ECLI:NL:RBAMS:2023:2986

Uitspraak

RECHTBANK Amsterdam

Civiel recht

Zaaknummer: C/13/722547 / HA ZA 22-717

Vonnis van 26 april 2023

in de zaak van

PARTICIPATIEBEDRIJF KEMPENPLUS,

te Bladel,

eisende partij,

hierna te noemen: Kempenplus,

advocaat: mr. R.A.W.J. van Eijck te Rotterdam,

tegen

ABN AMRO Bank N.V.,

te Amsterdam,

gedaagde partij,

hierna te noemen: de bank,

advocaat: mr. P.F. Hopman te Amsterdam.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding van 14 juli 2022, met producties,

- de conclusie van antwoord, met producties,

- het tussenvonnis van 11 januari 2023,

- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 13 maart 2023 en de daarin genoemde stukken.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

De zaak in het kort

Een voormalig werknemer van Kempenplus heeft jarenlang miljoenen euro’s van Kempenplus verduisterd via een particuliere bankrekening die hij bij de bank aanhield. De rechtbank oordeelt dat de bank in ieder geval vanaf 20 juni 2019 wist van de ongebruikelijke activiteiten op die rekening en de mogelijkheid van fraude ten nadele van Kempenplus. De bank heeft in strijd met haar bijzondere zorgplicht nagelaten daar verder onderzoek naar te doen en maatregelen te treffen. Kempenplus heeft ook aangevoerd dat de bank de ongebruikelijke transacties al veel eerder had moeten opmerken. De rechtbank stelt de bank in de gelegenheid om zich daarover nader uit te laten.

2.De feiten

2.1.

Kempenplus is een publiekrechtelijke rechtspersoon die verantwoordelijk is voor de uitvoering van de Participatiewet en de Wet sociale voorzieningen in de Kempen-regio. Zij ontvangt publiekrechtelijke gelden om inwoners van de Kempengemeenten te ondersteunen terug aan het werk te gaan, onder meer door exploitatie van een sociale werkplaats. Kempenplus is één van de grootste werkgevers in de regio en ontvangt jaarlijks ongeveer 16 miljoen euro aan gemeentelijke bijdragen.

2.2.

Kempenplus heeft een bankrekening bij haar huisbank BNG (hierna: de BNG-rekening).

2.3.

In 1998 is de heer [naam 1] in dienst getreden bij Kempenplus als medeweker bij de financiële administratie. Op 19 september 2019 is Kempenplus via BNG op de hoogte geraakt van (het vermoeden van) fraude door [naam 1] . Na onderzoek is gebleken dat [naam 1] van 2007 tot en met 2019 miljoenen euro’s van Kempenplus heeft verduisterd. Hij wordt daarvoor strafrechtelijk vervolgd. [naam 1] heeft voor de fraude gebruik gemaakt van een particuliere bankrekening die hij sinds 1988 bij de bank aanhield (hierna: de ABN-rekening).

2.4.

Kempenplus heeft de fraude onderzocht. Daaruit blijkt dat de fraude van [naam 1] onder te verdelen is in twee periodes. Van 2007 tot en met 2014 heeft [naam 1] contant geld van Kempenplus op zijn ABN-rekening gestort. Deze waren afkomstig uit de kantine en van contant betaalde facturen. Uit het transactieoverzicht van de ABN-rekening blijkt dat er in deze periode 332 keer contant geld is gestort op de ABN-rekening, waarvan elke 2 tot 3 weken circa € 1.000,- in muntgeld.

2.5.

In de periode van 2014 tot en met 2019 heeft [naam 1] giraal geld van Kempenplus verduisterd door facturen van crediteuren van Kempenplus niet alleen aan de daadwerkelijke crediteuren te betalen, maar ook handmatig over te maken naar zijn ABN-rekening. Uit de data-analyse die onderzoeksbureau BDO heeft gemaakt in opdracht van Kempenplus blijkt dat er in deze periode 417 betalingen zijn gedaan vanaf de BNG-rekening naar de ABN-bankrekening voor een totaalbedrag van € 4.532.778,78. Het meeste geld is verduisterd in de periode van mei 2017 tot en met augustus 2019: ongeveer vier miljoen euro. [naam 1] heeft de fraude verhuld door administratief te sjoemelen met balansposten en door te lage btw-aangiftes te doen.

2.6.

