om zich uit te laten over het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 28 februari 2024 (ECLI:NL:RBMNE:2024:1009) waarin (kort gezegd) is geoordeeld dat Gorillas in de periode van 13 september 2022 tot en met 1 juli 2023 onder de werkingssfeer van de algemeen verbindend verklaarde cao voor het levensmiddelenbedrijf valt.

Valt Gorillas onder de werkingssfeer van het verplichtstellingbesluit?

5.2.

Kern van het geschil tussen partijen is de vraag of Gorillas onder de werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit valt. Stelplicht en bewijslast liggen in dit verband bij Bpf Levensmiddelen.

5.3.

Bij de beantwoording van die vraag komt het aan op de uitleg van de werkingssfeerbepaling uit het verplichtstellingsbesluit. Die uitleg moet plaatsvinden aan de hand van de zogenoemde cao-norm, die inhoudt dat een uitleg naar objectieve maatstaven moet worden gegeven. Daarbij zijn in beginsel de bewoordingen van de bepalingen, gelezen in het licht van de gehele tekst van het verplichtstellingsbesluit, van doorslaggevende betekenis. Bij die uitleg kunnen verder worden betrokken elders in het besluit gebruikte formuleringen en de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de verschillende tekstinterpretaties kunnen leiden.

5.4.

In het verplichtstellingsbesluit is een winkel omschreven als: “
iedere fysieke en virtuele inrichting waar overwegend een verscheidenheid aan verbruiksartikelen (…) wordt verkocht”. Uit deze definitie, gelezen in combinatie met de verdere tekst van de werkingssfeerbepaling, volgt – anders dan Gorillas lijkt te betogen met haar standpunt dat in een fulfilment centrum niets wordt verkocht (zie 3.2 hiervoor) – niet dat slechts van een winkel sprake is als er een fysieke plek is waar de consument zelf boodschappen kan doen of boodschappen overhandigd krijgt. Ook een virtuele winkel wordt uitdrukkelijk onder de werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit gebracht. Naar gangbaar taalgebruik moet daaronder worden verstaan een online winkel waar artikelen kunnen worden gekocht, precies zoals dat bij Gorillas (via een App) gebeurt. Dat deze winkel niet fysiek toegankelijk is voor klanten, doet daaraan niet af. Van onduidelijke bewoordingen van de werkingssfeerbepaling is geen sprake. De tekst van de cao voor het levensmiddelenbedrijf zoals in de spreekaantekeningen onder 3.17 is aangehaald geeft geen aanleiding tot een ander oordeel, net zo min als de algemene aanbevelingen van de Stichting van de Arbeid (om werkingssfeerbepalingen voor verplicht gestelde pensioenfondsen te actualiseren vanwege technische ontwikkelingen/innovaties) waarop Gorillas in dit verband een beroep heeft gedaan.

5.5.

Gorillas is dus de exploitant van (virtuele) winkels waarin zij, vanuit haar eigen onderneming, levensmiddelen verkoopt. De onderneming van Gorillas is daarop gericht. De verkoop van levensmiddelen is de kernactiviteit. Dat de levensmiddelen online worden besteld en worden thuisbezorgd, maakt dat niet anders. Het verpakken en bezorgen van de artikelen door de werknemers van Gorillas is (anders dan in het Adimec-arrest ECLI:NL:HR:2014:215) geen zelfstandige economische bedrijfsactiviteit, maar is dienstbaar en ondersteunend aan de levensmiddelenverkoop. De verpakkings- en bezorgingsactiviteiten worden immers niet separaat van de verkoop van levensmiddelen en op commerciële basis aangeboden. Deze activiteiten vallen dan ook onder de exploitatie van de winkel. Dat Gorillas anders is georganiseerd dan een traditionele, fysieke winkel, maakt daarvoor – gelet op de werkingssfeerbepaling waarin ook de ‘virtuele winkel’ wordt beschreven – niet uit. In dit verband wordt ook verwezen naar de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 28 februari 2023 (ECLI:NL:RBMNE:2024:1009) waarin kort gezegd is geoordeeld dat de activiteiten van Gorillas vallen onder de werkingssfeer van de cao voor het Levensmiddelenbedrijf, welke werkingssfeerbepaling grotendeels overeenkomt met de werkingssfeerbepaling uit het verplichtstellingbesluit.

