ECLI:NL:RBAMS:2023:3631

Uitspraak

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer: 10449546 KK EXPL 23-233

vonnis van: 13 juni 2023

func.: 47653

vonnis van de kantonrechterkort geding

I n z a k e

de besloten vennootschap Tradin Organic Agriculture B.V.

gevestigd te Amsterdam

eiseres in conventie, verweerster in reconventie

nader te noemen: Tradin

gemachtigde: mr. C.B.G. Derks

t e g e n

[gedaagde]

wonende te [woonplaats]

gedaagde in conventie, eiser in reconventie

nader te noemen: [gedaagde]

gemachtigde: mr. P.W. Tubbergen.

VERLOOP VAN DE PROCEDURE

Bij dagvaarding van 19 april 2023, met producties, heeft Tradin een procedure in kort geding tegen [gedaagde] aanhangig gemaakt.

Op 24 mei 2023 heeft [gedaagde] een conclusie van antwoord, met producties, ingediend. Daarbij heeft hij tevens een reconventionele vordering ingesteld. Bij e- mail van 26 mei 2023 heeft [gedaagde] een correctie op de conclusie van antwoord ingediend.

Van de zijde van Tradin zijn op 26 mei 2023 nog aanvullende producties overgelegd.

Bij e-mail van 30 mei 2023, met producties, is door [gedaagde] bezwaar gemaakt tegen het inzenden van producties op zo’n korte termijn.

Het kort geding is behandeld ter zitting van 30 mei 2023, waar namens Tradin zijn verschenen [naam 1] , CEO, en [naam 2] , manager HR, bijgestaan door de gemachtigde. [gedaagde] is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde.

Partijen hebben hun standpunten uiteengezet, Tradin aan de hand van pleitnotities, vragen van de kantonrechter beantwoord, waarna, na debat en een korte schorsing voor overleg over een regeling, verzocht is om vonnis te wijzen. De kantonrechter heeft vonnis bepaald op heden.

GRONDSLAG VAN DE BESLISSING

Uitgangspunten

1. De kantonrechter neemt het volgende tot uitgangspunt.

1.1.

Tradin is een onderneming die zich richt op activiteiten op het gebied van gecertificeerde biologische (hierna ook wel: ‘organic’) en niet-biologische (hierna ook wel: ‘conventionele’) ingrediënten voor de voedselindustrie. Tradin is onderdeel van Acomo N.V. (hierna ook wel geheten: Acomo-groep).

1.2.

[gedaagde] was enig aandeelhouder van [naam bv 1] en uit dien hoofde middellijk aandeelhouder van [naam bv 2] Deze laatste vennootschap beschikte over een licentie van de Stichting Keur Alternatief voortgebrachte Landbouwproducten (hierna: SKAL) voor de handel in organic producten.

1.3.

Met ingang van 1 april 2019 heeft The Organic Corporation B.V., zijnde een onderdeel van de Acomo-groep, alle aandelen in [naam bv 2] verkregen. In de Share Purchase Agreement (SPA) tussen The Organic Corporation B.V. en [naam bv 1] is een verkoopprijs voor alle aandelen afgesproken en is afgesproken dat [gedaagde] zijn activiteiten als werknemer en als statutair bestuurder van [naam bv 2] voor tenminste drie jaar nadien zal voortzetten.

1.4.

Met ingang van 1 april 2019 is [gedaagde] onder een ‘consultant agreement’ met als functie [functie 1] Global Oil Desk voor Tradin gaan werken.

1.5.

Met ingang van 1 januari 2022 is [gedaagde] als [functie 2] Global Oils in dienst getreden bij Tradin op grond van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. De overeenkomst bevat o.a. een geheimhoudingsbeding en een non-concurrentie- en relatiebeding.

1.6.

Article 12: Non-Compete and Client clauseluidt als volgt:

1.
(…)

2.
Throughout the duration of the employment contract and for a period of 12 months after termination thereof, regardless of the reason and/or manner of termination, the employee shall, except after Employer’s prior permission:

a.
not be engaged, involved or have an interest in any matter, directly of indirectly, whether on the account of the Employee or on the account of third parties, in any person or enterprise which conducts activities in a field similar to or otherwise competes with that of Employer (…) or for or in favour of relations with which Employer had business contact during the term of employment, nor act, directly or indirectly, as intermediary in relation to such activities in whatever manner, and/or;

b.
refrain from performing paid or unpaid activities (…);

c.
refrain from doing business or maintain any form of business contact (…);

d.
refrain from setting up a company that competes or which conducts activities in an similar field with the Employer company or an associated company (…).

