Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/738511 / KG ZA 23-780 MDvH/TF
Vonnis in kort geding van 5 oktober 2023
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
UBER B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres in conventie bij dagvaarding van 7 september 2023,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. G.H. Potjewijd te Amsterdam,
tegen
1.[gedaagde 1] ,
wonende te [woonplaats 1] (Verenigd Koninkrijk),
2.
[gedaagde 2],
[gedaagde 2],
wonende te [woonplaats 2] (Verenigd Koninkrijk),
3.
[gedaagde 3],
[gedaagde 3],
wonende te [woonplaats 3] (Portugal),
gedaagden in conventie,
eisers in reconventie,
advocaat mr. A.H. Ekker te Amsterdam.
Eiseres in conventie zal hierna Uber worden genoemd. Gedaagden in conventie zullen hierna gezamenlijk ook worden aangeduid als [gedaagden] en afzonderlijk als [gedaagde 1] , [gedaagde 2] respectievelijk [gedaagde 3] .
1.De procedure
1.1.
Aan het begin van de zitting van 21 september 2023 heeft Uber bezwaar gemaakt tegen de heel kort, maar wel uiterlijk 24 uur, voor de zitting, ingediende eis in reconventie, omdat daarin in strijd met artikel 6.2 van het Landelijk procesreglement kort gedingen de gronden voor de vorderingen ontbreken. Als pas ter zitting de gronden worden gegeven, heeft Uber haar verweer hierop niet kunnen voorbereiden. Dit is in strijd met het beginsel van hoor en wederhoor, althans in strijd met de goede procesorde, aldus Uber.
1.2.
[gedaagden] hebben hier tegenover gezet dat de gronden van de vorderingen in reconventie in het deurwaardersexploot staan. Na een korte bespreking van de verschillende vorderingen in de eis in reconventie, heeft de voorzieningenrechter beslist dat deze vorderingen worden toegestaan, met uitzondering van de vordering onder c) en met de aantekening dat enkele van de vorderingen (in kort geding) niet toewijsbaar zijn. Bij de beoordeling wordt hierop nader ingegaan.
1.3.
Ter zitting heeft Uber de vorderingen zoals omschreven in de dagvaarding toegelicht. [gedaagden] hebben verweer gevoerd en de toegestane vorderingen in reconventie toegelicht. Uber heeft de vorderingen in reconventie bestreden. Beide partijen hebben schriftelijke stukken en een pleitnota in het geding gebracht.
1.4.
Ter zitting waren aanwezig:
- aan de kant van Uber: [naam 1] (Juridisch Directeur Privacy) met mr. A.M. Arnbak, mr. F.E.L. Kaptein en mr. S. van Rheenen (allen kantoorgenoten van
mr. Potjewijd),
- aan de kant van [gedaagden] : [gedaagde 2] , [naam 2] (Director Worker Info Exchange (WIE) en gemachtigde van [gedaagden] ) en een andere medewerker van WIE, alsmede afgevaardigden van The App Drivers and Couriers Union (ACDU) met mr. Ekker.
[gedaagde 2] werd bijgestaan door een tolk in de Engelse taal, S. Breukel.
1.5.
Vonnis is bepaald op vandaag.
1.6.
Na de zitting heeft Uber zoals ter zitting besproken het verweerschrift in hoger beroep aan de voorzieningenrechter doen toekomen.
2.De feiten
in conventie en in reconventie
2.1.
Uber is onderdeel van een internationaal opererend concern dat door middel van een digitaal platform online diensten in de vervoerssector aanbiedt. Uber koppelt passagiers via applicaties aan chauffeurs. Passagiers maken gebruik van de Uber Rider app, chauffeurs van de Uber Driver App.
2.2.
[gedaagden] zijn drie voormalige Uber chauffeurs, die gebruik hebben gemaakt van de Driver App en door Uber worden verdacht van herhaaldelijk handelen in strijd met de contractuele voorwaarden (‘fraude’). Uber heeft [gedaagden] beschuldigd van de volgende handelingen (weergegeven in de bewoordingen van Uber):
[gedaagde 1]
Het innen van vergoedingen voor geannuleerde ritten terwijl die annuleringen door [gedaagde 1] zelf zijn veroorzaakt. [gedaagde 1] heeft voor deze annuleringen gezorgd door na het accepteren van de rit verder geen moeite te doen om de passagiers op te pikken (en hen zelfs voorbij te rijden).
[gedaagde 2] en [gedaagde 3]
Het uitvoeren van prijzige ritten voor passagiers met ongeldige betalingsgegevens, waardoor de chauffeurs wel voor de rit betaald kregen, maar Uber de kosten niet bij de passagiers kon innen. Bij de aanvraag van de rit via de Uber-applicatie bevonden de passagiers zich steeds op vrijwel dezelfde locatie als de chauffeurs. Dit duidt op een opzettelijke poging om passagiers en chauffeurs aan elkaar te koppelen.
2.3.
Uber heeft vanwege deze beschuldigingen de accounts van [gedaagden] gedeactiveerd. De deactivatiebesluiten zijn ten aanzien van [gedaagde 1] , [gedaagde 2] en [gedaagde 3] genomen op 4 augustus 2020, 16 juli 2019 respectievelijk 2 juli 2020.
2.4.
[gedaagden] hebben na de deactivering van hun accounts verzocht om inzage in hun persoonsgegevens en om informatie over het bestaan van geautomatiseerde besluitvorming als bedoel in artikel 15 lid 1 sub h) van de Algemene Verordening Persoonsgegevens (AVG).
2.5.
Tussen partijen is een geschil ontstaan over de vraag of Uber aan deze informatieverzoeken moet voldoen. Zij hebben elkaar hierover in rechte betrokken. Het ging onder meer om de vraag of het proces dat heeft geleid tot het besluit van Uber om de accounts van [gedaagden] te deactiveren kwalificeert als
uitsluitend geautomatiseerde besluitvormingin de zin van artikel 22 AVG, zodat Uber daarover op grond van artikel 15 lid 1 sub h) informatie moet verstrekken.
uitsluitend geautomatiseerde besluitvormingin de zin van artikel 22 AVG, zodat Uber daarover op grond van artikel 15 lid 1 sub h) informatie moet verstrekken.
2.6.
Bij eindbeschikking van 11 maart 2021 heeft deze rechtbank het verzoek van [gedaagden] op grond van artikel 15 lid 1 sub h) AVG afgewezen.
2.7.
In zijn beschikking van 4 april 2023 (hierna: ook de beschikking) heeft het gerechtshof Amsterdam [1] de eindbeschikking van de rechtbank deels vernietigd en opnieuw rechtdoende, voor zover van belang, het volgende beslist:
“(…)
beveelt Uber om binnen een maand na betekening van deze beschikking de op artikel 15 lid 1, sub h), AVG gebaseerde informatieverzoeken van [gedaagde 1] , [gedaagde 2] en [gedaagde 3] toe te wijzen op de hiervoor onder 3.28 omschreven wijze, op straffe van verbeurte van een dwangsom ter hoogte van € 4.000,00 voor iedere dag of deel daarvan dat Uber niet voldoet aan dit bevel;
(…).”
2.8.
