Uitspraak
RECHTBANK Amsterdam
Civiel recht
Zaaknummer: C/13/714776 / HA ZA 22-202
Vonnis van 8 maart 2023
in de zaak van
[eiser],
te [plaats] ,
eiser,
hierna te noemen: [eiser] ,
advocaat: mr. T.J. de Vries te Leiden,
tegen
1.[gedaagde 1] ,
te [plaats] ,
2.
[gedaagde 2],
[gedaagde 2],
te [plaats] ,
3.
[gedaagde 3],
[gedaagde 3],
te [woonplaats] ,
4.
[gedaagde 4],
[gedaagde 4],
te [woonplaats] ,
5.
BLUEPRINT GROUP B.V.,
BLUEPRINT GROUP B.V.,
te Nieuwegein,
advocaat: mr. W.W. Korteweg te Arnhem,
gedaagden,
hierna samen te noemen: gedaagden.
Ten aanzien van gedaagde sub 5 is de procedure geschorst op grond van artikel 29 van de Faillissementswet.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 17 februari 2022, met producties;
- de conclusie van antwoord, tevens eis in reconventie, met producties;
- de conclusie van antwoord in reconventie, met producties;
- het tussenvonnis van 5 oktober 2022, waarbij een mondelinge behandeling is bepaald;
- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 19 januari 2023, met de daarin genoemde stukken.
- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 19 januari 2023, met de daarin genoemde stukken.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
[eiser] is een investeringsmaatschappij die zich voornamelijk richt op investeringen in commercieel vastgoed, onder andere in de zorgsector.
2.2.
Gedaagde sub 3 is enig bestuurder en aandeelhouder van gedaagde sub 2 (hierna: [gedaagde 2] ). Gedaagde sub 4 is enig bestuurder en (indirect) aandeelhouder van gedaagde sub 1 (hierna: [gedaagde 1] ). [gedaagde 1] en [gedaagde 2] zijn aandeelhouder en bestuurder van gedaagde sub 5 (hierna: BPG). BPG stond aan het hoofd van een groep vennootschappen (hierna: de OWG-vennootschappen), die zich onder het label ‘Ontzorgd Wonen’ bezig hielden met herstelzorg en verzorging en huisvesting van ouderen.
2.3.
De OWG-vennootschappen exploiteerden verschillende zorglocaties. De OWG-vennootschappen hadden kapitaal nodig omdat zij het aantal zorglocaties wilden uitbreiden. [eiser] heeft financiering aan de OWG-vennootschappen verstrekt.
2.4.
Nadat de OWG-vennootschappen in financiële problemen raakten, hebben zij elf zorglocaties verkocht aan Korian Holding Nederland B.V. (hierna: Korian). Daartoe zijn vijf overeenkomsten gesloten: een overeenkomst van 6 februari 2020 (hierna: de Osaka-overeenkomst I), drie overeenkomsten van 1 maart 2020 (de Osaka-overeenkomst II, de Osaka-overeenkomst III en de Osaka-overeenkomst IV) en een overeenkomst van 1 september 2020 (de Osaka-overeenkomst V).
2.5.
Partijen bij de Osaka-overeenkomsten I, II, III, IV en V (hierna: de Osaka-overeenkomsten) zijn Korian, BPG, de OWG-vennootschappen, gedaagden sub 1 tot en met 4 en [eiser] . In de Osaka-overeenkomsten is Korian aangeduid als ‘purchaser’ en BPG en de OWG-vennootschappen als ‘seller’. In de Osaka-overeenkomst I is verder, voor zover relevant, het volgende bepaald:
7.6.1
All amounts received by any of the Sellers in respect of the Business that relate to the period as from the Completion Date and which are not otherwise transferred to the Purchaser pursuant to this Agreement shall be paid by the relevant Seller to the Purchaser within five Business days.