Activities in a similar field to or otherwise competing are in any way to be considered:

-
the production, and/or

-
import, and/or

-
financing, and/or

-
storage, and/or

-
distribution,

of organic raw materials or consultancy thereabout.

3. (…)

4. (…).

1.7.

De arbeidsovereenkomst bevat eveneens een boetebeding dat luidt als volgt:

Article 15: Contractual penalty clause:

In the event the Employee breaches, violates or infringes any of the provisions

set forth in the articles 11-14 of this agreement, the Employee shall immediately forfeit an amount equal to one gross month’s salary for each breach, violation or infringement to the Employer without prejudice to the Employer’s right to additionally claim full compliance to the stipulations from the Employment Agreement, or instead of aforementioned penalties, full damages, together with interests and costs. The penalty will be increased by EUR 2.000 for each day the breach, violation or infringement continues. The Parties hereby explicitly deviate from the provisions of Article 7:650 paragraphs 3-5 of the Dutch Civil Code.

1.8.

Op 4 augustus 2022 heeft [gedaagde] de arbeidsovereenkomst opgezegd per 30 september 2022. Met ingang van 18 augustus 2022 is [gedaagde] vrijgesteld vanwerkzaamheden.

1.9.

Met ingang van 31 januari 2023 is [gedaagde] gaan werken voor Cefetra Premium Oils B.V. als [functie 3] . Cefetra Premium Oils B.V., voordien geheten Omegaflora B.V., is per 31 januari 2023 eigendom van Tracomex B.V., onderdeel van de Cefetra Group. [gedaagde] was [functie 3] bij Omegaflora B.V.

1.10.

Uit het bedrijfsprofiel in het register van de KvK volgt dat de activiteiten van Cefetra Premium Oils B.V. zijn: ‘Het aanbieden van verschillende services en consulting op het gebied van conventionele voeding en conventionele voedingssupplementen.’

1.11.

Cefetra is een directe concurrent van Tradin; volgens de website Cefetra.com is zij Market Leader Organic.

1.12.

In of rond augustus 2022 zou [gedaagde] contact gezocht hebben met Royal Canin, een van de grotere klanten van Tradin, teneinde deze klant te voorzien van conventionele olie-producten.

1.13.

Op 13 januari 2023 is er een Teams-meeting geweest tussen Eurocaps, een grote (voormalige) klant van Tradin, en [naam 3] , een voormalig employee van Tradin in zijn hoedanigheid van eigenaar van Omegaflora B.V. waarbij [gedaagde] mede is uitgenodigd (‘Optional: [gedaagde] (Omegaflora)’).

1.14.

Op 20 maart 2023 zijn door Omegaflora producten geleverd aan Bee-Health, een voormalige klant van Tradin.

1.15.

Bij brief van 23 maart 2023 is (via zijn gemachtigde) [gedaagde] gemaand te stoppen met concurrerende activiteiten voor de Cefetra Group en tot betaling van een boete.

1.16.

E-mailcorrespondentie tussen de gemachtigden heeft niet geleid tot overeenstemming, waarna de dagvaarding is uitgebracht.

De vordering

2. Tradin vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

[gedaagde] te bevelen tot onverkorte nakoming van zijn verplichtingen voortvloeiende uit de arbeidsovereenkomst en hem te veroordelen tot het onmiddellijk staken en gestaakt houden van iedere schending van de in de arbeidsovereenkomst opgenomen (post-)contractuele bedingen of straffe van een dwangsom van € 50.000,00 voor iedere dag dat [gedaagde] daarmee in gebreke is en blijft;

[gedaagde] te verbieden gedurende de periode dat het concurrentie- en relatiebeding van kracht is op enigerlei wijze werkzaamheden te verrichten ten behoeve van de Cefetra Group, Cefetra Premium Oils B.V. of een andere onderneming die onder de reikwijdte van het concurrentie- en relatiebeding valt, op straffe van de in artikel 15 van de arbeidsovereenkomst overeengekomen boete;