5.6.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de activiteiten van Gorillas onder de werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit vallen. Loonbedrag en arbeidsdagen zijn daarvoor, anders dan Gorillas heeft aangevoerd, niet bepalend. Die criteria komen in beeld in geval van samenloop zoals bepaald in artikel 3 van het verplichtstellingsbesluit. Die situatie doet zich hier niet voor. De enige ondernemingsactiviteit van Gorillas is de exploitatie van een (virtuele) winkel. Gorillas voert in het kader van samenloop verder aan dat haar activiteiten mogelijk ook onder de werkingssfeer van Bpf Detailhandel of Bpf Vervoer vallen. Beide bedrijfstakpensioenfondsen hebben echter schriftelijk bevestigd dat Gorillas volgens hen niet onder hun werkingssfeer valt (zie 2.6 en 2.9 hiervoor). De aard van het bedrijf van Gorillas is voorts de verkoop van levensmiddelen. Zij verkoopt die en levert die aan de klant, door middel van snelle bezorging. Met de verkoop van de levensmiddelen wordt ook de omzet gemaakt. De aard van het bedrijf is dan ook niet het vervoer. Gorillas mag op de mededelingen van Bpf Detailhandel en Bpf Vervoer vertrouwen en heeft (tegenover de gemotiveerde betwisting van Bpf Levensmiddelen) verder niet inhoudelijk toegelicht dat en waarom de werkingssferen zouden overlappen. Van een samenloop probleem is dan ook geen sprake en er is geen reden, zou daarvoor al een rechtsgrond zijn, om te concluderen dat het verplichtstellingsbesluit jegens Gorillas rechtskracht mist.

Onrechtmatige daad jegens Gorillas?

5.7.

Op grond van artikel 9 lid 6 van het Uitvoeringsreglement is Gorillas verplicht om alle werknemers die aan de pensioenregeling van Bpf Levensmiddelen moeten deelnemen bij haar aan te melden en de door haar nodig geoordeelde gegevens elektronisch aan te leveren. Omdat Gorillas niet aan die verplichting heeft voldaan, heeft Bpf Levensmiddelen de nota’s ambtshalve ingeschat. Bpf Levensmiddelen heeft onvoldoende weersproken aangevoerd dat dit geen willekeurige bedragen betreft, maar dat de bedragen zijn berekend door uit te gaan van een gemiddelde premiegrondslag vermenigvuldigd met de premie en het aantal werknemers dat bij haar bekend is op basis van openbare gegevens. Op grond van artikel 10 van het Uitvoeringsreglement was Bpf Levensmiddelen daartoe bevoegd en is Gorillas aan die vaststelling (vooralsnog) gebonden. Dat geldt temeer nu Gorillas, zonder erkenning van een aansluitplicht, gegevens had kunnen aanleveren waarmee de premiesom nauwkeuriger had kunnen worden berekend. Dat heeft Gorillas ook in het kader van deze procedure nagelaten, zodat een eventuele te hoge inschatting van de verschuldigde pensioenpremie – Gorillas heeft dat verder niet concreet onderbouwd – voor haar rekening en risico moet blijven.

5.8.

Op grond van artikel 21 lid 1 van de Wet Bpf 2000 is Bpf Levensmiddelen voorts bevoegd om, bij uitblijven van betaling de premie, wettelijke of reglementaire renten of reglementaire boete en de aanmaningskosten bij dwangbevel in te vorderen. Bpf Pensioenfonds heeft van deze mogelijkheid gebruik gemaakt. Anders dan Gorillas heeft betoogd, heeft Bpf Levensmiddelen niet toegezegd dat zij een voorwaardelijke vrijstelling van premiebetaling zou verlenen tot 1 januari 2023. Bpf Levensmiddelen heeft in de beslissing op bezwaar van 18 augustus 2022 wel te kennen gegeven dat zij een nieuw verzoek om een tijdelijke vrijstelling tot 1 januari 2023 serieus in overweging wilde nemen. De door Gorillas gestelde (en niet nader onderbouwde) omstandigheden dat sinds haar oprichting het grootste deel van haar totale werknemersbestand uit dienst is getreden, aansluiting leidt tot een aanwas van kleine pensioenen, de jaarlijkse administratiekosten de waarde van de pensioenen overstijgt, aansluiting nadelig is voor werknemers wegens de transitieperiode naar het nieuwe pensioenstelsel, aansluiting fiscale problemen veroorzaakt omdat Gorillas een pensioenregeling heeft opgezet die vergelijkbaar is met de regeling van Bpf Levensmiddelen en premie inning de goede naam van Gorillas schaadt en leidt tot een administratieve chaos, zijn omstandigheden die al aan de orde zijn gekomen of zullen komen in de procedure tegen het afgewezen vrijstellingsverzoek. Die argumenten hadden opnieuw aan de orde kunnen komen bij een nieuw vrijstellingsverzoek van Gorillas tot het verlenen van een tijdelijke vrijstelling. Gorillas heeft een dergelijk verzoek evenwel niet ingediend. Die omstandigheden, voor zover die al vaststaan, maken niet dat premie-inning door middel van het dwangbevel onrechtmatig of in strijd met de redelijkheid en billijkheid is, en evenmin dat Bpf Levensmiddelen daardoor onnodige schade voor Gorillas zou veroorzaken. Dat geldt temeer nu Gorillas er zelf voor heeft gekozen om, nadat zij bij brief van 30 april 2021 (zie 2.4 hiervoor) door Bpf Levensmiddelen werd geïnformeerd over haar aansluiting, een eigen pensioenregeling heeft getroffen. Bpf Levensmiddelen heeft een te rechtvaardigen belang bij inning van de premie. Zij kan uitkering aan een pensioengerechtigde niet weigeren, ook al is er geen premie betaald. Het incassorisico van een aangesloten, niet betalende onderneming wordt dus gedragen door het collectief van deelnemers en pensioengerechtigden.