(…)
17.1
On the Completion Date, as security for the fulfilment by the Sellers of any of their payment obligations pursuant to this Agreement:
(a) [gedaagde 1] [bedoeld is [gedaagde 1] , rb.] and [gedaagde 4] shall issue to and in favour of the Purchaser and [eiser] a keep well statement (
vermogensinstandhoudingsverklaring) regarding BPG in which they undertake for a period of eighteen months following the Completion Date that, during a period of eighteen months after Completion (i) there will be no distributions or other payments (whether by way of set-off or otherwise) to shareholders; (ii) the cash positions within the Group will be maintained at the levels as set forth in the Business Plan; (iii) the equity (
eigen vermogen) of BPG will amount to at least EUR 3,000,000 or such lower amount which is equal to the amount of equity as per ultimo 2019, taking into account the funds received under this Agreement, as increased from time to time until it has reached the amount of EUR 3,000,000; and (v) there will be no (re)payments by any of the Sellers to a financier which would result in the amount of financial liquid assets held by the Sellers’ Group to fall below the amount of EUR 1,000,000 in the form as attached hereto as Schedule 17.1(a) (the
[gedaagde 1] Keep Well Statement); and
vermogensinstandhoudingsverklaring) regarding BPG in which they undertake for a period of eighteen months following the Completion Date that, during a period of eighteen months after Completion (i) there will be no distributions or other payments (whether by way of set-off or otherwise) to shareholders; (ii) the cash positions within the Group will be maintained at the levels as set forth in the Business Plan; (iii) the equity (
eigen vermogen) of BPG will amount to at least EUR 3,000,000 or such lower amount which is equal to the amount of equity as per ultimo 2019, taking into account the funds received under this Agreement, as increased from time to time until it has reached the amount of EUR 3,000,000; and (v) there will be no (re)payments by any of the Sellers to a financier which would result in the amount of financial liquid assets held by the Sellers’ Group to fall below the amount of EUR 1,000,000 in the form as attached hereto as Schedule 17.1(a) (the
[gedaagde 1] Keep Well Statement); and
(b) [gedaagde 2] [bedoeld is [gedaagde 2] , rb.] and [gedaagde 3] shall issue to and in favour of the Purchaser and [eiser] a keep well statement
(
vermogensinstandhoudingsverklaring) regarding BPG in which they undertake for a period of eighteen months following the Completion Date that during a period of eighteen months after Completion (i) there will be no distributions or other payments (whether by way of set-off or otherwise) to shareholders; (ii) the cash positions within the Group will be maintained at the levels as set forth in the Business Plan; (iii) the equity (
eigen vermogen) of BPG will amount to at least EUR 3,000,000 or such lower amount which is equal to the amount of equity as per ultimo 2019, taking into account the funds received under this Agreement, as increased from time to time until it has reached the amount of EUR 3,000,000; and (v) there will be no (re)payments by any of the Sellers to a financier which would result in the amount of financial liquid assets held by the Sellers’ Group to fall below the amount of EUR 1,000,000 in the form as attached hereto as Schedule 17.1(b) (the
[gedaagde 3] Keep Well Statement);
vermogensinstandhoudingsverklaring) regarding BPG in which they undertake for a period of eighteen months following the Completion Date that during a period of eighteen months after Completion (i) there will be no distributions or other payments (whether by way of set-off or otherwise) to shareholders; (ii) the cash positions within the Group will be maintained at the levels as set forth in the Business Plan; (iii) the equity (
eigen vermogen) of BPG will amount to at least EUR 3,000,000 or such lower amount which is equal to the amount of equity as per ultimo 2019, taking into account the funds received under this Agreement, as increased from time to time until it has reached the amount of EUR 3,000,000; and (v) there will be no (re)payments by any of the Sellers to a financier which would result in the amount of financial liquid assets held by the Sellers’ Group to fall below the amount of EUR 1,000,000 in the form as attached hereto as Schedule 17.1(b) (the
[gedaagde 3] Keep Well Statement);
17.2
If and to the extent the liquidity position of the Groups drops to an amount below EUR 1,000,000 or any other level at which any of the Group Companies is no longer able to meet its payment obligations towards its employees and creditors, [eiser] hereby unconditionally and irrevocably commits to BPG and the Purchaser to make available to BPG, on BPG’s first written request, an additional loan facility up to an amount of EUR 3,500,000 on terms and conditions that are equal to those currently existing between BPG and [eiser] .
(…)
17.4.1
Subject to the terms of this Clause 17.4, [eiser] unconditionally and irrevocable binds itself as surety (
borg) to the Purchaser for the payment and performance when due of all amounts and obligations by the Sellers under this Agreement provided that the Sellers are in default (
in verzuim) after the Purchaser having duly notified BPG in writing of such default.
borg) to the Purchaser for the payment and performance when due of all amounts and obligations by the Sellers under this Agreement provided that the Sellers are in default (
in verzuim) after the Purchaser having duly notified BPG in writing of such default.
17.4.2
The maximum liability of [eiser] under this Clause 17.4 shall not exceed that of the Sellers under this Agreement and the maximum aggregate liability of [eiser] under this clause 17.4 shall not exceed EUR 5,000,000.
(…)
26.8
The Sellers shall be jointly and severally liable for their obligations and liabilities
under this Agreement.
2.6.
In de Osaka-overeenkomsten II, III, IV en V zijn de hiervoor weergegeven bepalingen overgenomen of zijn deze van overeenkomstige toepassing verklaard op de Osaka-overeenkomsten II, III, IV en V.
2.7.
Overeenkomstig artikel 17.1 (a) en (b) van de Osaka-overeenkomst I zijn twee Keep Well Statements tot stand gekomen (hierna: de Keep Well Statements), één met betrekking tot gedaagden sub 1 en 4 (hierna: de [gedaagde 4] Keep Well Statement) en één met betrekking tot gedaagden sub 2 en 3 (hierna: de [gedaagde 3] Keep Well Statement). Partijen bij de [gedaagde 4] Keep Well Statement zijn gedaagden sub 1 en 4, Korian en [eiser] . Partijen bij de [gedaagde 3] Keep Well Statement zijn gedaagden sub 2 en 3, Korian en [eiser] . In de [gedaagde 4] Keep Well Statement is onder meer het volgende bepaald:
WHEREAS:
(A) Mr [gedaagde 4] is the sole shareholder and director of [gedaagde 1] which in turn is a director and shareholder of Blueprint Group B.V. (…)
IT IS AGREED AS FOLLOWS:
(…)
2.1.