[gedaagde] te bevelen een - in het petitum aangehaalde - verklaring te verzenden aan door Tradin aan te wijzen personen bij Royal Canin, Bee-Health en Eurocaps (en andere klanten) op straffe van een dwangsom van € 5.000,00 voor iedere dag dat [gedaagde] daarmee in gebreke is en blijft

primair:

[gedaagde] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 320.000,00 aan Tradin ten titel van voorschot op de door hem verbeurde boetes, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der verschuldigdheid tot de dag der algehele voldoening;

subsidiair:

[gedaagde] te veroordelen tot betaling aan Tradin van een bedrag van € 1.000.000,00 ten titel van voorschot op door Tradin geleden schade, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der verschuldigdheid tot de dag der algehele voldoening;

[gedaagde] te veroordelen tot betaling aan Tradin van de buitengerechtelijke incassokosten en de proceskosten.

3. Aan de vorderingen legt Tradin ten grondslag dat sprake is van toerekenbare tekortkoming in het nakomen van de verplichtingen van de arbeidsovereenkomst door [gedaagde] . Hij heeft immers tijdens en na einde van de arbeidsovereenkomst contact gezocht met klanten van Tradin om hen te bewegen (conventionele) producten af te nemen van ondernemingen voor welke hij werkzaam was. Er zijn gesprekken geweest met Royal Canin, met Eurpocaps en Bee-Health en er zijn door Omegaflora producten geleverd aan Bee-Health. Tradin heeft gewezen op aantasting van haar bedrijfsdebiet en de omzetvermindering. Een aantal klanten betrekt zijn producten niet meer bij Tradin.

Het verweer en de (voorwaardelijke) reconventionele vordering

4. [gedaagde] vordert afwijzing van de vorderingen en is van mening dat het spoedeisend belang aan de zijde van Tradin, met name met betrekking tot de gevorderde betaling van (voorschotten) op de boetes en schade, ontbreekt. Er is geen oorzakelijk verband tussen omzetafname en eventuele activiteiten van [gedaagde] , waarbij erop gewezen wordt dat 90% van de handel van Tradin ziet op organic producten en slechts 10% op conventionele producten. Op de overeenkomst is Spaans recht van toepassing en aan [gedaagde] is nimmer de vereiste compensatie voor het tekenen van het concurrentiebeding, toegekend. Bovendien verbiedt het Mededingingsrecht dat na ommekomst van drie jaar (ook indirect) een concurrentiebeding nog steeds van toepassing is. Dat leidt tot nietigheid van het desbetreffende beding. [gedaagde] ontkent dat hij werkzaamheden heeft verricht voor voormalige klanten of wervende activiteiten in die richting. Het concurrentie beding ziet alleen op activiteiten op het gebied van ‘organic’ materiaal terwijl zijn werkzaamheden uitsluitend zien op conventioneel materiaal. Meer in het algemeen is het concurrentiebeding onredelijk bezwarend nu het neer komt op een beroepsverbod. Voor zover geoordeeld zou worden dat [gedaagde] toch aan enig concurrentie beding zou zijn gehouden dan wordt gevorderd dat dit beding geschorst wordt.

Beoordeling

5. Gelet op de aard van haar vordering en de daartoe gestelde omstandigheden is er sprake van voldoende spoedeisend belang bij een deel van de vorderingen van Tradin, zodat zij in zoverre ontvankelijk is in haar vordering.

6. Dat spoedeisend belang ontbreekt evenwel bij dat deel van de vorderingen van Tradin dat ziet op betaling van (voorschotten op) naar de mening van Tradin verbeurde boetes en geleden schade (IV en V van het petitum). Dat zij een spoedeisend belang daarbij heeft, naast het gevorderde bevel dat [gedaagde] stopt met zijn werkzaamheden ten behoeve van de Cefetra-group, Cefetra Premium Oils B.V. of ‘een andere onderneming die onder de reikwijdte van het concurrentie- en relatiebeding valt’, is door Tradin wel gesteld maar onvoldoende onderbouwd. De gestelde extra ‘prikkel’ om [gedaagde] te doen stoppen met de activiteiten is in dat verband onvoldoende temeer Tradin ook vordert dat aan het bevel te stoppen een dwangsom zal zijn verbonden. Bovendien zijn de vermeende overtredingen door [gedaagde] bestreden.