5.9.

De uitgevaardigde dwangbevelen voldoen aan de wettelijke vereisten. Bpf Levensmiddelen heeft onvoldoende betwist gesteld dat zij een wettelijke aanmaning aangetekend heeft verzonden voor de ambtshalve opgelegde nota van € 10.830.552,43 en dat Gorillas voor de ontvangst daarvan heeft getekend. Voor de andere nota is dat niet in geschil.

Wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten en rente

5.10.

Bpf Levensmiddelen heeft in de dwangbevelen ook een vergoeding van wettelijke rente en buitengerechtelijke incassokosten ingevorderd. Op grond van artikel 21 lid 1 Wet Bpf 2000 kunnen bij dwangbevel rente, boete en aanmaningskosten worden gevorderd. Uit artikel 21 lid 8 Wet Bpf 2000 volgt dat het recht tot invorderen bij dwangbevel zich ook uitstrekt tot de kosten van vervolging. Onder kosten van vervolging zijn begrepen de aan het fonds verschuldigde invorderingskosten (HR 6 mei 1965, NJ 1965/342). Bpf Levensmiddelen is op grond van artikel 8 onder iii van het Uitvoeringsreglement bevoegd tot invordering van de buitengerechtelijke invorderingskosten als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 sub c BW, onverminderd de overige kosten van vervolging verschuldigd volgens de wet, waarbij de buitengerechtelijke invorderingskosten worden gesteld op 15% van het verschuldigde bedrag, met een minimum van € 50,00.

5.11.

Bpf Levensmiddelen stelt zich op het standpunt dat het Uitvoeringsreglement recht geeft op vergoeding van 15% van de hoofdsom aan buitengerechtelijke incassokosten en dat Gorillas daaraan op grond van artikel 4, artikel 21 lid 1 en lid 8 Wet Bpf 2000 gebonden is. Volgens Gorillas dient Bpf Levensmiddelen een specificatie te geven van de daadwerkelijk gemaakte incassokosten, althans moeten deze kosten worden gematigd conform de staffel uit het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (BIK).

5.12.

Uit artikel 8 onder iii van het Uitvoeringsreglement kan niet worden afgeleid dat de vergoeding van 15% ook verschuldigd is als geen buitengerechtelijke kosten zijn gemaakt. Er wordt juist uitdrukkelijk aangehaakt bij artikel 6:96 lid 2 sub c BW waarbij het gaat om de redelijke kosten voor voldoening buiten rechte. Voor gevallen waarin de betalingsachterstand betrekking heeft op een verbintenis tot betaling van een geldsom, bevat artikel 2 BIK een regeling voor de begroting van de omvang van deze buitengerechtelijke incassokosten (art. 6:96 lid 5 BW). Volgens deze regeling geschiedt de normering van buitengerechtelijke incassokosten aan de hand van een forfaitair percentage dat uitsluitend is gerelateerd aan de hoogte van de verschuldigde hoofdsom, en niet aan de aard en omvang van de verrichte incassowerkzaamheden (vgl. HR 13 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1405).

5.13.

Nu Bpf Levensmiddelen incassohandelingen heeft verricht maar, ook na betwisting, niet heeft uitgelegd welke werkelijke kosten zij daarmee heeft gemaakt en waarom de door haar gevorderde kosten redelijk zijn, worden deze op grond van artikel 242 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering gematigd tot het bedrag dat overeenkomstig artikel 2 BIK wordt begroot (vgl. ECLI:NL:HR:2015:1868). Daarmee zijn over 2021 en 2022 bedragen van respectievelijk € 1.117,53 (exclusief btw) en € 6.775,00 (exclusief btw) toewijsbaar. Het meerdere komt daarom niet voor invordering in aanmerking.