The Provider [bedoeld is: [gedaagde 1] en [gedaagde 4] , rb] hereby irrevocably and unconditionally declares and undertakes vis-à-vis the Purchaser and [eiser] that, to provide recourse for any claims of the Purchaser against the Sellers under the Obligations for a period of eighteen months following the Completion Date (the Keep Well Period):
(a) there will be no distributions or other payments (whether by way of set-off or otherwise) to shareholders;
(b) the cash positions within the Group will be maintained at the levels as set forth in the business plan provided to the Purchaser in accordance with Clause 5.1.2(d) of the APA;
(c) the equity (
eigen vermogen) of BPG will amount to at least EUR 3,000,000 or such lower amount which is equal to the amount of equity as per ultimo 2019, taking into account the funds received under the APA, as increased from time to time until it has reached the amount of EUR 3,000,000; and (d) there will be no (re)payments by any of the Sellers to a financier which would result in the amount of financial liquid assets held by the Sellers’ Group to fall below the amount of EUR 1,000,000.
eigen vermogen) of BPG will amount to at least EUR 3,000,000 or such lower amount which is equal to the amount of equity as per ultimo 2019, taking into account the funds received under the APA, as increased from time to time until it has reached the amount of EUR 3,000,000; and (d) there will be no (re)payments by any of the Sellers to a financier which would result in the amount of financial liquid assets held by the Sellers’ Group to fall below the amount of EUR 1,000,000.
2.2.
Mr [gedaagde 4] and [gedaagde 1] shall be jointly and severally liable for their obligations and liabilities under this Statement.
2.3
The liability of the Provider under this Keep Well Statement is limited to an amount of EUR 3,000,000.
(…)
4.1.
If the Purchaser notifies BPG in writing of a claim under the Obligations (Claim) and if the Purchaser considers making a claim against the Provider under this Statement, it shall notify the Provider thereof in writing, specifying in reasonable detail (i) the aggregate amount of the Claim; (ii) the grounds for such Claim; and (iii) the amount the Purchaser seeks to recover.
2.8.
De [gedaagde 3] Keep Well Statement bevat mutatis mutandis dezelfde bepalingen als de [gedaagde 4] Keep Well Statement.
2.9.
De zorg voor de bewoners van de elf zorglocaties die door de OWG-vennootschappen aan Korian werden overgedragen, werd na de overdracht niet langer verleend door de OWG-vennootschappen, maar door Korian. Na 1 september 2020 exploiteerden de OWG-vennootschappen nog vier zorglocaties.
2.10.
Voor een deel van de bewoners van de door de OWG-vennootschappen aan Korian overgedragen zorglocaties werd de zorg bekostigd vanuit de Wet langdurige zorg met een zogenaamd persoonsgebonden budget. De Sociale Verzekeringsbank is belast met het doen van de betalingen vanuit de persoonsgebonden budgetten aan zorgverleners.
2.11.
Over de periode maart 2020 tot en met november 2020 is vanuit de persoonsgebonden budgetten van bewoners van de door de OWG-vennootschappen aan Korian overgedragen zorglocaties door de Sociale Verzekeringsbank € 1.439.330 voldaan aan de OWG-vennootschappen (hierna: de pgb-gelden). Op 4 november 2020 heeft Korian aan de OWG-vennootschappen meegedeeld dat zij pgb-gelden hadden ontvangen voor zorg die door Korian was geleverd. Bij brief van 9 december 2020 heeft Korian de OWG-vennootschappen en gedaagden gesommeerd de pgb-gelden aan haar te voldoen. De OWG-vennootschappen en gedaagden hebben de pgb-gelden niet aan Korian voldaan.
2.12.
Bij brief van 26 februari 2021 heeft Korian de OWG-vennootschappen, gedaagden en [eiser] gesommeerd om de pgb-gelden aan haar te voldoen.
2.13.
Korian, [eiser] , de OWG-vennootschappen en gedaagden hebben overlegd over een oplossing voor de pgb-gelden en onderhandeld over een concept-vaststellingsovereenkomst (hierna: de concept-vaststellingsovereenkomst). De concept-vaststellingsovereenkomst is niet ondertekend.
2.14.
Op 10 september 2021 heeft Korian [eiser] gedagvaard.
2.15.
Tussen Korian en [eiser] is op 14 oktober 2021 een vaststellingsovereenkomst tot stand gekomen (hierna: de vaststellingsovereenkomst van 14 oktober 2021). In de vaststellingsovereenkomst is overeengekomen dat [eiser] in totaal € 1.592.377 aan Korian zou voldoen: € 1.439.330 vanwege de pgb-gelden en € 153.047 aan rente en kosten. In artikel 2.1 en 2.2 van de vaststellingsovereenkomst van 14 oktober 2021 is bepaald dat Korian en [eiser] elkaar over en weer kwijting verlenen en dat de borgstelling wordt verminderd met het bedrag van € 1.439.330.
2.16.
[eiser] heeft op 19 oktober 2021 € 300.000 aan Korian voldaan, op 18 november 2021 € 300.000 en € 839.330 en op 18 december 2021 € 153.047. De procedure tussen Korian en [eiser] is doorgehaald.
2.17.
Op 27 oktober 2021 heeft bij de rechtbank Midden-Nederland de mondelinge behandeling plaatsgevonden van een verzoek tot homologatie van een onderhands akkoord dat vijf OWG-vennootschappen op grond van de Wet homologatie onderhands akkoord (WHOA) aan hun schuldeisers hadden aangeboden. Bij vonnis van 10 november 2021 is het verzoek afgewezen.
2.18.
Op 26 november 2021 is één van de OWG-vennootschappen failliet verklaard. Nadien zijn ook alle andere OWG-vennootschappen failliet verklaard.