Rechtsoverweging 3.28 (onder het kopje
Op welke wijze moet gevolg worden gegeven aan een informatieverzoek als bedoeld in artikel 15 lid 1, sub h) AVG?) van de beschikking luidt (met uitzondering van de voetnoten waarin wordt verwezen naar Europese rechtspraak) als volgt:
Op welke wijze moet gevolg worden gegeven aan een informatieverzoek als bedoeld in artikel 15 lid 1, sub h) AVG?) van de beschikking luidt (met uitzondering van de voetnoten waarin wordt verwezen naar Europese rechtspraak) als volgt:
“Uber heeft, subsidiair, aangevoerd dat zij [gedaagden] al voldoende informatie heeft verstrekt door middel van het meedelen van de Community Guidelines, de toepasselijke UK Driver Terms en Services Agreements. Dit verweer treft geen doel. Artikel 15 lid 1, sub h), AVG schrijft immers voor dat betrokkene recht heeft op informatie over het bestaan van geautomatiseerde besluitvorming (als bedoeld in artikel 22 AVG), met inbegrip van profilering, en, zo dat het geval is, ‘
nuttige informatie over de onderliggende logica, alsmede het belang en de verwachte gevolgen van die verwerking voor de betrokkene.Van belang hierbij is dat het gaat om ‘nuttige informatie’, dat wil zeggen zodanige informatie dat de betrokkene met voldoende kennis van zaken kan beslissen of hij al dan niet zijn door de AVG gewaarborgde rechten, zoals het recht op rectificatie of inzage of het recht om rechtsmiddelen aan te wenden, wenst uit te oefenen. Zoals de EDPB richtsnoeren voorschrijven, moet de verwerkingsverantwoordelijke op de voet van artikel 15 lid 1, sub h), AVG de betrokkene algemene informatie verstrekken die van nut is om het besluit aan te vechten, met name informatie over factoren die in het besluitvormingsproces in aanmerking zijn genomen, en hun respectieve weging op een geaggregeerd niveau. De verstrekte informatie moet volledig genoeg zijn voor de betrokkene om de redenen van het besluit te kunnen begrijpen. Uit de EDPB richtsnoeren vloeit evenwel ook voort dat het niet noodzakelijkerwijs een ingewikkelde toelichting over de gebruikte algoritmen of een uiteenzetting van het volledige algoritme hoeft te zijn. Met deze laatste begrenzing wordt naar het oordeel van het hof voldoende rekening gehouden met de belangen van, in dit geval Uber, wat betreft de door haar genoemde bedrijfsgeheimen. Uber heeft nagelaten aan te tonen dat de door haar genoemde documenten en de door haar geciteerde website voldoen aan de voorschriften zoals die voortvloeien uit artikel 15 lid 1, sub h), AVG, gelezen in het licht van de EDPB richtsnoeren. Zo heeft Uber onvoldoende concreet toegelicht op welke wijze hierin informatie wordt verstrekt over de factoren die in het besluitvormingsproces in aanmerking zijn genomen en hun respectieve weging op een geaggregeerd niveau. Ook anderszins is niet gebleken dat de informatie volledig genoeg is voor [gedaagde 1] , [gedaagde 2] en [gedaagde 3] om de redenen van het jegens hen genomen besluit tot deactivering te kunnen begrijpen. Het volstaat niet dat Uber hierin uitlegt welke handelingen kunnen leiden tot deactivering, zoals Uber ter zitting heeft bepleit. Waar het om gaat is dat Uber ten minste toelicht op basis van welke factoren en welke weging van die factoren Uber tot dat besluit is gekomen en [gedaagden] ook voorziet van andere informatie die nodig is om de redenen van het besluit te kunnen begrijpen.”
nuttige informatie over de onderliggende logica, alsmede het belang en de verwachte gevolgen van die verwerking voor de betrokkene.Van belang hierbij is dat het gaat om ‘nuttige informatie’, dat wil zeggen zodanige informatie dat de betrokkene met voldoende kennis van zaken kan beslissen of hij al dan niet zijn door de AVG gewaarborgde rechten, zoals het recht op rectificatie of inzage of het recht om rechtsmiddelen aan te wenden, wenst uit te oefenen. Zoals de EDPB richtsnoeren voorschrijven, moet de verwerkingsverantwoordelijke op de voet van artikel 15 lid 1, sub h), AVG de betrokkene algemene informatie verstrekken die van nut is om het besluit aan te vechten, met name informatie over factoren die in het besluitvormingsproces in aanmerking zijn genomen, en hun respectieve weging op een geaggregeerd niveau. De verstrekte informatie moet volledig genoeg zijn voor de betrokkene om de redenen van het besluit te kunnen begrijpen. Uit de EDPB richtsnoeren vloeit evenwel ook voort dat het niet noodzakelijkerwijs een ingewikkelde toelichting over de gebruikte algoritmen of een uiteenzetting van het volledige algoritme hoeft te zijn. Met deze laatste begrenzing wordt naar het oordeel van het hof voldoende rekening gehouden met de belangen van, in dit geval Uber, wat betreft de door haar genoemde bedrijfsgeheimen. Uber heeft nagelaten aan te tonen dat de door haar genoemde documenten en de door haar geciteerde website voldoen aan de voorschriften zoals die voortvloeien uit artikel 15 lid 1, sub h), AVG, gelezen in het licht van de EDPB richtsnoeren. Zo heeft Uber onvoldoende concreet toegelicht op welke wijze hierin informatie wordt verstrekt over de factoren die in het besluitvormingsproces in aanmerking zijn genomen en hun respectieve weging op een geaggregeerd niveau. Ook anderszins is niet gebleken dat de informatie volledig genoeg is voor [gedaagde 1] , [gedaagde 2] en [gedaagde 3] om de redenen van het jegens hen genomen besluit tot deactivering te kunnen begrijpen. Het volstaat niet dat Uber hierin uitlegt welke handelingen kunnen leiden tot deactivering, zoals Uber ter zitting heeft bepleit. Waar het om gaat is dat Uber ten minste toelicht op basis van welke factoren en welke weging van die factoren Uber tot dat besluit is gekomen en [gedaagden] ook voorziet van andere informatie die nodig is om de redenen van het besluit te kunnen begrijpen.”
2.9.
Tegen de beschikking is geen cassatieberoep ingesteld, zodat deze gezag van gewijsde heeft.
2.10.
[gedaagden] hebben de beschikking op 12 april 2023 aan Uber laten betekenen.
2.11.
Bij brieven van 12 mei 2023 heeft Uber aan de advocaat van [gedaagden] informatie verstrekt als volgt.
[gedaagde 1]
“We herewith provide you with the information and data necessary to understand the decision to deactivate your account. The relevant data files and corresponding guidance notes can be found in the attached Zip-folder.
(…)
Below is a description of the automated rule that flagged your account, and the investigations of your account by the Risk team which found that you had committed cancellation fraud and that your account should be deactivated.
Flagging of your account
Your account was flagged by an automated rule that examined the number of cancellations for which a driver received a cancellation fee, and the ratio between those canceled trips versus the trips completed in a given time period. If a driver receives a cancellation fee for a high number of trips in a short time frame this signals potential cancellation fraud. Uber cannot provide detailed information on the applicable ratio or threshold to protect its trade secrets and in observance of
fraud prevention efforts. If a certain ratio is met, the account will be flagged by the automated rule for a manual review by the specialized Risk team.
Due to the high number of trips where you had received a cancellation fee in a relatively short time-frame, your account was flagged on August 3, 2020 by the automated rule and sent for review to the specialized Risk team to analyze and determine if you had committed fraud and, if so, what kind of fraud and whether your account should be deactivated. The signal is copied below for your reference:
(…)
Investigations by the Risk team
This Risk team only received a request to review the account for potential cancellation fraud, without getting information on the canceled trips that led to the flagging of the account. The specialized Risk team investigated recent trips, including canceled trips, to determine whether you had committed fraud and, if so, what kind of fraud. The Risk team reviewed the trip details and the GPS data of the driver and the rider to determine whether cancellation fraud had been committed and whether the driver account should be deactivated.
During the subsequent investigation by the Uber Risk team on August 4, 2020, the agents handling the case found that you repeatedly committed cancellation fraud as per the review notes below.
(…)
Your cancellation fraud included that, after accepting a ride, you did not move towards the pick up location or you moved past the rider and never stopped to pick up the rider but instead kept moving further away until the rider canceled the trip, and far beyond reasonable misunderstandings that are factored in by the agents reviewing the trips. This undue conduct prompted the rider to cancel the trip and resulted in a cancellation fee.
The following trips demonstrate that you committed this type of fraudulent behavior:
(…)
During the investigation, the Risk team has reviewed the trip details of your trips, your GPS data and the GPS data of the riders. You can find the trip details of the trips that demonstrated your fraudulent behavior in the file ‘Driver trips details’ and the GPS data of these trips in the file ‘Driver GPS data’. It is indicated in the files which data is connected to which trips. The GPS data of riders does not fall within the scope of the right of access as this does not concern personal data of you but of the riders in question.
(…)”.
[gedaagde 2]
“We herewith provide you with the information and data necessary to understand the decision to deactivate your account. The relevant data files and corresponding guidance notes can be found in the attached Zip-folder.
(…)
Below is a description of the flagging of your account, the investigations of your account by our specialized agents which found that you had committed cancellation fraud and that your account should be deactivated, and the subsequent investigations which confirmed the cancellation fraud.
