Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer: 10600629 EA VERZ 23-677
beschikking van: 3 november 2023
beschikking van de kantonrechter
I n z a k e
de besloten vennootschap GVB Exploitatie B.V.
gevestigd te Amsterdam
verzoekster
nader te noemen: GVB
gemachtigde: mr. A.M.J. Bouman
t e g e n
[verweerder]
wonende te [woonplaats]
verweerder
nader te noemen: [verweerder]
gemachtigde: mr. A.A. Bouwman
VERLOOP VAN DE PROCEDURE
GVB heeft op 7 juli 2023 een verzoek ingediend, met producties, dat strekt tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst.
[verweerder] heeft een verweerschrift, met producties ingediend.
GVB en [verweerder] hebben voorafgaand aan de zitting nadere stukken in het geding gebracht.
Het verzoek is mondeling behandeld op 27 september 2023. GVB is verschenen bij [naam teammanager 1] (teammanager), mevrouw [naam unitmanager] (unitmanager), [naam adviseur] (adviseur railveiligheid), mevrouw [naam HR business partner] (HR business partner) en mevrouw [naam teammanager 2] (teammanager), vergezeld door de gemachtigde. [verweerder] is in persoon verschenen, vergezeld door de gemachtigde. Partijen hebben ter zitting hun standpunten aan de hand van een pleitnota toegelicht. Na verder debat is beschikking gevraagd en is een datum voor beschikking bepaald.
GRONDEN VAN DE BESLISSING
Feiten
1. Als gesteld en niet (voldoende) weersproken staat het volgende vast.
1.1.
[verweerder] , geboren op [geboortedatum] , is sinds 1 augustus 2016 in dienst van GVB en is laatstelijk werkzaam in de functie van personenvervoerder metro. Het bruto salaris op basis van een werkweek van 36 uur bedroeg € 2.652,00 per maand exclusief emolumenten. Recentelijk is het salaris met terugwerkende kracht verhoogd. De bedrijfs-cao van GVB is van toepassing.
1.2.
GVB is een vervoersorganisatie die onder meer het metronetwerk in de vervoersregio Amsterdam exploiteert.
1.3.
GVB hanteert strenge veiligheidsregels omtrent het gebruik van de mobiele telefoon tijdens het besturen van een GVB-voertuig. Dit beleid houdt in dat er een verbod geldt voor het gebruik van een mobiele telefoon tijdens het rijden.
1.4.
De directie van GVB heeft besloten om vanaf 20 september 2021 intensiever hierop te gaan controleren en het sanctiebeleid aan te scherpen. Daar waar eerder als beleid gold dat de personenvervoerder nog een – laatste – waarschuwing kreeg als deze betrapt werd op het gebruik van de telefoon tijdens de dienst, geldt met ingang van voormelde datum dat betrokkene rekening moet houden met ontslag als actief telefoongebruik komt vast te staan.
1.5.
Op 20 september 2021 is het aangescherpte sanctiebeleid in een kennisgeving op intranet aan alle medewerkers gecommuniceerd.
1.6.
[verweerder] heeft wegens ziekte tussen medio 2021 en februari 2023 niet zijn eigen werkzaamheden verricht.
1.7.
Op 13 juni 2023 had [verweerder] van 14.15 tot 22.33 uur dienst op metrolijn 50, die rijdt tussen station Gein en station Isolatorweg.
1.8.
Op 13 juni 2023 heeft [naam] , werkzaam bij GVB als adviseur railveiligheid, tijdens een reis met de metro om 16.44 uur het Communicatiecentrum Vervoer (CCV) van GVB gebeld om melding te doen van een telefoongebruik door een metrobestuurder. Hij heeft daarbij doorgegeven dat het om grootwagennummer [nummer] ging op lijn 51. De bestuurder heeft hij beschreven als een persoon met een donkere huidskleur. Tevens heeft hij verklaard dat het om videobellen ging, waarbij de telefoon was neergezet op het dashboard. [naam] heeft zijn melding om 16.44 uur doorgegeven aan het CCV.
1.9.