2.19.
[eiser] heeft op 20 januari 2022 conservatoir beslag gelegd op onroerende zaken van gedaagden sub 1 tot en met 4 en conservatoir derdenbeslag gelegd ten laste van gedaagden sub 1 tot en met 4.
2.20.
Nadat zij voor antwoord in conventie, tevens eis in reconventie had geconcludeerd, is o is BPG p 20 september 2022 failliet verklaard.
3.Het geschil in conventie en reconventie
3.1.
[eiser] vordert in conventie – samengevat – dat gedaagden hoofdelijk worden veroordeeld om aan haar de navolgende bedragen te betalen, te vermeerderen met wettelijke rente:
- € 1.529.377 vanwege de betaling van dat bedrag door [eiser] aan Korian;
- € 6.775 aan buitengerechtelijke kosten; en
- € 9.065,72 aan beslagkosten.
[eiser] vordert verder dat gedaagden hoofdelijk worden veroordeeld in de proceskosten en de nakosten. Ten slotte vordert [eiser] dat de betalingsveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
3.2.
[eiser] heeft haar vorderingen als volgt onderbouwd. De OWG-vennootschappen hebben de pgb-gelden in ontvangst genomen en aangewend voor de bedrijfsvoering, terwijl de pgb-gelden niet aan hen toekwamen. Gedaagden hebben dit toegelaten. Als gevolg daarvan heeft Korian [eiser] aangesproken als borg en heeft [eiser] € 1.529.377 aan Korian moeten voldoen. Aldus hebben zowel de OWG-vennootschappen als gedaagden onrechtmatig gehandeld tegenover [eiser] , zijn de OWG-vennootschappen ongerechtvaardigd verrijkt, zijn gedaagden tekortgeschoten in de nakoming van verschillende verplichtingen uit de Osaka-overeenkomsten en hebben zij in strijd gehandeld met de artikelen 7:865 juncto 6:2 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). Verder heeft [eiser] een regresvordering op gedaagden op grond van de artikelen 7:866 juncto 6:10 en 6:12 BW omdat zij als borg € 1.529.377 aan Korian heeft moeten voldoen. Daarnaast zijn gedaagden sub 1 tot en met 4 tegenover [eiser] tekortgeschoten in de nakoming van hun verplichtingen uit de Keep Well Statements omdat zij de overeengekomen vermogensdrempels niet in stand hebben gehouden en zijn zij aansprakelijk voor de schade die [eiser] daardoor lijdt.
3.3.
Volgens gedaagden gaan de door [eiser] aangevoerde grondslagen niet op en moeten de vorderingen van [eiser] worden afgewezen om de volgende redenen. [eiser] heeft kwijting verleend aan de OWG vennootschappen en [eiser] is aangesproken tot betaling door Korian omdat zij is tekortgeschoten in haar eigen verplichting om aan de OWG-vennootschappen een lening van € 3.500.000 te verstrekken (artikel 17.2 van de Osaka-overeenkomst I en 16.2 van de Osaka-overeenkomsten II, III, IV en V). Bovendien was de financiële situatie van de OWG-vennootschappen ten tijde van het aangaan van de Osaka-overeenkomsten bij [eiser] bekend. [eiser] heeft geen regresvordering uit hoofde van de borgstelling op gedaagden sub 1 tot en met 4 omdat [eiser] zich slechts borg heeft gesteld voor de verplichtingen van de Sellers. In de Keep Well Statements hebben gedaagden sub 1 tot en met 4 alleen gegarandeerd dat geen uitkeringen of betalingen aan de aandeelhouders of de financiers zouden worden gedaan en niets meer. Voor zover gedaagden tekort zijn geschoten in de nakoming van hun verplichtingen uit de Osaka-overeenkomsten kan [eiser] daar geen beroep op doen omdat zij niet in de rechten van Korian is getreden en de tekortkomingen niet toerekenbaar zijn. Gedaagden hebben ook niet in strijd gehandeld met de redelijkheid en billijkheid. Een deel van de gestelde schade heeft [eiser] ten slotte aan zichzelf te wijten, omdat zij niet heeft meegewerkt aan de totstandkoming van de concept-vaststellingsovereenkomst.
3.4.
In reconventie vorderen gedaagden sub 1 tot en met 4 dat de door [eiser] gelegde conservatoire beslagen worden opgeheven, omdat [eiser] geen vordering op hen heeft.
3.5.
[eiser] heeft de vordering in reconventie betwist.
3.6.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.
4.De beoordeling in conventie en reconventie
De procedure tussen [eiser] en BPG
4.1.
BPG is failliet verklaard nadat [eiser] deze procedure aanhangig heeft gemaakt. [eiser] heeft tijdens de mondelinge behandeling meegedeeld dat zij de procedure tegen BPG intrekt vanwege haar faillissement. Afstand van instantie is echter niet meer mogelijk omdat door gedaagden (ook door BPG) al voor antwoord is geconcludeerd (artikel 249 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering).
4.2.
De vorderingen die zijn ingesteld tegen BPG zijn verifieerbare vorderingen als bedoeld in artikel 26 Faillissementswet (hierna: Fw). Op grond van artikel 29 Fw wordt een aanhangige procedure over verifieerbare vorderingen ambtshalve geschorst.
4.3.