Flagging of your account
Your account was flagged for potential payment fraud by a Uber agent and submitted for review by the specialized Risk team to determine if you had committed fraud and, if so, what kind of fraud and whether your account should be deactivated. After an extensive search, we have concluded that we can no longer determine the reasons that led our agent to trigger the review of your account. We only have a log that our employee added a fraud tag to your account in order to initiate the review process from the specialized Risk team.
(…)
Investigations by our agents
The specialized Risk team received a request to review your account for potential payment fraud, without getting information on what kind of information led to the flagging of the account. The agents from that team then investigated recent trips to determine whether you had committed fraud or not, and if so, what kind of fraud.
After the first agent had flagged your account for potential fraud, a second agent reviewed your account and concluded that your account could have potentially been (digitally) broken into. As a result, the investigation was transferred to an agent from another team with expertise on account security. This agent concluded that there was no break-in of your account but that there was a consistent pattern of fraud and deactivated your account. As the agent who made the deactivation decision was not part of the Risk team and did not use the standard logging mechanism, we have not been able to locate any review notes from the agent about the type of fraudulent activity that was found at the time of the deactivation review. As per the deactivation notice that was provided to TFL you can find below, the reasons for the deactivation decision were that you were found to have taken high value trips between June 19, 2019, and June 27, 2019, where the payment transactions for each trip either did not settle or were claimed back by the card user.
(…)
After the initial deactivation decision where fraud has been established by the account security agent, your account received multiple new reviews. During these reviews, it was found that, in a relatively short period of time (which matches the dates of the fraudulent trips reported to TFL), you had taken trips where payment transactions did not settle or were claimed back by the card issuer and were connected with fake rider accounts.
The following trips demonstrate that you committed this type of fraudulent behavior:
(…)
The data that was reviewed are the trip details, the fact that the payments for these trips were not settled, your GPS data and the account and payment details of the rider accounts involved. You can find the trip details of the trips that demonstrated your fraudulent behavior in the file ‘Driver trip details’ and the GPS data for these trips in the file ‘Driver GPS data’. You can find the information that the payments for these trips were not settled in the file ‘Trip arrears’, the tag ‘arrears’ indicates that the payment was not settled. It is indicated in the files which data is connected to which trips. The details of the rider accounts do not fall within the scope of the right of access, as these do not concern personal data of you but of the riders in question.
(…)”.
[gedaagde 3]
“We herewith provide you with the information and data necessary to understand the decision to deactivate your account. The relevant data files and corresponding guidance notes can be found in the attached Zip-folder.
(…)
Below is a description of the flagging of your account and the investigations of your account by our specialized agents which found that you had committed cancellation fraud and that your account should be deactivated.
Flagging of your account
Pursuant anti-money laundering legal requirements, Uber has to verify the identity and the bank account details of the persons receiving payments on the Uber platforms. In addition, Uber is legally required to monitor customer transactions on an ongoing basis to detect suspicious transactions. Uber cannot provide detailed information on the applicable threshold for flagging an account to protect its trade secrets and in observance of fraud prevention efforts. Your account was flagged through this monitoring process and was sent for manual review by an agent.
The agent conducting the anti-money laundering checks on your account did not identify any money laundering activity during a manual review of your account, but identified potential fraudulent activity and flagged it to the specialized Risk team on July 1, 2020, for an investigation of your account as per the note below.
(…)
Investigations by the Risk team
During the investigation of your account, the agents handling the case found that you repeatedly committed fraud by performing fraudulent trips as per the review notes below. The Risk team concluded that on several occasions you were involved in rides with riders with fake accounts who were at the same location as you when making the trip request. This repeatedly occurred from the same location. The riders requested rides through the Uber app and repeatedly canceled them when matched with other drivers until they were paired with you. After accepting the ride, you drove routes that were neither recommended by the Uber app nor obvious, considering the destination, and often took you several times longer than what the ride should take. For example, you took over three hours for a ride that should have taken less than half an hour. Furthermore, the GPS data shows that you drove past the requested destination only to continue on a completely different route and kept driving in circles until you arrived (much later) at the destination. As a result, the trip fees were very high. These trip fees could not be retrieved by Uber from the fake rider’s account who had not provided payment information, or provided only fake payment information.
Two different employees from the Risk team came to the same conclusion that there was fraud as per the review notes below, where they also concluded that trips could not be settled and the riders had fake accounts.
(…)
The following trips demonstrate this type of fraudulent behavior:
(…)
Note that all of these 8 trips display a similar pattern: the location of the acceptance of the trip request was practically the same; the pick-up location was practically the same (as can be seen in GPS data); the acceptance and pick-up locations were very close together at the time the trip was requested, leading to a very short time between acceptance and pick-up; the trips were lengthy; the rider accounts were fake; and payment transactions for the trips did not settle, all of which evidences a pattern of fraudulent behavior.
The data that was reviewed includes the trip details, the fact that the payments for these trips were not settled, the rider and driver GPS data and the account and payment details of the rider accounts involved. You can find the trip details of the trips that demonstrated your fraudulent behavior in the file ‘Driver trip details’ and the GPS data for these trips in the file ‘Driver GPS data’. You can find the information that the payments for these trips were not settled in the file ‘Trip
arrears’, the tag ‘arrears’ indicates that the payment was not settled. It is indicated in the files which data is connected to which trips. The details of the rider accounts do not fall within the scope of the right of access as this does not concern personal data of you but of the riders in question.
(…)”.
2.12.
Bij deurwaarderexploot van 25 mei 2023 hebben [gedaagden] aangezegd dat Uber zich niet aan het bevel in de beschikking heeft gehouden, Uber de reeds verbeurde dwangsommen dient te voldoen en dat bij niet tijdige voldoening verdere executiemaatregelen worden genomen. In het exploot staat, voor zover van belang, het volgende:
“(…)
Uit de overwegingen van het Hof blijkt dat de Informatie betrekking moet hebben op de ‘uitsluitend geautomatiseerde besluitvorming’ die geleid heeft tot het signaal van mogelijke fraude en daarmee tot de deactivering van de accounts van Appellanten. Naar het oordeel van het Hof valt besluitvorming die niet uitsluitend maar slechts gedeeltelijk gebaseerd is op geautomatiseerde besluitvorming niet onder de reikwijdte van artikel 15 lid 1 sub h) AVG (r.o. 3.16).
Appellanten hebben de Informatie tot op heden niet ontvangen. De brieven die Appellanten op 12 mei 2023 van Uber ontvingen bevatten informatie over ‘flagging’ van de accounts van Appellanten en over ‘lnvestigations by the Risk Team’. Ten aanzien van de ‘flagging’ geeft Uber aan geen gedetailleerde informatie te kunnen verstrekken om haar bedrijfsgeheimen te beschermen en om fraude detectie inspanningen niet te belemmeren. Zodoende negeert Uber de uitspraak van het Gerechtshof, waarin het beroep van Uber op bescherming van bedrijfsgeheimen uitdrukkelijk is verworpen (zie r.o. 3.28).
De door Uber verstrekte informatie m.b.t. ‘Flagging of your account’ betreft enkel de wijze waarop menselijke ‘agents’ van Uber, na de ‘flagging’ van de accounts van Appellanten handmatige controles (‘manual reviews’) hebben uitgevoerd. Deze manual reviews maakten echter geen deel uit van de uitsluitend geautomatiseerde besluitvorming in de zin van art. 15 lid 1 sub h AVG jo. art. 22 lid 1 en lid 4 AVG. De informatie over ‘lnvestigations by the Risk Team’ is in dit kader evenmin relevant. Het Gerechtshof heeft immers overwogen dat het handmatig onderzoek door het Risk Team niet kwalificeert als ‘daadwerkelijke menselijke tussenkomst’ (r.o. 3.24).
Gezien het voorgaande heeft Uber tot op heden niet voldaan aan de gegeven beschikking.
(…).”
2.13.
Bij brief van 26 mei 2023 heeft Uber aan [gedaagden] meegedeeld dat zij aan de beschikking heeft voldaan en verzocht de executie van de dwangsommen te staken.
2.14.