5.14.

Gorillas heeft verder aangevoerd dat het er op lijkt dat Bpf Levensmiddelen wettelijke handelsrente in rekening heeft gebracht. Nu in de dwangbevelen in verband met de wettelijke rente ook wordt verwezen naar “de handelstransactie”, is het vermoeden van Gorillas dat handelsrente in rekening is gebracht voorstelbaar. Bpf Levensmiddelen heeft aangevoerd dat op grond van artikel 8 van het Uitvoeringsreglement wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW verschuldigd is en dat uit de dwangbevelen blijkt dat de premie is verhoogd met “met de wettelijke rente wegens de te late betaling als omschreven in het reglement tot datum dwangbevel”. Daarmee heeft zij evenwel nog niet de vraag beantwoord welke rente daadwerkelijk in rekening is gebracht. Dat had wel op de weg van Bpf Levensmiddelen gelegen, nu zij aanspraak maakt op de betaling van wettelijke rente en het in haar macht ligt om de berekeningen in de dwangbevelen te controleren. Voor zover meer dan wettelijke rente (dus wettelijke handelsrente) in rekening is gebracht, bestaat daarvoor op grond van artikel 8 van het Uitvoeringsreglement geen grondslag en komt die niet voor invordering in aanmerking.

Conclusie

5.15.

Het bovenstaande brengt mee dat de dwangbevelen niet ten uitvoer kunnen worden gelegd voor zover deze betrekking hebben op de invordering van meer buitengerechtelijke incassokosten dan € 1.117,53 (2021) en € 6.775,00 (2022), en meer dan de wettelijke rente vanaf de dag van verschuldigdheid tot de dag van voldoening. De overige vorderingen van Gorillas worden afgewezen. Gorillas wordt als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld. De proceskosten van Bpf Levensmiddelen worden tot op heden begroot op:

- salaris gemachtigde € 1.086,00 (2,00 punten × € 543,00)

- nakosten
€ 68,00(plus de kosten van betekening zoals vermeld in de beslissing)

Totaal € 1.154,00

De wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.

in reconventie

5.16.

Gorillas heeft voorafgaand aan de zitting geen conclusie van antwoord ingediend. Het verzoek van Bpf Levensmiddelen om daarom akte niet dienen te verlenen, wordt niet gehonoreerd. De vordering in reconventie hangt dermate samen met de vordering in conventie dat het verweer in reconventie besloten ligt in de stellingen in conventie. Het verweer kon daarom op de mondelinge behandeling worden gevoerd zonder dat sprake is van een schending van de goede procesorde.

5.17.

Uit hetgeen in conventie is geoordeeld volgt dat Gorillas onder de werkingssfeer valt van het verplichtstellingsbesluit. De vraag is vanaf welk moment. Voor zover Gorillas heeft aangevoerd dat in dit verband het moment van in bedrijfstelling van de App bepalend is, wordt dit verweer als onvoldoende gemotiveerd gepasseerd. Gorillas heeft niet concreet onderbouwd vanaf welk moment haar activiteiten zijn gestart en de App voor haar klanten in werking is gesteld. Daarom wordt als ingangsdatum de oprichtingsdatum van 20 november 2020 aangehouden. De onder 4.1.i) gevorderde verklaring voor recht wordt dan ook toegewezen. Daarmee bestaat (artikel 4 Wet Bpf Levensmiddelen en artikel 9 lid 5 en 6 van het Uitvoeringsreglement) een wettelijke basis voor het verstrekken van de door Bpf Levensmiddelen gevorderde werknemersgegevens, zodat de privacy wetgeving aan het verstrekken daarvan niet in de wegstaat. Het daartoe strekkende verweer van Gorillas wordt gepasseerd. Dat nog geen sprake is van een onherroepelijke uitspraak, maakt dat niet anders. Gorillas wordt veroordeeld tot verstrekking van de door Bpf Levensmiddelen onder 4.1.ii) gevorderde werknemersgegevens. Ook de door Bpf Levensmiddelen gevorderde verstrekking van een controle-verklaring door een accountant (4.1.iii)) zal worden toegewezen, nu daartegen geen afzonderlijk verweer is gevoerd, zij het dat op de inhoud van die verklaring (al dan niet goedkeurend) niet vooruit kan worden gelopen. Voor het opleggen van een dwangsom wordt geen aanleiding gezien, nu Gorillas heeft meegedeeld dat zij vrijwillig aan een veroordeling zal voldoen. Bpf Levensmiddelen heeft geen relevante omstandigheden aangevoerd op basis waarvan aan deze toezegging moet worden getwijfeld. Tegen de onder 4.1.iv) gevorderde veroordeling tot betaling van de premienota’s die zullen worden opgesteld op basis van de door Gorillas verstrekte werknemersgegevens is geen zelfstandig verweer gevoerd, zodat ook deze vordering wordt toegewezen, voor zover de nota’s een al op basis van de dwangbevelen door Gorillas betaald bedrag overschrijden.