De procedure tussen [eiser] en BPG wordt alleen voortgezet als de verificatie wordt betwist of als er geen verificatievergadering plaatsvindt en het faillissement van BPG wordt beëindigd. De rechtbank zal de zaak tussen [eiser] en BPG doorhalen. Als die op enig moment moet worden voortgezet, kan elk van hen de zaak weer op de gewone rol plaatsen. De rolstand zal dan zijn: conclusie van repliek in conventie.
De procedure tussen [eiser] en gedaagden sub 1-4
4.4.
Omdat de vorderingen in conventie en in reconventie met elkaar samenhangen worden zij gezamenlijk beoordeeld.
4.5.
Tussen partijen is in geschil of gedaagden sub 1 tot en met 4 aan [eiser] het door haar aan Korian betaalde bedrag van € 1.529.377 verschuldigd zijn. [eiser] heeft verschillende grondslagen aangevoerd om haar vordering te onderbouwen. Gedaagden sub 1 tot en met 4 hebben als meest verstrekkende verweren gesteld dat [eiser] kwijting heeft verleend en tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichting om een lening te verstrekken aan de OWG-vennootschappen. Verder hebben zij de verschillende door [eiser] aangevoerde grondslagen betwist.
4.6.
De rechtbank is van oordeel dat de verweren van gedaagden sub 1 tot en met 4 niet opgaan, dat zij zijn tekortgeschoten in de nakoming van hun verplichtingen uit de Keep Well Statements en dat de vorderingen van [eiser] toewijsbaar zijn. De rechtbank licht dat als volgt toe.
[eiser] heeft geen kwijting verleend
4.7.
Gedaagden sub 1 tot en met 4 hebben hun verweer dat [eiser] kwijting heeft verleend voor het door haar aan Korian betaalde bedrag van € 1.529.377 onderbouwd met de volgende feiten en omstandigheden. In artikel 4 van de concept-vaststellingsovereenkomst is bepaald dat Korian kwijting zou verlenen aan de OWG-vennootschappen. Tijdens de mondelinge behandeling van het WHOA-verzoek heeft de raadsman van [eiser] bovendien meegedeeld dat met Korian een regeling was getroffen die een kwijtschelding van de schulden inhield.
4.8.
Uit deze feiten en omstandigheden volgt echter niet dat [eiser] kwijting heeft verleend aan gedaagden sub 1 tot en met 4. De concept-vaststellingsovereenkomst is niet tot stand gekomen, zodat gedaagden sub 1 tot en met 4 daarop geen beroep kunnen doen. Verder waren gedaagden sub 1 tot en met 4 geen partij bij de WHOA-procedure en evenmin bij de vaststellingsovereenkomst van 14 oktober 2021. Zij hebben daarom de mededeling van de raadsman van [eiser] tijdens de mondelinge behandeling van het WHOA-verzoek over de verleende kwijting in de vaststellingsovereenkomst van 14 oktober 2021 niet mogen opvatten als een tot hen gerichte verklaring (art. 3:35 BW), strekkend tot kwijting van schulden aan [eiser] .
Geen tekortkoming [eiser] in de nakoming van haar verplichting een lening te verstrekken
4.9.
Volgens gedaagden staat aan een toewijzing van de vordering van [eiser] , op welke grondslag dan ook, bovendien in de weg dat [eiser] is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichting uit artikel 17.2 van de Osaka-overeenkomst I en artikel 16.2 van de Osaka-overeenkomsten II, III, IV en V om een lening te verstrekken aan de OWG-vennootschappen van € 3.500.000. Weliswaar heeft BPG geen schriftelijk verzoek gedaan om een lening, zoals artikel 17.2 van de Osaka-overeenkomst I en artikel 16.2 van de Osaka-overeenkomsten II, III, IV en V voorschrijven, maar partijen hadden geregeld contact over de liquiditeit van de OWG-vennootschappen en zij gingen niet formeel met elkaar om, aldus gedaagden sub 1 tot en met 4.
4.10.
De rechtbank volgt gedaagden sub 1 tot en met 4 hierin niet. Aangezien bij de Osaka-overeenkomsten meer partijen waren betrokken en alle partijen zich tijdens de totstandkoming door advocaten hebben laten bijstaan, komt bij de uitleg van artikel 17.2 van de Osaka-overeenkomst I en artikel 16.2 van de Osaka-overeenkomsten II, III, IV en V groot gewicht toe aan de tekst. De tekst van artikel 17.2 van de Osaka-overeenkomst I en artikel 16.2 van de Osaka-overeenkomst II, III, IV en V biedt geen ruimte voor een andere uitleg dan dat [eiser] pas gehouden was een lening te verstrekken aan de OWG-vennootschappen als de liquiditeitspositie tot een bepaald niveau was gedaald en BPG haar daar schriftelijk om had verzocht. Deze voorwaarden zijn niet slechts een formaliteit. Het schriftelijk verzoek was immers noodzakelijk om [eiser] ervan op de hoogte te stellen op welk moment BPG een lening van haar nodig had. Zonder een schriftelijk verzoek zou [eiser] met dat (precieze) moment namelijk niet bekend zijn, ook al hadden partijen geregeld contact over de liquiditeit van de OWG-vennootschappen. Om diezelfde reden ziet de rechtbank ook geen aanleiding om deze voorwaarde in de gegeven omstandigheden op grond van 6:248 lid 2 BW buiten toepassing te laten.