Bij e-mail van 6 juni 2023 hebben [gedaagden] aan Uber te kennen gegeven dat zij hun standpunt handhaven dat Uber niet heeft voldaan aan de beschikking en dat zij aanspraak maken op verbeurde en nog te verbeuren dwangsommen.
2.15.
In de periode tussen 26 mei 2023 en 31 juli 2023 hebben partijen zonder resultaat met elkaar gesproken over een mogelijke oplossing.
2.16.
Bij deurwaarderexploot van 19 september 2023 hebben [gedaagden] een aanzegging van verbeurde dwangsommen over de periode van 25 mei 2023 tot 18 september 2023 laten betekenen aan Uber.
2.17.
[gedaagden] hebben bij deze rechtbank jegens Uber een bodemprocedure (zaak- en rolnummer C/13/732337 / HA ZA 23-368) aanhangig gemaakt, over de vraag of Uber in redelijkheid tot de deactiveringsbesluiten heeft kunnen komen. In die procedure vorderen [gedaagden] vernietiging en/of ongedaanmaking van deze besluiten en schadevergoeding. Uber betwist de bevoegdheid van de rechtbank om van de vorderingen van [gedaagden] kennis te nemen.
2.18.
[gedaagden] worden in hun procedures (financieel) ondersteund door de WIE en de ADCU.
3.Het geschil in conventie
3.1.
Uber vordert – samengevat – bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
primair
a. [gedaagden] op straffe van een dwangsom te verbieden (verdere) executiemaatregelen te nemen uit hoofde van de beschikking, althans [gedaagden] op straffe van een dwangsom te veroordelen de executie van deze beschikking te staken;
b. [gedaagden] op straffe van een dwangsom te verbieden (verdere) aanspraak te maken op dwangsommen uit hoofde van de beschikking, althans [gedaagden] op straffe van een dwangsom te veroordelen de executie van dwangsommen uit hoofde van deze beschikking te staken en gestaakt te houden;
subsidiair
c. [gedaagden] op straffe van een dwangsom te verbieden aanspraak te maken op dwangsommen over de periode van 26 mei tot en met 31 juli 2023 en/of de periode 28 augustus 2023 tot en met 21 september 2023 uit hoofde van de beschikking, althans [gedaagden] op straffe van een dwangsom te veroordelen om de executie van de dwangsommen over die periode(s) uit hoofde van de beschikking te staken en gestaakt te houden,
met hoofdelijke veroordeling van [gedaagden] in de proceskosten (inclusief nakosten), te vermeerderen met wettelijke rente.
3.2.
Uber legt het volgende aan haar vorderingen ten grondslag. Uber is haar verplichtingen uit hoofde van de beschikking nagekomen. Zij kan zich niet aan de indruk onttrekken dat [gedaagden] willens en wetens de beschikking onjuist uitleggen om aanspraak te kunnen maken op forse dwangsommen. Dit terwijl die dwangsommen niet zijn gemaximeerd. [gedaagden] proberen ten onrechte gedetailleerde en bedrijfsgevoelige informatie te verkrijgen voor hun achterban (de WIE). De executie van de beschikking moet dan ook worden verboden.
3.3.
Uber stelt voorts dat over het bevel in de beschikking kan worden gezegd dat het geen concreet gebod betreft, maar een algemeen gebod om voldoende informatie te verschaffen zodat [gedaagden] het besluit tot deactivering kunnen begrijpen. De reikwijdte van het bevel is bovendien beperkt. Het gaat immers om informatieverzoeken gebaseerd op artikel 15 lid 1 sub h) AVG, voor zover sprake is van onderwerping van [gedaagden] aan
een uitsluitend op gautomatiseerde verwerking, waaronder profilering, gebaseerd besluit waaraan voor hem rechtsgevolgen zijn verbonden of dat hem anderszins in aanmerkelijke mate treft. De relevante besluiten betreffen de besluiten van Uber om de accounts te deactiveren. Dat zijn relevante besluiten in het kader van artikel 22 AVG. Uber moet dus op basis van de beschikking nuttige informatie verstrekken over de redenen van de besluiten om de accounts te deactiveren. Hiervoor is relevant (i) de concrete signalering van het betreffende account vanwege mogelijke fraude en (ii) de concrete beoordeling van het betreffende account door medewerkers van het Uber EMEA Operational Risk Team (hierna: het Risk Team), waarbij daadwerkelijk werd vastgesteld dat de betreffende chauffeur in strijd met de contractuele afspraken handelde. Dit laatste is de grondslag om het account te deactiveren. Uit het bevel volgt dat Uber over de volgende drie categorieën informatie moest verstrekken aan [gedaagden] om de informatie te begrijpen:
een uitsluitend op gautomatiseerde verwerking, waaronder profilering, gebaseerd besluit waaraan voor hem rechtsgevolgen zijn verbonden of dat hem anderszins in aanmerkelijke mate treft. De relevante besluiten betreffen de besluiten van Uber om de accounts te deactiveren. Dat zijn relevante besluiten in het kader van artikel 22 AVG. Uber moet dus op basis van de beschikking nuttige informatie verstrekken over de redenen van de besluiten om de accounts te deactiveren. Hiervoor is relevant (i) de concrete signalering van het betreffende account vanwege mogelijke fraude en (ii) de concrete beoordeling van het betreffende account door medewerkers van het Uber EMEA Operational Risk Team (hierna: het Risk Team), waarbij daadwerkelijk werd vastgesteld dat de betreffende chauffeur in strijd met de contractuele afspraken handelde. Dit laatste is de grondslag om het account te deactiveren. Uit het bevel volgt dat Uber over de volgende drie categorieën informatie moest verstrekken aan [gedaagden] om de informatie te begrijpen:
- de factoren die in het besluitvormingsproces in aanmerking zijn genomen.
- de weging van deze factoren.
- de concrete handelingen van de chauffeur, die hebben geleid tot het deactiveringsbesluit.
Het gerechtshof heeft bovendien in r.o. 3.28 expliciet ruimte geboden om bij de te verschaffen informatie aan [gedaagden] rekening te houden met bedrijfsgeheimen en overwogen dat Uber geen uiteenzetting van haar volledige algoritme hoeft te geven. Uber heeft met inachtneming van het voorgaande haar informatie op juiste wijze verstrekt en heeft dus geen dwangsommen verbeurd.
3.4.
[gedaagden] voeren verweer. In de kern komt dit verweer erop neer dat Uber niet aan het bevel in de beschikking heeft voldaan, omdat zij geen informatie heeft verstrekt over de (uitsluitend) geautomatiseerde besluitvorming (waaronder profilering), als bedoeld in artikel 15 lid 1 sub h) jo. artikel 22 lid 1 AVG, waardoor [gedaagden] zijn ‘geflagd’.
3.5.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.Het geschil in reconventie
4.1.
[gedaagden] vorderen onder verwijzing naar hun verweer in conventie – voor zover toegestaan – bij vonnis uitvoer bij voorraad:
a. een verklaring voor recht dat Uber niet heeft voldaan aan het bevel van het gerechtshof in de beschikking van 4 april 2023;
b. Uber op straffe van een dwangsom te veroordelen tot betaling van de door haar in tussen 13 mei 2023 en 18 september 2023 verbeurde dwangsommen ten bedrage van € 516.000,00, althans een verklaring voor recht dat Uber 129 dwangsommen van € 4.000,00 heeft verbeurd in die periode ter hoogte van in totaal € 516.000,00;
c. (…);
d. de door het gerechtshof in de beschikking van 4 april 2023 vastgestelde dwangsommen te verhogen tot € 12.000,00 voor iedere dag of een deel daarvan dat Uber niet voldoet aan het gegeven bevel,
met veroordeling van Uber in de proceskosten (inclusief nakosten), te vermeerderen met wettelijke rente.
4.2.
Uber voert verweer in lijn met haar stellingen in conventie.
4.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5.De beoordeling in conventie en in reconventie
5.1.
De vorderingen in conventie en in reconventie lenen zich gelet op hun samenhang voor gezamenlijke behandeling.
5.2.