Kempenplus heeft ook haar eigen bestuurlijk handelen laten onderzoeken. In het rapport van Van Dam van april 2021 is geconcludeerd dat het voor het bestuur niet mogelijk was de feitelijke fraude te signaleren; de accountant heeft het niet waargenomen en er waren ook geen andere indicaties van fraude. Verder is geconcludeerd dat het bestuur weinig aandacht heeft gehad voor de interne bedrijfsvoering en beheersing van risico’s, waardoor het bestuur signalen heeft gemist dat Kempenplus risico’s liep. Meer aandacht van het bestuur voor interne beheersing had volgens het rapport de risico’s op fraude verkleind.

2.7.

In mei 2021 heeft Kempenplus met toestemming van [naam 1] aan de bank verzocht om inzage in het interne klantdossier van [naam 1] bij de bank. De bank heeft geweigerd om het volledige interne klantdossier aan Kempenplus toe te sturen. De bank heeft wel een aantal interne e-mails, de correspondentie met [naam 1] en een intern overzicht van de telefoongesprekken met [naam 1] aan Kempenplus gestuurd. Daaruit blijkt onder meer het volgende.

2.7.1.

Op 20 januari 2016 heeft [naam 1] telefonisch zijn paslimiet verhoogd naar € 10.000,- per dag. Op 28 maart 2018 heeft [naam 1] twee keer een telefoongesprek gehad met de klantenservice van de bank over het verhogen van zijn paslimiet.

2.7.2.

Op 20 juni 2019 heeft een medewerker van de afdeling Fraude Monitoring van de bank intern de volgende e-mail gestuurd:

“Ik ben bezig met een onderzoekje naar de mogelijkheden om opnames via ATM in een eerder stadium te laten stoppen om fraudeschade te voorkomen, en als het voor de klant een normaal patroon is, daar niet in te grijpen. Bij dat onderzoek ben ik nu bezig met de opnames van afgelopen zondag.

Daarbij vind ik ook deze rekening (…)

Betreft een priverekening van klant [naam 1] in [woonplaats] , die al geruime tijd bezig is om contant geld op te nemen wat zonder uitzondering afkomstig is van WVK Groep met rekeningnummer (…).

WVK is volgens google info een instantie die zich ten doel voor de aangesloten gemeenten, mensen met een arbeidshandicap oid, aan het werk te zetten.

[naam 1] is stukadoor. In theorie kan het zo zijn dat er mensen aan het werk worden gezet, maar ik vertrouw het voor geen meter, waarom dan al die bedragen cash opnemen. Ik vermoed fraude met gemeenschapsgeld, fiscale fraude oid…

Wil jij je licht hier eens over laten schijnen? Dit gaat over tonnen, als het al geen miljoen is.. Is ook al lang bezig.. Zou in ieder geval een AML alert moeten zijn, transacties via prive rekening terwijl het zakelijk zou moeten zijn..

Kijk maar in je klantbeeld. Het is niet eens op te tellen wat de omvang is als je een jaar terug moet.. Heb je database bij nodig.”

2.7.3.

Daarop heeft een medewerker van de afdeling Compliance, Security & Integrity Management en Intelligence op 24 juni 2019 geantwoord:

“Heb even gekeken voor je: in ons casemanagement systeem kwam ik zo 1,2,3 niks tegen, maar op de rekeningen zag ik inderdaad wel een heel opvallend patroon: de gelden worden direct en geheel contant opgenomen, en het lijkt er op dat de ontvangen gelden een uitkering zijn.

Dus dit lijkt me zeker een onderzoekswaardig signaal om verder uit te zetten bij Retail-EDR team, zodat zij navraag kunnen doen bij de klant naar de bestemming (en herkomst) van deze ontvangen gelden en de vele contante opnames. (…)”

2.7.4.

Dezelfde medewerker heeft op dezelfde dag aan de KYC desk van de bank gemaild:

“Ik heb een verzoek aangaande bc nr (…): dhr [naam 1] uit [woonplaats] ontvangt gelden afkomstig van WVK Groep (…), een overheidsinstantie die zich ten doel stelt voor de aangesloten gemeenten, mensen met een arbeidshandicap aan het werk te zetten.

We zien op de rekening echter dat al geruime tijd sprake is van (vele) contante opnames van deze gelden en dat er ook behoorlijke bedragen worden ontvangen vanuit de WVK Groep. Ook vragen we ons af of de privé-rekening zakelijk wordt gebruikt.