4.11.
Tussen partijen staat vast dat er geen schriftelijk verzoek zoals bedoeld in artikel 17.2 van de Osaka-overeenkomst I en artikel 16.2 van de Osaka-overeenkomsten II, III, IV en V is gedaan. De werking van de verbintenis van [eiser] was dus nog niet aangevangen (artikel 6:22 BW), zodat [eiser] niet kan zijn tekortgeschoten in de nakoming daarvan.
Gedaagden sub 1 tot en met 4 zijn tekortgeschoten in de nakoming van hun verplichtingen uit de Keep Well Statements
4.12.
[eiser] heeft gesteld dat gedaagden sub 1 tot en met 4 tekort zijn geschoten in de nakoming van hun verplichting op grond van de Keep Well Statements om het eigen vermogen van BPG te handhaven op € 3.000.000 en dat zij hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die [eiser] als gevolg daarvan lijdt.
4.13.
Gedaagden sub 1 tot en met 4 hebben dit betwist. Zij konden geen garanties geven over het in stand houden van vermogensdrempels en hebben alleen gegarandeerd dat geen uitkeringen of betalingen aan de aandeelhouders of de financiers zouden worden gedaan. Zij hebben geen bijstortverplichting gelezen in de Keep Well Statements en hebben daar ook de middelen niet voor. Gedaagden sub 1 tot en met 4 hebben de afspraken aldus opgevat dat als de vermogensdrempels niet gehaald zouden worden, [eiser] een lening zou moeten verstrekken op grond van artikel 17.2 van de Osaka-overeenkomst I en artikel 16.2 van de Osaka-overeenkomsten II, III, IV en V. Op grond van artikel 4 van de Keep Well Statements kan volgens gedaagden sub 1 tot en met 4 bovendien alleen Korian, en niet [eiser] , nakoming van de Keep Well Statements afdwingen.
4.14.
De rechtbank is van oordeel dat bij de uitleg van de Keep Well Statements, om dezelfde redenen als hiervoor in 4.10 zijn weergegeven, groot gewicht toekomt aan de tekst daarvan. In artikel 2.1 (a) tot en met (d), 2.2, 2.3 en 4.1 van de Keep Well Statements staat, samengevat:
- dat gedaagden sub 1 tot en met 4 garanderen tegenover Korian en [eiser] (artikel 2.1 aanhef);
- dat er geen uitkeringen of betalingen aan aandeelhouders of financiers zullen worden gedaan (artikel 2.1 (a) en (d));
- dat de kasposities en het eigen vermogen op bepaalde niveaus worden gehandhaafd (artikel 2.1 (b) en (c));
- dat gedaagden sub 1 tot en met 4 hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de nakoming van hun verplichtingen tot maximaal € 3.000.000 (artikel 2.2 en 2.3); en dat
- Korian gedaagden sub 1 tot en met 4 kan aanschrijven om bedragen aan te zuiveren, mits voldoende gedocumenteerd (artikel 4.1).
4.15.
De uitleg van gedaagden sub 1 tot en met 4 luidt dat zij alleen tegenover Korian garanties hebben afgegeven inhoudend dat geen uitkeringen of betalingen aan de aandeelhouders of de financiers zouden worden gedaan; dat zij niet tegenover [eiser] aansprakelijk zouden kunnen worden gesteld als de garanties niet werden nagekomen; en dat zij niet zouden hoeven bijstorten. Deze uitleg zou verschillende bepalingen in de Keep Well Statements zinledig maken, namelijk de aanhef van artikel 2.1, artikel 2.1 (b) en (c), 2.2, 2.3 en 4.1. De uitleg van gedaagden sub 1 tot en met 4 dat [eiser] een lening zou moeten verstrekken als de vermogensdrempels niet werden gehaald, vindt verder geen steun in de bewoordingen van artikel 2.1 (c). Met het aantrekken van een lening van [eiser] zou immers het vreemd vermogen toenemen, maar niet het eigen vermogen.
4.16.
Gedaagden sub 1 tot en met 4 waren zowel bestuurder als aandeelhouder van de OWG-vennootschappen en staan ook als zodanig in de aanhef van de Keep Well Statements aangeduid. Daarom valt niet in te zien dat zij geen invloed zouden kunnen hebben op het in stand houden van de kasposities en het eigen vermogen, zoals zij hebben aangevoerd.
4.17.
Evenmin slaagt het standpunt dat alleen Korian, en niet [eiser] , nakoming van de Keep Well Statements kan afdwingen. Het feit dat in artikel 4.1 is opgenomen op welke wijze Korian kon afdwingen dat gedaagden sub 1 tot en met 4 zouden moeten bijstorten in de OWG-vennootschappen als de garanties niet werden nagekomen, betekent niet dat [eiser] gedaagden sub 1 tot en met 4 niet zou kunnen aanspreken voor schade die zij lijdt als gevolg van het niet-nakomen van de garanties die mede tegenover [eiser] zijn afgegeven. De verplichting van gedaagden sub 1 tot en met 4 tot bijstorten in de OWG-vennootschappen en/of BPG staat immers los van de verplichting van gedaagden sub 1 tot en met 4 tot vergoeding van schade van [eiser] .
4.18.