De voorzieningenrechter zal in conventie als executierechter moeten beoordelen of Uber dwangsommen heeft verbeurd. Bij deze beoordeling moet worden onderzocht of aan het in de beschikking uitgesproken bevel waaraan de dwangsom is verbonden (tijdig en volledig) is voldaan. De voorzieningenrechter heeft niet tot taak de door de dwangsomrechter besliste rechtsverhouding zelfstandig opnieuw te beoordelen. Zij dient zich ertoe te beperken de ter uitvoering van (in dit geval) de beschikking verrichte handelingen te toetsen aan de inhoud van het bevel, zoals dat door uitleg moet worden vastgesteld. Daarbij zijn doel en strekking van het bevel richtsnoer, in die zin dat het bevel niet verder strekt dan tot het bereiken van het daarmee beoogde doel.
Doel en strekking van het bevel
5.3.
Het gerechtshof heeft Uber in de beschikking bevolen om te voldoen aan de op artikel 15 lid 1 sub h) AVG gebaseerde informatieverzoeken van [gedaagden] op de in de beschikking in r.o. 3.28 omschreven wijze. Aan de hand van de inhoud van de beschikking zal moeten worden bepaald wat het doel en de strekking van het bevel is. Op het eerste gezicht en na een eerste lezing van het bevel in samenhang met r.o. 3.28 van de beschikking lijkt Uber aan het bevel te hebben voldaan en lijkt de verstrekte informatie voor ieder van [gedaagden] volledig genoeg te zijn om de redenen van het besluit van Uber om hen de deactiveren te kunnen begrijpen. Nadere lezing van het arrest en uitleg aan de hand van de inhoud van het (hele) arrest – in het licht van hetgeen partijen naar voren hebben gebracht – leidt echter tot een andere conclusie. Dit zal hierna worden toegelicht.
Relevante door het gerechtshof in de beschikking aangehaalde wetgeving, de Privacy Notice van Uber en de EDPB richtsnoeren
5.4.
Het gerechtshof heeft in de beschikking wetgeving en overige regelgeving aangehaald, die nodig zij om de beschikking te kunnen begrijpen. Voor een goed begrip van de beschikking wordt de overwegingen van het gerechtshof hier (deels) herhaald.
5.4.1.
In artikel 15 AVG (
Recht van inzage van de betrokkene) staat dat de betrokkene recht heeft om van de verwerkingsverantwoordelijke uitsluitsel te verkrijgen over het al dan niet verwerken van hem betreffende persoonsgegevens en, wanneer dat het geval is, om inzage te verkrijgen in die persoonsgegevens en – voor zover hier van belang – in de informatie zoals beschreven onder h): het bestaan van
geautomatiseerde besluitvorming, met inbegrip van de in artikel 22 leden 1 en 4 bedoelde profilering, en, ten minste in die gevallen,
nuttige informatie over de onderliggende logica, alsmede het belang en de verwachte gevolgen van die verwerking voor de betrokkene.
Recht van inzage van de betrokkene) staat dat de betrokkene recht heeft om van de verwerkingsverantwoordelijke uitsluitsel te verkrijgen over het al dan niet verwerken van hem betreffende persoonsgegevens en, wanneer dat het geval is, om inzage te verkrijgen in die persoonsgegevens en – voor zover hier van belang – in de informatie zoals beschreven onder h): het bestaan van
geautomatiseerde besluitvorming, met inbegrip van de in artikel 22 leden 1 en 4 bedoelde profilering, en, ten minste in die gevallen,
nuttige informatie over de onderliggende logica, alsmede het belang en de verwachte gevolgen van die verwerking voor de betrokkene.
5.4.2.
In artikel 22 AVG (
Geautomatiseerde individuele besluitvorming, waaronder profilering) staat in lid 1 dat de betrokkene het recht heeft om niet te worden onderworpen aan een
uitsluitend op geautomatiseerde verwerking, waaronder profilering, gebaseerd besluit waaraan voor hem rechtsgevolgen zijn verbonden of dat hem anderszins in aanmerkelijke mate treft.
Geautomatiseerde individuele besluitvorming, waaronder profilering) staat in lid 1 dat de betrokkene het recht heeft om niet te worden onderworpen aan een
uitsluitend op geautomatiseerde verwerking, waaronder profilering, gebaseerd besluit waaraan voor hem rechtsgevolgen zijn verbonden of dat hem anderszins in aanmerkelijke mate treft.
5.4.3.
In de privacyverklaring van Uber staat over
automatic decision-makingvermeld:
automatic decision-makingvermeld:
“We use personal data to make automated decisions relating to use of our services. This includes: (…)
Deactivating users who are identified as having engaged in fraud or activities that may otherwise harm Uber, its users, and others. In some cases, such as when a user is determined to be abusing Uber’s referral program, such behavior may result in automatic deactivation.”
5.4.4.
In r.o. 3.3 heeft het gerechtshof overwogen dat De Groep Gegevensbescherming Artikel 29 (thans: het Europees comité voor gegevensbescherming, in het Engels afgekort als: EDPB) in 2017 richtsnoeren heeft vastgesteld inzake geautomatiseerde individuele besluitvorming en profilering voor de toepassing van Verordening (EU) 2016/679. Vervolgens heeft het gerechtshof overwogen dat Hoofdstuk IV, paragraaf A, van deze richtsnoeren (hierna: de EDPB richtsnoeren), voor zover hier van belang, als volgt luidt:
“A. “Uitsluitend op geautomatiseerde verwerking gebaseerd besluit”
Artikel 22, lid 1 betreft besluiten die “uitsluitend” gebaseerd zijn op geautomatiseerde verwerking. Dit betekent dat er geen sprake is van menselijke tussenkomst in het besluitvormingsproces.”
In het door het gerechtshof opgenomen citaat staat voorts dat
“de verwerkingsverantwoordelijke de bepalingen van artikel 22 niet kan omzeilen door menselijke tussenkomst voor te wenden” en dat “
als iemand bijvoorbeeld routinematig automatisch gegenereerde profielen toepast op personen zonder het resultaat daadwerkelijk te beïnvloeden, is dit nog steeds een uitsluitend op geautomatiseerde verwerking gebaseerd besluit”.
“de verwerkingsverantwoordelijke de bepalingen van artikel 22 niet kan omzeilen door menselijke tussenkomst voor te wenden” en dat “
als iemand bijvoorbeeld routinematig automatisch gegenereerde profielen toepast op personen zonder het resultaat daadwerkelijk te beïnvloeden, is dit nog steeds een uitsluitend op geautomatiseerde verwerking gebaseerd besluit”.
5.4.5.
Het gerechtshof heeft ook Hoofdstuk IV, paragraaf E (
Rechten van de betrokkene) van de EDPB richtsnoeren aangehaald, waarin over artikel 13 lid 2 onder f) en artikel 14 lid 2 onder g) AVG staat dat de AVG de verwerkingsverantwoordelijke verplicht
“nuttige informatie over de onderliggende logica”te verstrekken en
“dat de verstrekte informatie volledig genoeg moet zijn voor de betrokkene om de redenen van het besluit te begrijpen”. Over artikel 15 lid 1 onder h) AVG staat in deze paragraaf – kort gezegd – dat op grond van dit artikel betrokkenen het recht hebben dezelfde informatie te ontvangen als vereist is krachtens artikel 13 lid 2 onder f) en artikel 14 lid 2 onder g) AVG.
Rechten van de betrokkene) van de EDPB richtsnoeren aangehaald, waarin over artikel 13 lid 2 onder f) en artikel 14 lid 2 onder g) AVG staat dat de AVG de verwerkingsverantwoordelijke verplicht
“nuttige informatie over de onderliggende logica”te verstrekken en
“dat de verstrekte informatie volledig genoeg moet zijn voor de betrokkene om de redenen van het besluit te begrijpen”. Over artikel 15 lid 1 onder h) AVG staat in deze paragraaf – kort gezegd – dat op grond van dit artikel betrokkenen het recht hebben dezelfde informatie te ontvangen als vereist is krachtens artikel 13 lid 2 onder f) en artikel 14 lid 2 onder g) AVG.
R.o 3.28 en de reikwijdte van het bevel
5.5.
In r.o. 3.28 verwijst het gerechtshof naar hiervoor aangehaalde bepalingen in de AVG en de EDPB richtsnoeren. Uit deze overweging kan het volgende worden afgeleid over de informatie die Uber van het gerechtshof aan [gedaagden] moet verstrekken.