Vervolgens heeft [naam teammanager 2] , teammanager van dienst, [verweerder] omstreeks 17.30 uur op die dag opgevangen in de lijnbehuizing van metrostation Isolatorweg. Zij heeft hem meegedeeld dat een collega omstreeks 16.30 uur heeft geconstateerd dat [verweerder] zijn telefoon actief heeft gebruikt tijdens het besturen van de metro en dat hij daarom zijn dienst niet mag uitrijden. Aan het eind van het gesprek heeft [naam teammanager 2] laten weten dat [verweerder] werd geschorst met behoud van loon.
1.10.
[verweerder] heeft tijdens dit gesprek ontkend dat hij zijn telefoon heeft gebruikt tijdens het rijden. Tevens heeft hij verklaard dat hij vóór vertrek van de metro aan zijn vriendin heeft laten weten dat zij hem later moest terugbellen.
1.11.
Op 15 juni 2023 heeft [naam teammanager 2] van [naam accountmanager] , accountmanager services van GVB, een e-mail ontvangen waarin hij meldt dat twee van zijn medewerkers op 13 juni 2023 zagen dat de bestuurder van metro 50-7 richting Isolatorweg vanaf station Bijlmer Arena tussen 15:20 en 15:45 uur aan een stuk door videobelde met een vrouw.
1.12.
Op 16 juni 2023 heeft een hoor-wederhoorgesprek plaatsgevonden met [naam teammanager 1] , teammanager en [naam HR business partner] namens GVB en [verweerder] , bijgestaan door zijn broer. [verweerder] heeft toen opnieuw verklaard dat er geen sprake was van een uitgaand videobelgesprek en dat zijn vriendin hem voorafgaand aan zijn vertrek vanaf Gein heeft gebeld, waarbij hij haar heeft gevraagd om hem terug te bellen na zijn rit. Hij heeft toen ook verklaard dat hij ermee bekend was dat tijdens diensttijd niet mag worden gebeld.
1.13.
Bij e-mail van 21 juni 2023 heeft [naam] aan GVB verduidelijkt dat het lijnnummer van de bewuste metro 50 en niet 51 was, omdat het de metro Gein- Isolatorweg was. Met de beschrijving ‘donkere huidskleur’ bedoelde hij een persoon van allochtone afkomst.
1.14.
Bij brief van 23 juni 2023 heeft GVB aan [verweerder] laten weten dat zij heeft besloten om een ontslagprocedure in gang te zetten.
Verzoek
2. GVB verzoekt de kantonrechter bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de arbeidsovereenkomst met [verweerder] op grond van artikel 7:671b lid 1, sub a Burgerlijk Wetboek (BW) te ontbinden, met veroordeling van [verweerder] in de kosten van het geding.
3. Aan dit verzoek legt GVB ten grondslag dat sprake is van een redelijke grond als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 jo lid 1 BW. Volgens GVB is namelijk sprake van verwijtbaar handelen als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub e BW. GVB verzoekt tevens bij het bepalen van de einddatum van het dienstverband primair geen rekening te houden met de opzegtermijn en de arbeidsovereenkomst dadelijk te ontbinden, wegens ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerder] en subsidiair rekening te houden met het feit dat opzegging op grond van de cao van GVB tegen iedere dag van de maand mogelijk is en de proceduretijd in mindering te brengen.
4. Ter onderbouwing daarvan stelt GVB – kort gezegd – dat het aangescherpte beleid over het (verbod op het) gebruik van de mobiele telefoon tijdens het rijden op 20 september 2021 in een kennisgeving op intranet aan alle medewerkers is gecommuniceerd. Er is toen ook een brief hierover aan het huisadres van alle medewerkers gestuurd. GVB wijst erop dat ook in het Reglement Verkeersregels en Verkeerstekens 1990 (RVV 1990) is bepaald dat het verboden is om als bestuurder tijdens het rijden een mobiele telefoon vast te houden.
5. Volgens GVB heeft [verweerder] op verzoek van [naam teammanager 2] op 13 juni 2023 zijn whatsapphistorie laten zien, waarop zichtbaar was dat er om 16.33 uur sprake was van een uitgaand videobelgesprek, terwijl [verweerder] volgens de rijtabel om 16.31 uur zou zijn vertrokken vanaf station Gein. Toen tijdens het gesprek op 16 juni 2023 aan [verweerder] werd gevraagd om nogmaals de videobelhistorie in Whatsapp te bekijken, liet [verweerder] weten dat deze inmiddels automatisch was opgeschoond, aldus GVB.