Omdat de uitleg van gedaagden sub 1 tot en met 4 niet strookt met de tekst van de Keep Well Statements en niet leidt tot (meer) aannemelijke rechtsgevolgen (dan een taalkundige uitleg), houdt de rechtbank de uitleg van gedaagden sub 1 tot en met 4 voor onjuist. Dat zij, naar eigen zeggen, zich niet hebben gerealiseerd dat zij zich voor méér hebben verbonden dan enkel de garantie dat zij geen uitkeringen en betalingen aan aandeelhouders en financiers zouden doen, en hen de middelen ontbraken om bij te storten als de overeengekomen vermogensdrempels niet werden gehaald, komt voor hun eigen rekening en risico. Er zijn de rechtbank geen feiten of omstandigheden gebleken waaruit volgt dat [eiser] de Keep Well Statements op dezelfde wijze heeft begrepen of redelijkerwijs had moeten begrijpen.
4.19.
Het voorgaande betekent dat de rechtbank [eiser] volgt in haar uitleg van de Keep Well Statements dat gedaagden sub 1 tot en met 4 (ook) tegenover haar hebben gegarandeerd dat zij het eigen vermogen van BPG zullen handhaven op € 3.000.000 en dat zij hoofdelijk aansprakelijk zijn tegenover [eiser] als zij die verplichting niet nakomen. Die uitleg vindt namelijk wel steun in de tekst van de Keep Well Statements. Tussen partijen is niet in geschil dat het eigen vermogen gedurende de overeengekomen periode niet (steeds) op het overeengekomen niveau is gehandhaafd. Daarmee zijn gedaagden sub 1 tot en met 4 tegenover [eiser] tekortgeschoten in de nakoming van hun verplichting uit hoofde van artikel 2.1 (c) van de Keep Well Statements en aansprakelijk voor de schade die [eiser] als gevolg daarvan heeft geleden.
Geen eigen schuld van [eiser]
4.20.
De rechtbank begrijpt de stelling van gedaagden sub 1 tot en met 4 dat [eiser] een deel van de schade zelf heeft veroorzaakt door niet mee te werken aan de totstandkoming van de concept-vaststellingsovereenkomst aldus dat de schade volgens hen mede een gevolg is van een omstandigheid die aan [eiser] kan worden toegerekend (artikel 6:101 BW). Omdat gedaagden sub 1 tot en met 4 zich hierop beroepen, moeten zij dat stellen en bewijzen (artikel 150 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering).
4.21.
[eiser] heeft betwist dat haar een verwijt kan worden gemaakt ten aanzien van de gang van zaken rondom de concept-vaststellingsovereenkomst. Zij heeft erop gewezen dat het na de aansprakelijkstelling van 26 februari 2021 vanuit de OWG-vennootschappen en gedaagden sub 1 tot en met 4 stil bleef, dat volgens hen een oplossing vanuit [eiser] moest komen en dat geen van de betrokken partijen de concept-vaststellingsovereenkomst heeft ondertekend.
4.22.
In het licht van de gemotiveerde betwisting door [eiser] had het op de weg van gedaagden sub 1 tot en met 4 gelegen om hun stelling dat [eiser] een deel van de schade zelf heeft veroorzaakt nader te onderbouwen. Dat hebben gedaagden sub 1 tot en met 4 niet gedaan. Bij die stand van zaken kan niet worden geconcludeerd dat de gestelde schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan [eiser] kan worden toegerekend.
4.23.
Omdat de gestelde schade verder door gedaagden sub 1 tot en met 4 verder niet is betwist, en het causaal verband evenmin, is de vordering van [eiser] tot betaling van
€ 1.529.377 tegenover gedaagden sub 1 tot en met 4 toewijsbaar.
4.24.
Gelet op deze uitkomst, kunnen de overige aangevoerde grondslagen onbesproken blijven.
Geen opheffing van de conservatoire beslagen
4.25.
Gedaagden sub 1 tot en met 4 hebben aan hun vordering in reconventie tot opheffing van de door [eiser] gelegde conservatoire beslagen ten grondslag gelegd dat de vordering van [eiser] niet toewijsbaar was. Zoals hiervoor is overwogen, wordt de vordering van [eiser] toegewezen. De vordering in reconventie zal daarom worden afgewezen.
Buitengerechtelijke kosten
4.26.
[eiser] vordert vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. Aan de wettelijke eisen voor een vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten is voldaan. De rechtbank zal overeenkomstig het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten € 6.775 toewijzen. Tegen de door [eiser] gevorderde wettelijke rente over de buitengerechtelijke kosten vanaf 22 november 2021 is geen verweer gevoerd, zodat ook die zal worden toegewezen.
Beslagkosten, proceskosten en nakosten
4.27.
[eiser] vordert gedaagden te veroordelen tot betaling van de beslagkosten. Deze vordering is gelet op het bepaalde in artikel 706 Rv toewijsbaar. De beslagkosten worden vastgesteld op € 4.390,72 voor kosten deurwaardersexploten en € 4.247 voor salaris advocaat (1,0 punt × € 4.247), totaal € 8.637,72.
4.27.
Gedaagden zijn de partijen die ongelijk krijgen en zij zullen daarom hoofdelijk in de proceskosten worden veroordeeld. Tot aan dit vonnis worden de proceskosten in conventie aan de kant van [eiser] als volgt vastgesteld:
- kosten van de dagvaarding
€
108,31
- griffierecht
€
5.737,00
- salaris advocaat
€
8.494,00
(2 punten × € 4.247)
Totaal
€
14.339,31
4.28.