1. Op grond van artikel 15 lid 1 sub h), AVG: informatie over het bestaan van geautomatiseerde besluitvorming (als bedoeld in artikel 22 AVG), met inbegrip van profilering, en, zo dat het geval is,
nuttige informatie over de onderliggende logica, alsmede het belang en de verwachte gevolgen van die verwerking voor de betrokkene.
nuttige informatie over de onderliggende logica, alsmede het belang en de verwachte gevolgen van die verwerking voor de betrokkene.
2. ‘ Nuttige informatie’ moet worden uitgelegd als zodanige informatie dat de betrokkene met voldoende kennis van zaken kan beslissen of hij al dan niet zijn door de AVG gewaarborgde rechten wenst uit te oefenen.
3. Op grond van de EDPB richtsnoeren en op de voet van artikel 15 lid 1 sub h) AVG: algemene informatie die van nut is om het besluit aan te vechten, met name informatie over factoren die in het besluitvormingsproces in aanmerking zijn genomen, en hun respectieve weging op een geaggregeerd niveau. De verstrekte informatie moet volledig genoeg zijn voor de betrokkene om de redenen van het besluit te kunnen begrijpen.
4. Op grond van de EDPB richtsnoeren: de te verstrekken informatie hoeft
nietnoodzakelijkerwijs een ingewikkelde toelichting over de gebruikte algoritmen of een uiteenzetting van het volledige algoritme te zijn.
5. Een toelichting op basis van welke factoren en welke weging van die factoren Uber tot het deactiveringsbesluit is gekomen.
6. Andere informatie die nodig is om de redenen van het besluit te kunnen begrijpen.
3. Op grond van de EDPB richtsnoeren en op de voet van artikel 15 lid 1 sub h) AVG: algemene informatie die van nut is om het besluit aan te vechten, met name informatie over factoren die in het besluitvormingsproces in aanmerking zijn genomen, en hun respectieve weging op een geaggregeerd niveau. De verstrekte informatie moet volledig genoeg zijn voor de betrokkene om de redenen van het besluit te kunnen begrijpen.
4. Op grond van de EDPB richtsnoeren: de te verstrekken informatie hoeft
nietnoodzakelijkerwijs een ingewikkelde toelichting over de gebruikte algoritmen of een uiteenzetting van het volledige algoritme te zijn.
5. Een toelichting op basis van welke factoren en welke weging van die factoren Uber tot het deactiveringsbesluit is gekomen.
6. Andere informatie die nodig is om de redenen van het besluit te kunnen begrijpen.
5.6.
Ter zitting hebben [gedaagden] erop gewezen dat zij zich op het standpunt stellen – en dat zij dat ook in de procedure bij het gerechtshof hebben gedaan – dat zowel de tijdelijke blokkade als de deactivering van hun accounts zijn gedaan via geautomatiseerde besluiten en dat daarbij geen betekenisvolle menselijke tussenkomst heeft plaatsgevonden en dat Uber zich op het standpunt stelt dat er geen besluiten zijn genomen zonder menselijke tussenkomst (dus geen besluiten in de zin van artikel 22 lid 1 AVG). Dat zij dit standpunt inderdaad ook in de procedure bij het gerechtshof hebben ingenomen, blijkt uit de beschikking.
5.7.
In r.o. 3.16 heeft het gerechtshof overwogen dat, afgaand op de Engelse en Franse versie van artikel 15 lid 1 sub h) AVG, het in dit artikel vervatte informatierecht alleen ziet op geautomatiseerde besluitvorming als bedoeld in artikel 22 lid 1 en 4 AVG. In r.o. 3.17 heeft het gerechtshof in het verlengde daarvan overwogen dat op de voet van artikel 15 lid 1 sub h) AVG een informatierecht bestaat voor zover de verwerkingsverantwoordelijke de betrokkene onderwerpt aan een
uitsluitendop
geautomatiseerde verwerking, waaronder profilering, gebaseerd besluit.
uitsluitendop
geautomatiseerde verwerking, waaronder profilering, gebaseerd besluit.
5.8.
Vervolgens hebben [gedaagden] in de procedure bij het gerechtshof moeten stellen en bewijzen dat de deactiveringsbesluiten die Uber over hen heeft genomen
uitsluitendzijn gebaseerd op
geautomatiseerde verwerking, met dien verstande dat het gerechtshof heeft bepaald dat bij betwisting daarvan er een verzwaarde motiveringsplicht rustte op Uber. Het gerechtshof heeft voorts in r.o. 3.20 en 3.24 overwogen – kort gezegd – dat [gedaagden] voldoende gemotiveerd hebben gesteld dat van dergelijke besluiten sprake was en Uber dit onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. Het gerechtshof overweegt verder dat van daadwerkelijke menselijke tussenkomst onvoldoende is gebleken en dat niet aannemelijk is geworden dat in geval van vermeende fraude trapsgewijze besluitvorming met menselijke interventie plaatsvindt.
uitsluitendzijn gebaseerd op
geautomatiseerde verwerking, met dien verstande dat het gerechtshof heeft bepaald dat bij betwisting daarvan er een verzwaarde motiveringsplicht rustte op Uber. Het gerechtshof heeft voorts in r.o. 3.20 en 3.24 overwogen – kort gezegd – dat [gedaagden] voldoende gemotiveerd hebben gesteld dat van dergelijke besluiten sprake was en Uber dit onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. Het gerechtshof overweegt verder dat van daadwerkelijke menselijke tussenkomst onvoldoende is gebleken en dat niet aannemelijk is geworden dat in geval van vermeende fraude trapsgewijze besluitvorming met menselijke interventie plaatsvindt.
Tussenconclusie: de informatie die Uber moet verstrekken
5.9.
Gelet op het voorgaande volgt uit de beschikking dat de informatie die Uber moet verstrekken ziet op
uitsluitend geautomatiseerde verwerkingof, zoals [gedaagden] het noemen,
uitsluitend geautomatiseerde besluitvorming. Het gerechtshof heeft immers geconstateerd het in artikel 15 lid 1 sub h) AVG om deze soort informatie gaat en dat Uber niet heeft kunnen aantonen dat bij haar geen sprake was van dit soort besluitvorming. Verder volgt uit r.o. 3.28 – kort gezegd – dat de informatie volledig genoeg moet zijn voor [gedaagden] om de redenen van het besluit te kunnen begrijpen en dat Uber toelicht op basis van welke factoren en welke weging daarvan zij tot het besluit is gekomen.
uitsluitend geautomatiseerde verwerkingof, zoals [gedaagden] het noemen,
uitsluitend geautomatiseerde besluitvorming. Het gerechtshof heeft immers geconstateerd het in artikel 15 lid 1 sub h) AVG om deze soort informatie gaat en dat Uber niet heeft kunnen aantonen dat bij haar geen sprake was van dit soort besluitvorming. Verder volgt uit r.o. 3.28 – kort gezegd – dat de informatie volledig genoeg moet zijn voor [gedaagden] om de redenen van het besluit te kunnen begrijpen en dat Uber toelicht op basis van welke factoren en welke weging daarvan zij tot het besluit is gekomen.
Is Uber het bevel om aan de informatieverzoeken te voldoen nagekomen?
5.10.
Of Uber aan het bevel in de beschikking heeft voldaan, moet voor ieder van de drie chauffeurs afzonderlijk worden beoordeeld. In het algemeen kan echter worden geconstateerd dat Uber het bevel te beperkt heeft uitgelegd. Zij heeft nauwelijks informatie verstrekt die ziet op
uitsluitend geautomatiseerde verwerking. Voor zover Uber nu stelt dat bij [gedaagden] geen sprake is geweest van
uitsluitend geautomatiseerde verwerking, kan haar dat in dit kort geding niet baten. Het gerechtshof heeft immers (zie hiervoor onder 5.8) vastgesteld dat van daadwerkelijke menselijke tussenkomst niet is gebleken (en dat dus van sprake is geweest van besluiten die
uitsluitendzijn gebaseerd op
geautomatiseerde verwerking). Als Uber het met deze vaststelling door het gerechtshof niet eens is had zij óf cassatieberoep moeten instellen óf zich moeten wenden tot het gerechtshof als dwangsomrechter en daar moeten betogen dat zij niet aan het bevel kan voldoen, omdat er nu eenmaal geen sprake is geweest van
uitsluitend geautomatiseerde verwerkingbij [gedaagden]
uitsluitend geautomatiseerde verwerking. Voor zover Uber nu stelt dat bij [gedaagden] geen sprake is geweest van
uitsluitend geautomatiseerde verwerking, kan haar dat in dit kort geding niet baten. Het gerechtshof heeft immers (zie hiervoor onder 5.8) vastgesteld dat van daadwerkelijke menselijke tussenkomst niet is gebleken (en dat dus van sprake is geweest van besluiten die
uitsluitendzijn gebaseerd op
geautomatiseerde verwerking). Als Uber het met deze vaststelling door het gerechtshof niet eens is had zij óf cassatieberoep moeten instellen óf zich moeten wenden tot het gerechtshof als dwangsomrechter en daar moeten betogen dat zij niet aan het bevel kan voldoen, omdat er nu eenmaal geen sprake is geweest van
uitsluitend geautomatiseerde verwerkingbij [gedaagden]
5.11.