Is er bij jullie toevallig meer bekend over deze klant, over de herkomst van de subsidies en reden achter de vele contante opnames? Indien dit niet zo is: zou een EDR opgestart kunnen worden, waarbij navraag wordt gedaan aan de klant over de herkomst van de subsidies (waarom ontvangt hij deze, kan hij dit aantonen met de benodigde documentatie), en met name de reden achter de vele contante opnames? Ook zie ik voldoende signalen om na te gaan of sprake is van zakelijk gebruik van de rekening. (…)”

2.7.5.

Op 1 juli 2019 heeft het KYC team van de bank intern gemaild dat zij geen Wwft risico ziet, maar wel mogelijk zakelijk gebruik van de privé rekening.

2.7.6.

Op 13 augustus 2019 heeft de bank een brief gestuurd aan [naam 1] met de aankondiging dat zij contact op zal nemen met [naam 1] over onder meer de activiteiten op de bankrekening.

2.7.7.

Op 22 augustus 2019 heeft de bank telefonisch contact gehad met [naam 1] over de activiteiten op zijn bankrekening. [naam 1] heeft gezegd dat hij licht administratief werk verricht voor Kempenplus, dat zijn salaris van Kempenplus wordt gestort op een bankrekening bij de Rabobank en dat de bedragen op de ABN-rekening worden gebruikt om leveranciers contant te betalen. Verder heeft hij aangegeven de rekening te zullen opheffen omdat hij begrijpt dat hij dit niet via zijn privérekening kan doen.

2.7.8.

Op 23 augustus 2019 heeft [naam 1] de bankrekening bij de bank opgeheven. Na beëindiging had [naam 1] alleen nog een beleggingspolis bij de bank.

2.7.9.

Op 30 maart 2020 heeft [naam 1] de bank verzocht om zijn ABN-rekening te heropenen. De bank heeft het verzoek in behandeling genomen.

2.7.10.

Op 16 juni 2020 heeft de bank de beleggingspolis met [naam 1] beëindigd.

3.Het geschil

3.1.

Kempenplus vordert - samengevat – dat de bank wordt veroordeeld tot betaling van:

- de door Kempenplus geleden schade, begroot op € 4.534.778,78, vermeerderd met de wettelijke rente;

- € 553.434,00 als redelijke kosten ter vaststelling van de schade en aansprakelijkheid van de bank;

- € 8.197,75 aan buitengerechtelijke incassokosten;

- de kosten van de procedure.

3.2.

Kempenplus stelt dat de bank haar bijzondere zorgplicht jegens Kempenplus heeft geschonden. Kempenplus vordert de schade die zij vanaf 23 mei 2014 tot aan 6 augustus 2019 heeft geleden door de fraude. Daarnaast vordert zij een vijftal kostenposten die zij heeft gemaakt voor de vaststelling van de schade en aansprakelijkheid.

3.3.

De bank voert aan dat de schade voor rekening van Kempenplus komt op grond van het uitgangspunt dat ieder zijn eigen schade draagt. De bank betwist dat zij haar bijzondere zorgplicht tegenover Kempenplus heeft geschonden. Verder betwist zij de hoogte van de schade en doet zij een beroep op eigen schuld (artikel 6:102 BW) en mede-schuld (artikel 6:102 BW). Ten slotte betwist zij dat de gevorderde kosten voor vergoeding in aanmerking komen op grond van artikel 6:96 lid 2 BW. De bank concludeert tot niet-ontvankelijkheid van Kempenplus, dan wel Kempenplus haar vorderingen als niet-gegrond te ontzeggen, met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van Kempenplus in de kosten van deze procedure.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Deze zaak gaat om de vraag of de bank haar bijzondere zorgplicht tegenover Kempenplus heeft geschonden en op grond daarvan aansprakelijk is voor (een deel van) de schade van Kempenplus.

Moet Kempenplus haar eigen schade zelf dragen?

4.2.