In reconventie worden de proceskosten aan de kant van [eiser] vastgesteld op (0,5 punt x € 4.247=) € 2.123,50.
4.29.
Hierna onder ‘de beslissing’ staat welk bedrag gedaagden sub 1 tot en met 4 moeten betalen aan nakosten. Dit is een standaard bedrag dat altijd wordt toegewezen aan de in het gelijk gestelde partij (in dit geval [eiser] ), als vergoeding voor advocaatkosten en eventuele betekeningskosten die zij nog maakt na het wijzen van dit vonnis. De nakosten worden toegewezen op de manier die gebruikelijk is.
4.30.
De veroordelingen worden hoofdelijk uitgesproken, omdat dat is gevorderd. Dat betekent dat iedere veroordeelde kan worden gedwongen het hele bedrag te betalen. Als de één (een deel) betaalt, hoeft de ander dat (deel van het) bedrag niet meer te betalen.
Geen uitvoerbaar bij voorraadverklaring
4.31.
[eiser] heeft gevorderd dat de betalingsveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. Omdat gedaagden sub 1 tot en met 4 verweer hebben gevoerd tegen de uitvoerbaar bij voorraadverklaring, moeten de belangen van partijen worden afgewogen in het licht van de omstandigheden van het geval. Daarbij moet worden nagegaan of op grond van die omstandigheden het belang bij een uitvoerbaar bij voorraadverklaring van degene die de veroordeling verkrijgt zwaarder weegt dan het belang van de wederpartij bij behoud van de bestaande toestand tot op een eventueel rechtsmiddel is beslist.
4.32.
Gedaagden sub 1 tot en met 4 hebben aangevoerd dat de toewijzing van de uitvoerbaar bij voorraadverklaring zeer ingrijpende en onomkeerbare gevolgen heeft voor de gezinnen van gedaagden sub 3 en 4, omdat onder meer conservatoir beslag is gelegd op hun woningen. [eiser] heeft dit niet weersproken en heeft ook niets gesteld over haar belang bij een uitvoerbaar bij voorraadverklaring. Onder deze omstandigheden is het belang van gedaagden sub 1 tot en met 4 bij behoud van de bestaande toestand tot op een eventueel rechtsmiddel is beslist, doorslaggevend. De gevorderde uitvoerbaar bij voorraadverklaring wordt afgewezen.
5.De beslissing
De rechtbank
In conventie:
5.1.
verstaat dat het geding tussen [eiser] en BPG van rechtswege is geschorst op grond van artikel 29 Fw;
5.2.
houdt op dit punt verder iedere beslissing aan,
5.3.
veroordeelt gedaagden sub 1 tot en met 4 hoofdelijk om aan [eiser] te betalen een bedrag van € 1.529.377, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over:
- een bedrag van € 300.000 met ingang van 19 oktober 2021,
- een bedrag van € 300.000 met ingang van 18 november 2021,
- een bedrag van € 839.330 met ingang van 18 november 2021,
- een bedrag van € 153.047 met ingang van 18 december 2021,
telkens tot de dag van volledige betaling,
- een bedrag van € 300.000 met ingang van 18 november 2021,
- een bedrag van € 839.330 met ingang van 18 november 2021,
- een bedrag van € 153.047 met ingang van 18 december 2021,
telkens tot de dag van volledige betaling,
5.4.
veroordeelt gedaagden sub 1 tot en met 4 hoofdelijk in de buitengerechtelijke kosten, tot op heden vastgesteld op € 6.775, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag vanaf 22 november 2021 tot de dag van volledige betaling,
5.5.
veroordeelt gedaagden sub 1 tot en met 4 hoofdelijk in de beslagkosten, tot op heden vastgesteld op € 8.637,72, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na deze uitspraak tot de dag van volledige betaling,
5.6.
veroordeelt gedaagden sub 1 tot en met 4 hoofdelijk in de proceskosten, aan de kant van [eiser] tot dit vonnis vastgesteld op € 14.339,31, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na deze uitspraak tot de dag van volledige betaling,
In reconventie:
5.7.
wijst de vordering van gedaagden sub 1 tot en met 4 af,
5.8.
veroordeelt gedaagden sub 1 tot en met 4 hoofdelijk in de proceskosten in reconventie, aan de kant van [eiser] tot dit vonnis vastgesteld op € 2.123,50, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na deze uitspraak tot de dag van volledige betaling,
In conventie en reconventie:
5.9.
veroordeelt gedaagden sub 1 tot en met 4 hoofdelijk in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:
• € 271 aan salaris advocaat,
• te vermeerderen met € 90 aan salaris advocaat en met de explootkosten als gedaagden sub 1 tot en met 4 niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan en er vervolgens betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden,
• en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.10.
wijst af het meer of anders gevorderde, met uitzondering van het hierna bepaalde,
5.11.
haalt door de procedure tussen eisers en gedaagde sub 5 en bepaalt dat, mocht de zaak ooit weer worden opgebracht, de eerstvolgende proceshandeling zal zijn: conclusie van repliek in conventie,
Dit vonnis is gewezen door mr. Q.R.M. Falger, mr. T.T. Hylkema en mr. J.E. van der Werff en in het openbaar uitgesproken op 8 maart 2023.