Ter zitting is gebleken dat informatie die [gedaagden] willen hebben over de geautomatiseerde besluitvorming alle vormen van geautomatiseerde besluitvorming en profilering via de ERAF-software van Uber (ERAF staat voor
EMEA Risk Actionering Framework) betreft. Het gerechtshof verwijst in zijn beschikking alleen in r.o. 3.20 en 3.21 naar deze software, maar (ongelukkigerwijs) niet in r.o. 3.28 en/of het bevel zelf.
EMEA Risk Actionering Framework) betreft. Het gerechtshof verwijst in zijn beschikking alleen in r.o. 3.20 en 3.21 naar deze software, maar (ongelukkigerwijs) niet in r.o. 3.28 en/of het bevel zelf.
5.12.
Het gerechtshof heeft in r.o. 3.20 en 3.21 overwogen dat Uber onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat de deactiveringsbesluiten uitsluitend zijn gebaseerd op geautomatiseerde verwerking. Het acht daartoe redengevend het door Uber niet, althans onvoldoende betwiste feit dat bij het nemen van deze besluiten onder meer gebruik is gemaakt van
profilering.Het gerechtshof onderbouwt die
profileringmet de constatering dat Uber zelf heeft toegelicht dat het Risk Team gebruik maakt van zogenoemde ERAF-software die op basis van tientallen regels meerdere frauduleuze activiteiten kan signaleren en dat vanuit die software automatisch een signaal wordt gegeven. Aan de hand van een voorbeeld constateert het gerechtshof voorts dat het gaat om geautomatiseerde verwerking van persoonsgegevens die voldoet aan de definitie van
profilering. Tijdens de zitting in dit kort geding is tussen partijen discussie ontstaan of ERAF uitsluitend geautomatiseerde informatie betreft. [gedaagden] stellen dat dit het geval is en dat het dit geautomatiseerde systeem is waarmee het allemaal begint. Zij verwijzen hiertoe naar het in de procedure bij het gerechtshof ingediende verweerschrift waarin Uber in randnummers 62, 68 en 75 schrijft dat alle verdenkingen jegens [gedaagden] starten met een signaal van ERAF. Uber heeft ter zitting betoogd dat het echter gaat om – kort gezegd – een systeem waarin software en menselijk handelen samengaan, en dat met ERAF dus niet uitsluitend de gebruikte software wordt aangeduid. Gelet echter op hetgeen het gerechtshof heeft overwogen in r.o. 3.20 en 3.21 kan deze stelling Uber thans niet (meer) baten. Het gerechtshof heeft geconcludeerd dat sprake is
uitsluitend geautomatiseerde informatieen dat [gedaagden] daarover moeten worden geïnformeerd.
profilering.Het gerechtshof onderbouwt die
profileringmet de constatering dat Uber zelf heeft toegelicht dat het Risk Team gebruik maakt van zogenoemde ERAF-software die op basis van tientallen regels meerdere frauduleuze activiteiten kan signaleren en dat vanuit die software automatisch een signaal wordt gegeven. Aan de hand van een voorbeeld constateert het gerechtshof voorts dat het gaat om geautomatiseerde verwerking van persoonsgegevens die voldoet aan de definitie van
profilering. Tijdens de zitting in dit kort geding is tussen partijen discussie ontstaan of ERAF uitsluitend geautomatiseerde informatie betreft. [gedaagden] stellen dat dit het geval is en dat het dit geautomatiseerde systeem is waarmee het allemaal begint. Zij verwijzen hiertoe naar het in de procedure bij het gerechtshof ingediende verweerschrift waarin Uber in randnummers 62, 68 en 75 schrijft dat alle verdenkingen jegens [gedaagden] starten met een signaal van ERAF. Uber heeft ter zitting betoogd dat het echter gaat om – kort gezegd – een systeem waarin software en menselijk handelen samengaan, en dat met ERAF dus niet uitsluitend de gebruikte software wordt aangeduid. Gelet echter op hetgeen het gerechtshof heeft overwogen in r.o. 3.20 en 3.21 kan deze stelling Uber thans niet (meer) baten. Het gerechtshof heeft geconcludeerd dat sprake is
uitsluitend geautomatiseerde informatieen dat [gedaagden] daarover moeten worden geïnformeerd.
5.13.
De vraag die vervolgens moet worden beantwoord is of de informatie die Uber aan [gedaagden] heeft verstrekt in het licht van al het bovenstaande voldoende is.
[gedaagde 1]
5.13.1.
Uit de brief van 12 mei 2023 (zoals nader toegelicht in de dagvaarding) volgt dat het besluitvormingsproces ten aanzien van [gedaagde 1] is begonnen met een geautomatiseerde regel die keek naar (i) het aantal geannuleerde ritten waarvoor [gedaagde 1] een annuleringskostenvergoeding heeft ontvangen, (ii) het aantal uitgevoerde ritten, en (iii) de verhouding tussen het aantal geannuleerde en uitgevoerde ritten van [gedaagde 1] in een bepaalde periode. Verder is uiteengezet dat, omdat [gedaagde 1] binnen een kort tijdsbestek een onevenredig groot aantal ritten heeft uitgevoerd waarvoor hij een annuleringskostenvergoeding heeft ontvangen, de geautomatiseerde regel signaleerde dat sprake was van mogelijke annuleringskostenfraude. Daarna heeft Uber in haar brief uitgelegd dat het account van [gedaagde 1] vervolgens is doorgezet naar – en beoordeeld door – het Risk Team.
5.13.2.
Geoordeeld wordt dat Uber ten aanzien van [gedaagde 1] duidelijke en vooralsnog voldoende informatie heeft gegeven over het uitsluitend geautomatiseerde gedeelte. Het had bovendien op de weg van [gedaagde 1] gelegen om, als hij meent dat sprake is van onduidelijke of te summiere informatie, te stellen wat er volgens hem aan ontbreekt. Dat heeft hij nagelaten. [gedaagde 1] stelt slechts dat de verstrekte informatie [gedaagde 1] geen houvast biedt, omdat hij niet weet waar de grens ligt voor Uber om een chauffeur als fraudeur te bestempelen. De voorzieningenrechter is het met Uber eens dat zij deze informatie niet hoeft te geven, omdat dat (in de woorden van Uber) “straffeloos frauderen tot nét onder die ratio kinderlijk eenvoudig” zou maken. Of Uber terecht heeft aangemerkt als ‘fraudeur’ (de juiste grens hanteert) en hem dus terecht heeft gedeactiveerd, zal in de bodemprocedure moeten worden beoordeeld.
[gedaagde 2]
5.13.3.
Uit de brief van 12 mei 2023 (zoals nader toegelicht in de dagvaarding) volgt dat – volgens Uber – het besluitvormingsproces ten aanzien van [gedaagde 2] is begonnen met de signalering door een medewerker van mogelijke betalingsfraude. Deze mogelijke fraude heeft de medewerker aan het account van [gedaagde 2] toegevoegd, zo lijkt uit de toelichting te volgen. Het account is vervolgens doorgezet voor verdere beoordeling door het Risk Team. Volgens de brief is daarna daadwerkelijke vastgesteld dat [gedaagde 2] handelingen heeft verricht die kwalificeren als contractuele fraude.
5.13.4.