5.18.

Gorillas heeft verzocht om een toewijzend vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Uitgangspunt is echter dat een uitgesproken veroordeling, hangende een hogere voorziening, uitvoerbaar moet zijn. Afwijking van dat uitgangspunt kan worden gerechtvaardigd door omstandigheden die meebrengen dat het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand zwaarder weegt dan het belang van degene die de veroordeling heeft gekregen bij de uitvoerbaarheid bij voorraad van het vonnis (Hoge Raad 20 december 2019, ECLI:NL:2019:2026).

5.19.

Het verzoek van Gorillas wordt afgewezen. Gorillas heeft haar belang toegelicht door te wijzen op het feit dat zij gehouden zou zijn om een pensioenregeling op te zetten naast de reeds door haar getroffen bestaande pensioenregeling (die in overeenstemming is met de Wet toekomst pensioenen terwijl de pensioenregeling bij Bpf Levensmiddelen nog in een transitiefase zit), waarmee fiscale bovenmatigheid zal ontstaan met veroorzaking van verwarring bij haar werknemers. Dit weegt evenwel niet op tegen het bij 5.8 hiervoor reeds beschreven belang van Bpf Levensmiddelen bij dadelijke uitvoerbaarheid van het vonnis.

5.20.

Gorillas wordt als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld. Gelet op de samenhang met de procedure in conventie, wordt deze aan de zijde van Bpf Levensmiddelen begroot op nihil.

6.De beslissing

De kantonrechter

in conventie

6.1.

bepaalt dat de dwangbevelen waarvan verzet ten uitvoer kunnen worden gelegd, behoudens voor zover deze betrekking hebben op de invordering van meer buitengerechtelijke incassokosten dan € 1.117,53 (2021) en € 6.775,00 (2022), en meer dan de wettelijke rente vanaf de dag van verschuldigdheid tot de dag van betaling,

6.2.

veroordeelt Gorillas in de proceskosten aan de zijde van Bpf Levensmiddelen tot op heden begroot op € 1.154,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met de kosten van betekening als Gorillas niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend,

6.3.

veroordeelt Gorillas tot betaling van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn betaald,

in reconventie

6.4.

verklaart voor recht dat Gorillas vanaf 20 november 2020 onder de werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit tot deelneming in Bpf Levensmiddelen valt, zodat Gorillas vanaf die datum verplicht is tot naleving van de statuten en de reglementen van Bpf Levensmiddelen, alsmede verplicht is tot naleving van de daarop gebaseerde besluiten van het bestuur van Bpf Levensmiddelen, waaronder begrepen de verplichting voor Gorillas om pensioenpremie te betalen aan Bpf Levensmiddelen ten behoeve van de werknemers die vanaf 20 november 2020 in dienst zijn (geweest) bij Gorillas,

6.5.

veroordeelt Gorillas om binnen 14 dagen na de datum van dit vonnis elektronisch de werknemersgegevens te verstrekken aan Bpf Levensmiddelen via de werkgeversportal op www.azlonline.eu omtrent de (gewezen) werknemers die in de periode van 20 november 2020 tot de datum van dit vonnis in dienst zijn (geweest) bij Gorillas,

6.6.

veroordeelt Gorillas om uiterlijk een maand na de datum van dit vonnis een controle-verklaring te verstrekken van een registeraccountant waarin een oordeel wordt uitgesproken over de juistheid van de door Gorillas op grond van 6.5 verstrekte werknemersgegevens,

6.7.

veroordeelt Gorillas om de door Bpf Levensmiddelen op basis van de (op grond van 6.5) verstrekte werknemersgegevens vast te stellen premienota’s te betalen binnen 14 kalenderdagen na factuurdatum, voor zover het bedrag de nota’s een eerdere betaling overschrijden, en bij niet tijdige betaling te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW,

6.8.

veroordeelt Gorillas in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van Bpf Levensmiddelen begroot op nihil,

in conventie en reconventie

6.9.

verklaart het vonnis uitvoerbaar bij voorraad,

6.10.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. B. Brokkaar en in tegenwoordigheid van de griffier,

mr. J. Higler-Huisman, in het openbaar uitgesproken op 23 april 2024.

42146