7. In deze procedure moet aan de hand van de door partijen gepresenteerde feiten, zonder nader onderzoek nu deze procedure zich niet leent voor (ander) bewijslevering, beoordeeld worden of het door Tradin gevorderde in een bodemprocedure zodanig kans van slagen heeft dat vooruitlopend daarop en gelet op de wederzijdse belangen toewijzing daarvan reeds nu gerechtvaardigd is.

8. [gedaagde] heeft bezwaar gemaakt tegen het op korte termijn voorafgaand aan de zitting indienen van stukken (producties) door Tradin. Het betreft dan nadere producties die Tradin op 26 mei 2023 via de mail heeft ingediend, waarbij (onbetwist) deze eerst op (zaterdag) 27 mei 2023 door [gedaagde] zijn ontvangen. Daarbij heeft te gelden dat 28 en 29 mei 2023 geen werkdagen zijn in verband met Pinksteren.

9. Artikel 6.2 Landelijk procesreglement kort gedingen rechtbanken, kanton (versie 1 februari 2020) bepaalt dat stukken zo spoedig mogelijk moeten worden ingediend en dat stukken die binnen 24 uur (één werkdag) vóór de mondelinge behandeling worden ingediend, in beginsel buiten beschouwing worden gelaten.

10. De kantonrechter ziet geen aanleiding de desbetreffende stukken buiten beschouwing te laten, nu deze deels zien op bij [gedaagde] bekende gegevens uit de SPA (zie 1.3.) en deels op de – ook door [gedaagde] geponeerde - stelling dat Tradin handelde in zowel conventionele als biologische/organic producten. Overigens heeft de kantonrechter ter zitting kunnen vaststellen dat [gedaagde] wel degelijk deze stukken heeft kunnen bestuderen en er ook inhoudelijk commentaar op heeft kunnen leveren. In zoverre is hij niet in zijn belangen geschaad.

10. [gedaagde] heeft gesteld dat op de overeenkomst Spaans recht van toepassing is omdat [gedaagde] de overeenkomst ondertekend heeft in Barcelona, destijds zijn woonplaats, en dat, nu niet aan de voorwaarden van artikel 21 lid 2 van de Estatuto de los Trabajadores is voldaan, het concurrentie- en relatiebeding nietig is.

12. De kantonrechter stelt vast dat partijen in artikel 18: Final provisions van de arbeidsovereenkomst onder lid 1 afgesproken hebben dat Nederlands recht van toepassing zal zijn. Uit het Rome-I Verdrag (Verordening (EG) nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008) volgt dan de arbeidsovereenkomst wordt beheerst door Nederlands recht. Omdat de werkzaamheden van [gedaagde] voor Tradin – onbetwist - in of vanuit Nederland zijn verricht en ook de vestiging van Tradin zich in Nederland bevindt, waarbij niet gesteld of gebleken is dat de overeenkomst een kennelijk nauwere band heeft met een ander land (in dit geval Spanje) leidt e.e.a. niet tot het oordeel dat Nederlands recht toch niet van toepassing is.

13. Naar de mening van [gedaagde] is het concurrentie- en relatiebeding anderszins nietig omdat sprake is van (indirect) strijd met artikel 6 lid 1 van de Mededingingswet (Mw). Doordat in de SPA (zie 1.3.) al een concurrentie/clientbeding was opgenomen net als in de arbeidsovereenkomst die bijna drie jaar later is aangegaan, is sprake van overschrijding van – ten tijde hier van belang - de termijn van drie jaar als bedoeld in de Mededeling van de Europese Commissie (2005/C 56/03) (Mededeling van de Commissie betreffende beperkingen die rechtstreeks verband houden met en noodzakelijk zijn voor de totstandbrenging van concentraties).

14. In artikel 6 lid 1 Mw is bepaald:
Verboden zijn overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van

ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst.