6. GVB wijst erop dat er op 15 juni 2023 nog een melding is binnengekomen over het videobellen van [verweerder] op dezelfde dag, 13 juni 2023. Dit betrof een melding van twee medewerkers van het bedrijf Workrate, met wie GVB samenwerkt, die om 15.20 uur waren ingestapt op station Bijlmer-Arena op lijn 50 richting Isolatorweg. Zij hebben verklaard dat de metrobestuurder van metro 50-7 tussen 15.20 en 15.45 uur althans rond 15.30 uur nagenoeg aan een stuk door aan het videobellen was.
7. GVB brengt tevens naar voren dat [verweerder] bij brief van 12 september 2017 een ernstige waarschuwing heeft gekregen en er loon is ingehouden, omdat hij zich niet hield aan de voorschriften die gelden bij ziekte. Ook is hij medio 2020 aangesproken op zijn functioneren.
Verweer
8. [verweerder] voert gemotiveerd verweer en vraagt primair het ontbindingsverzoek af te wijzen. Subsidiair verzoekt [verweerder] om de transitievergoeding toe te kennen.
9. [verweerder] erkent dat hij kort voor de aanvang van zijn dienst kort telefonisch contact had met zijn vriendin, maar dat was voor het vertrek van de metro. [verweerder] betwist dan ook dat hij tijdens het besturen van de metro zijn mobiele telefoon heeft gebruikt. [verweerder] wijst erop dat [naam] , die het gesprek zou hebben gehoord, het in zijn eerste verklaring van 13 juni 2023het over metrolijn 51 heeft, terwijl [verweerder] op lijn 50 reed. Ook beschreef [naam] [verweerder] ten onrechte als iemand met een donkere huidskleur en klein van stuk. Volgens [verweerder] moet er dan ook sprake zijn van een persoonsverwisseling.
10. [verweerder] voert tevens aan dat hij in de zomer van 2021 covid-19 heeft opgelopen en als gevolg daarvan langdurig arbeidsongeschikt is geweest. [verweerder] kon pas op 27 februari 2023 zijn werkzaamheden weer volledig hervatten. Juist in de periode van zijn afwezigheid heeft GVB haar beleid ten aanzien van het gebruik van de mobiele telefoon tijdens het rijden aangescherpt. Dit is [verweerder] door zijn afwezigheid echter ontgaan, waardoor hij niet bekend was met de indringendheid van de wens van GVB om tijdens het rijden geen gebruik te maken van de telefoon. [verweerder] stelt dat GVB hem daar expliciet op had moeten wijzen. [verweerder] stelt dat hij de door GVB aan alle medewerkers verzonden brief over dit onderwerp niet heeft ontvangen.
11. [verweerder] voegt hieraan toe dat zelfs als hij gebeld zou hebben, wat hij betwist, het om handsfree bellen zou gaan, wat eerder en ook volgens de wet is toegestaan. Al deze omstandigheden brengen met zich mee dat beëindiging van het dienstverband een te zware sanctie zou zijn.
12. [verweerder] verzoekt – na zijn vordering te hebben verminderd – in reconventie veroordeling van GVB om hem weer te werk te stellen, op verbeurte van een dwangsom van € 500,00 per dag voor iedere dag dat GVB met die veroordeling in gebreke blijft, met een maximum van € 100.000,00.
Beoordeling
13. De kantonrechter stelt voorop dat uit artikel 7:671b lid 1 jo 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub c tot en met i BW en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt.