Uber heeft in de brief geen informatie gegeven over het uitsluitend geautomatiseerde gedeelte. Steeds is volgens Uber bij de signalering of beoordeling sprake van menselijke tussenkomst terwijl het gerechtshof heeft overwogen dat niet aannemelijk is geworden dat bij Uber trapsgewijze besluitvorming met menselijke interventie in geval van vermeende fraude plaatsvindt. Ten aanzien van [gedaagde 2] heeft Uber dus voorshands niet aan het bevel in de beschikking voldaan.
[gedaagde 3]
5.13.5.
Uit de brief van 12 mei 2023 (zoals nader toegelicht in de dagvaarding) volgt dat – volgens Uber – het besluitvormingsproces ten aanzien van [gedaagde 3] is begonnen met een signalering bij een doorlopende monitoringsprocedure die Uber Payments B.V. wettelijk verplicht uitvoert om witwassen en terrorismefinanciering te voorkomen. Bij deze doorlopende monitoring heeft een medewerker van Uber mogelijke betalingsfraude gesignaleerd. Vervolgens is het account van [gedaagde 3] doorgezet naar het Risk Team.
5.13.6.
Ook ten aanzien van [gedaagde 3] heeft Uber geen informatie heeft gegeven over het uitsluitend geautomatiseerde gedeelte. Ook ten aanzien van hem heeft Uber dus voorshands niet voldaan aan het bevel.
Tussenconclusie: [gedaagden] maken terecht aanspraak op dwangsommen
5.14.
Uber heeft in haar brieven van 12 mei 2023 per chauffeur wel onder de kopjes factoren, weging van factoren allerlei handelingen van de desbetreffende chauffeurs gezet waaruit een soort van feitenonderzoek blijkt, maar die informatie ziet (behalve bij [gedaagde 1] ) niet op gegevens op grond van
uitsluitend geautomatiseerde verwerking. Als Uber deze informatie niet kan verstrekken, dan geldt hetgeen hiervoor onder 5.10 is overwogen. Voor zover Uber een beroep doet op bescherming van haar bedrijfsgeheimen, kan haar dat (ook) niet baten, waar zij in het geheel geen informatie verstrekt. Dit rijmt niet met hetgeen het gerechtshof in r.o 3.28 heeft overwogen.
uitsluitend geautomatiseerde verwerking. Als Uber deze informatie niet kan verstrekken, dan geldt hetgeen hiervoor onder 5.10 is overwogen. Voor zover Uber een beroep doet op bescherming van haar bedrijfsgeheimen, kan haar dat (ook) niet baten, waar zij in het geheel geen informatie verstrekt. Dit rijmt niet met hetgeen het gerechtshof in r.o 3.28 heeft overwogen.
5.15.
De conclusie is dan ook dat Uber ten aanzien van [gedaagde 2] en [gedaagde 3] niet aan het bevel in de beschikking heeft voldaan en dat [gedaagden] dus terecht aanspraak maken op dwangsommen.
Naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen dwangsommen verbeurd?
5.16.
Subsidiair stelt Uber dat zij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen dwangsommen heeft verbeurd, omdat, indien al sprake is van een verzuim in de nakoming van de beschikking, dat niet ernstig is, en Uber alles eraan heeft gedaan om na te komen. Verder hebben [gedaagden] niet concreet uiteengezet hoe Uber wel aan het bevel kan voldoen. Tot slot is de dwangsomveroordeling te hoog en ten onrechte niet gemaximeerd.
5.17.
Uber wordt in dit alles niet gevolgd. Niet kan worden gezegd dat het verzuim in de nakoming van het bevel niet ernstig is. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen heeft Uber ten aanzien van twee chauffeurs niet aan het bevel voldaan, omdat zij dat ten onrechte te beperkt uitlegt. Bovendien is het de vraag of Uber er wel alles aan heeft gedaan om na te komen. Het kan ook zo zijn dat Uber bewust bepaalde informatie probeert achter te houden, omdat zij geen inkijk wil geven in haar bedrijfs- en verdienmodel. Wat hier ook van zij, in ieder geval heeft Uber niet aan het bevel voldaan en er is geen reden om de verbeurde dwangsommen te matigen. [gedaagden] hebben bovendien in het deurwaarderexploot van 25 mei 2023, weliswaar summier, uiteengezet waarom de informatieverstrekking van [gedaagde 2] en [gedaagde 3] niet voldeed, zodat het verwijt dat [gedaagden] niet concreet heeft uiteengezet hoe Uber aan het bevel kon voldoen geen doel treft. Bovendien is het aan Uber zelf om op juiste wijze aan het bevel te voldoen. Tot slot worden de hoge en niet gemaximeerde dwangsommen niet disproportioneel geacht. Nog steeds kunnen deze dwangsommen voldoende prikkel vormen om de beschikking na te komen.
Conclusie: dwangsommen zijn verbeurd
5.18.
Dit betekent dat de dwangsommen zijn verbeurd en er geen reden is om [gedaagden] te bevelen de executie van de beschikking te staken, dan wel hen te verbieden aanspraak te maken op dwangsommen. Zolang niet ook ten aanzien van [gedaagde 2] en [gedaagde 3] aan het bevel is voldaan, verbeurt Uber dwangsommen. Ter zitting is vastgesteld dat de dwangsom ter hoogte van € 4.000,00 geldt voor [gedaagden] als groep en niet per chauffeur.
Subsidiair
5.19.
Uber vordert subsidiair [gedaagden] te verbieden om aanspraak te maken op dwangsommen in de periode van 26 mei tot en met 31 juli 2023, toen partijen in onderhandeling waren over een schikking. Uber stelt dat advocaten van partijen telefonisch hebben afgesproken dat [gedaagden] gedurende die periode geen aanspraak zouden maken op dwangsommen en dat die afspraak door Uber per confraternele e-mail van 2 juni 2023 is bevestigd. Daarnaast stelt Uber dat zij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid in die periode geen dwangsommen heeft verbeurd. Dat geldt ook voor de periode tussen 28 augustus en 21 september 2023, tussen het moment dat Uber [gedaagden] om verhinderdagen voor dit kort geding vroeg en de eerst mogelijke datum dat dit kort geding kon plaatsvinden, nu [gedaagden] niet, zoals verzocht, hebben ingestemd met een zitting op een eerdere datum, aldus Uber.
5.20.
De voorzieningenrechter gaat hier niet in mee. Dat partijen de afspraak hebben gemaakt dat gedurende de schikkingsonderhandelingen geen dwangsommen zouden worden verbeurd is nergens uit gebleken. Integendeel, uit de overgelegde e-mailcorrespondentie volgt dat [gedaagden] op 6 juni 2023, 3 juli 2023 en 31 juli 2023 steeds aanspraak hebben gemaakt op dwangsommen. Ook overigens wordt er geen aanleiding gezien om voor deze periode de periode dat dit kort geding werd ingepland de dwangsommen te matigen.
De vorderingen in reconventie
5.21.
De onder a) gevorderde verklaring voor recht is in kort geding niet toewijsbaar. Het onder b) gevorderde wordt bij gebrek aan belang afgewezen. [gedaagden] hebben immers al een executoriale titel voor deze verbeurde dwangsommen. De onder d) gevorderde dwangsomverhoging zal worden afgewezen. De huidige dwangsom is voldoende hoog en blijft doorlopen totdat ook ten aanzien van [gedaagde 2] en [gedaagde 3] aan het bevel is voldaan.
Proceskosten
5.22.
Uber zal in conventie als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagden] worden begroot op:
- griffierecht € 314,00
- salaris advocaat
1.619,00 (tarief voor een complexe zaak)
1.619,00 (tarief voor een complexe zaak)
Totaal € 1.933,00
5.23.
[gedaagden] zullen in reconventie als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Uber worden in verband met de samenhang in conventie begroot op nihil.
6.De beslissing
De voorzieningenrechter
in conventie
6.1.
weigert de gevraagde voorzieningen,
6.2.
veroordeelt Uber in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagden] tot op heden begroot op € 1.933,00,
6.3.
verklaart dit vonnis wat betreft deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
in reconventie
6.4.
weigert de gevraagde voorzieningen,
6.5.
veroordeelt [gedaagden] hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van Uber tot op heden begroot op nihil.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Dudok van Heel, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. G.H. Felix, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 5 oktober 2023. [2]