15. Uit de Inleiding en de desbetreffende paragraaf (III. Beginselen die van toepassing zijn op veel voorkomende beperkingen bij de verwerving van een onderneming) van deze Mededeling blijkt genoegzaam dat de Commissie het oog heeft gehad op ongewenste effecten van concentratie van
ondernemingen. Nergens blijkt van de bedoeling dat deze beperking tot drie jaar, waarbij heeft te gelden dat ook wel langere periodes gerechtvaardigd kunnen zijn (vgl. noot 21 onder deze Mededeling) eveneens van toepassing is op arbeidsrechtelijke verhouding van bij die concentratie betrokken werknemers.

16. Met betrekking tot de vraag of het concurrentie- en relatie beding uitsluitend betrekking heeft op activiteiten en producten van biologische oorsprong (standpunt [gedaagde] ) dan wel tevens op die van conventionele aard (standpunt Tradin) overweegt de kantonrechter als volgt.

17. Partijen twisten met name over de uitleg van artikel 12 lid 2 van de arbeidsovereenkomst en dan met name over de betekenis van ‘activities in a similar field to or otherwise competing are in any way to be considered: the production and/or import (…) of organic raw materials or consultancy thereabout.’

18. In de visie van Tradin betekent deze uitwerking van de in dat artikel onder a. beschreven werkzaamheden dus niet dat werkzaamheden met conventionele producten wel zijn toegestaan, terwijl [gedaagde] van mening is dat uitsluitend het werken met organic materiaal is uitgesloten. Hij heeft er op gewezen dat destijds door HR manager [naam 2] is toegezegd dat inderdaad het concurrentiebeding uitsluitend ziet op werken met organic materiaal. Tradin heeft dit ter zitting ontkend, hetgeen aldaar bevestigd is door mw. [naam 2] . Dat dit is toegezegd is dus niet komen vast te staan.

19. De kantonrechter ziet geen aanleiding aan de hand van de Haviltex-norm of anderszins, vast te stellen welke zin partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten en mochten toekennen aan het beding. In het geval het [gedaagde] inderdaad verboden zou zijn werkzaamheden te verrichten op het gebied van zowel biologische als conventionele (olie-)producten zou dat neerkomen op een algeheel beroepsverbod (voor de duur van één jaar), een te grove beperking van zijn mogelijkheden, gelet op zijn jarenlange eenzijdige werkervaring. Het betreft dan een onredelijke benadeling van [gedaagde] als werknemer nu dit tot een onevenredige inbreuk op de vrije keuze van arbeid leidt. In het geval het concurrentie- en relatie beding inderdaad slechts zou zien op ‘biologische’ producten zoals [gedaagde] stelt, dan moet worden geoordeeld dat Tradin niet gesteld heeft dat [gedaagde] actief was en is op uitsluitend dat gebied. Integendeel; [gedaagde] wordt verweten juist op het gebied van conventionele producten op de markt actief te zijn geweest. In beide gevallen zou het dus niet kunnen leiden tot een verbod zoals Tradin vordert.

20. De conclusie van het voorgaande moet zijn dat, naar voorlopig oordeel, de vorderingen van Tradin, voor zover zij al kan worden ontvangen in deze procedure (zie 6.) moeten worden afgewezen.

21. Tradin zal tevens worden veroordeeld voor de proceskosten aan de zijde van [gedaagde] .

22. Met betrekking tot de voorwaardelijke reconventionele vordering overweegt de kantonrechter als volgt. Gelet op de afwijzing van de vorderingen van Tradin is niet voldaan aan de voorwaarden waaronder de reconventionele vordering is ingesteld. Daarom hoeft die vordering verder geen bespreking.

23. Beslist wordt derhalve als volgt.

BESLISSING

De kantonrechter in kort geding;

- wijst af de vorderingen van Tradin;

- veroordeelt Tradin tot de proceskosten aan de zijde van [gedaagde] , dezerzijds begroot op € 793,00 aan salaris gemachtigde;

- veroordeelt Tradin tot de nakosten, zijnde € 66,00 aan salaris gemachtigde, voor zover van toepassing inclusief btw;

- verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. R. Kruisdijk, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 13 juni 2023 in aanwezigheid van de griffier.

de griffier de kantonrechter