13. In de eerste plaats moet worden vastgesteld of GVB voldoende overtuigend heeft aangetoond dat de melding over de telefonerende metrobestuurder inderdaad [verweerder] betrof. Hoewel melder [naam] het in eerste instantie over lijn 51 in plaats van 50 heeft, meldt hij wel in hetzelfde gesprek direct het juiste grootwagennummer waarop [verweerder] dienst had, te weten [nummer] . Daarmee wordt de waarneming van [naam] voldoende betrouwbaar geacht, ondanks de niet zo adequate beschrijving van het uiterlijk van [verweerder] , die uiteraard met zijn rug naar het raam van de tussendeur naar de coupe stond. Dit gegeven, in combinatie met de waarneming van [naam teammanager 2] in het gesprek op 13 juni 2023 rond 17.30 uur met [verweerder] dat er sprake was van een uitgaand Whatsapp-gesprek om 16.33 uur, terwijl [verweerder] ook heeft toegegeven dat hij – zij het kort en op een net eerder tijdstip – heeft gebeld, levert voldoende aanknopingspunten op om aan te nemen dat het inderdaad om [verweerder] ging, die tijdens het besturen van de metro zijn mobiele telefoon gebruikte. Het is opmerkelijk dat de Whatsapp-belgeschiedenis op de telefoon van [verweerder] vervolgens was gewist. Overigens betrekt de kantonrechter de onder 1.11 genoemde melding niet in zijn beoordeling, omdat die zowel van horen zeggen als anoniem is.
13. Naar het oordeel van de kantonrechter levert het voorgaande een redelijke grond voor ontbinding op, als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub e BW, verwijtbaar handelen. Daartoe wordt overwogen dat zelfs als [verweerder] door zijn langdurige afwezigheid wegens ziekte niet geheel doordrongen was van het feit dat GVB een zeer aangescherpt beleid hanteert ten aanzien van het mobiele telefoongebruik tijdens het rijden, van [verweerder] als professioneel bestuurder op de metro had mogen worden verwacht dat hij zich tijdens het besturen van de metro uit zichzelf zou onthouden van het gebruik van de telefoon. [verweerder] heeft immers de verantwoordelijkheid voor de veiligheid van alle reizigers die op dat moment gebruik maken van de betreffende metro. Daar komt bij dat [verweerder] tijdens het hoor-wederhoorgesprek op 16 juni 2023 heeft onderkend dat hij weet dat hij zijn telefoon niet mag gebruiken tijdens het rijden.
13. Onder deze omstandigheden kan van GVB niet worden verwacht dat zij [verweerder] nog langer in dienst houdt. Herplaatsing elders in het bedrijf is dan ook niet aan de orde.
13. Anders dan GVB heeft betoogd, wordt het handelen van [verweerder] verwijtbaar, maar niet ernstig verwijtbaar geacht. [verweerder] heeft terecht naar voren gebracht dat GVB hem tijdens het gesprek in februari 2023, toen hij zijn werk weer oppakte na zijn arbeidsongeschiktheid, op het zero tolerance-beleid had kunnen wijzen. [verweerder] was immers langdurig afwezig geweest, juist in de periode dat dit beleid werd aangescherpt. Het is niet ondenkbaar dat [verweerder] de persoonlijke brief aan het huisadres over dit onderwerp heeft gemist.
13. De conclusie is dat de kantonrechter het verzoek van GVB zal toewijzen en de arbeidsovereenkomst met toepassing van artikel 7:671b lid 9, sub a, BW zal ontbinden met ingang van 3 december 2023. Dat is de datum waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging in overeenstemming met de cao van GVB zou zijn geëindigd, verminderd met de duur van deze procedure en met inachtneming dat een minimum van een maand resteert.
13. Nu de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, zal de door [verweerder] subsidiair verzochte transitievergoeding op basis van artikel 7:673 BW worden toegekend.
13. De kantonrechter heeft op de zitting en ook daarna geen duidelijkheid gekregen over de hoogte van het maandsalaris van [verweerder] , zodat partijen de hoogte van de transitievergoeding zelf moeten berekenen overeenkomstig artikel 7:673 BW over de periode 1 augustus 2016 tot en met 3 december 2023. Op de zitting heeft GVB namelijk verklaard dat geen duidelijkheid over het maandsalaris gegeven kan worden, omdat in oktober 2023 met terugwerkende een salarisverhoging wordt doorgevoerd op grond van de cao van GVB. Over de vervolgens nagestuurde simulatiesalarisstrook van november 2023 blijken partijen onenigheid te hebben over de juiste inschaling.
13. De proceskosten worden gecompenseerd in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt.
BESLISSING
De kantonrechter:
ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 3 december 2023;
kent aan [verweerder] een transitievergoeding toe ten laste van GVB;
veroordeelt GVB tot betaling van deze vergoeding en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de kosten;
wijst het meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mr. E.J. Otten, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 3 november 2023 in tegenwoordigheid van de griffier.