Het meeste verstrekkende verweer van de bank is dat Kempenplus haar eigen schade moet dragen, omdat sprake was van gebrekkige en falende interne controle en toezichtmaatregelen bij Kempenplus, omdat Kempenplus [naam 1] zelf heeft aangesteld en omdat het handelen van [naam 1] aan Kempenplus kan worden toegerekend. Dat verweer faalt. Het is vaste jurisprudentie dat de maatschappelijke functie van een bank een bijzondere zorgplicht met zich brengt ten opzichte van derden met wier belangen zij rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. De reikwijdte van deze zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval (Hoge Raad 23 december 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU3713,
Safe Havenen Hoge Raad 27 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3399,
ABN AMRO/ [partij]). De door de bank genoemde omstandigheden maken niet dat de bank die zorgplicht tegenover Kempenplus niet had. Dat zou anders kunnen zijn als Kempenplus bijvoorbeeld wist van de fraude en daar niks mee had gedaan, maar daarvan is geen sprake. De door de bank genoemde omstandigheden kunnen worden meegewogen bij de mate van eigen schuld aan de zijde van Kempenplus.

Heeft de bank haar bijzondere zorgplicht tegenover Kempenplus geschonden?

4.3.

Uit de (hiervoor aangehaalde) rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat van schending van de bijzondere zorgplicht van een bank sprake kan zijn als die bank zich bewust was van ongebruikelijke activiteiten op een bankrekening en van het daaraan verbonden gevaar, en die bank desondanks niet voortvarend is opgetreden door het doen van zelfstandig onderzoek naar die activiteiten en het treffen van adequate maatregelen.

Bekendheid met ongebruikelijke transacties en daarin besloten gevaar

4.4.

Tussen partijen is niet in geschil dat de bank zich in ieder geval op 20 juni 2019 bewust is geworden van de ongebruikelijke activiteiten op de ABN-rekening. Een medewerker van de bank heeft die dag opgemerkt dat [naam 1] al lange tijd bezig is om contant geld op te nemen van de ABN-rekening en dat dat geld zonder uitzondering afkomstig is van één bankrekening die op naam van Kempenplus staat. De medewerker heeft Kempenplus klaarblijkelijk opgezocht via Google en geconstateerd dat het een organisatie is die mensen met een arbeidshandicap (of iets dergelijks) aan het werk zet voor de aangesloten gemeenten. Een andere medewerker van de bank bevestigt vier dagen later dat het opvallend is dat de gelden direct en geheel contant worden opgenomen.

4.5.

Verder constateert de (eerste) medewerker in zijn e-mail dat er in theorie mensen aan het werk gezet kunnen worden bij Kempenplus, maar dat hij het voor geen meter vertrouwt en dat hij fraude met gemeenschapsgeld, fiscale fraude ‘of iets dergelijks’ vermoedt, voor tonnen, misschien wel een miljoen. Daaruit volgt dat de bank zich op die datum ook bewust was van het gevaar van fraude dat die ongebruikelijke transacties met zich brachten. Dat door andere medewerkers van de bank in de daarop opvolgende interne e-mails geen opvolging is gegeven aan deze constatering, maakt dat niet anders.

Anders dan de bank stelt, had zij niet pas de verplichting om onderzoek te doen en maatregelen te nemen op het moment dat de bank zeker wist – bijvoorbeeld door nieuwsberichten – dat er werknemersfraude op de bankrekening plaatsvond ten nadele van Kempenplus. Voldoende is dat vast komt te staan dat de bank zich realiseerde dat er mogelijk werd gefraudeerd. Naar het oordeel van de rechtbank mag worden verondersteld dat de bank er rekening mee hield dat Kempenplus mogelijk het slachtoffer was van de fraude, omdat de bank zich ervan bewust was dat de binnenkomende gelden alléén afkomstig waren van participatiebedrijf Kempenplus en die gelden direct contant weer werden opgenomen. Dat de bank ook dacht aan andere manieren van fraude, zoals fiscale fraude, maakt dat niet anders. De bank heeft immers een specifieke positie en deskundigheid op het terrein van financiële criminaliteit en is zich er ook van bewust dat zij een bijzondere zorgplicht heeft ten opzichte van derden.

4.6.

De bank heeft pas op 13 augustus 2019 een brief gestuurd naar [naam 1] om hem te informeren dat de bank contact met hem zal opnemen over de activiteiten op de bankrekening. Gelet op hetgeen is overwogen in 4.5 had de bank direct vanaf 20 juni 2019 onderzoek moeten doen naar de mogelijkheid dat er werd gefraudeerd. Door dat niet te doen heeft zij het gevaar dat Kempenplus liep onnodig laten voortbestaan.

4.7.

Het verweer van de bank dat zij niet anders had kunnen handelen dan zij heeft gedaan, faalt. Gelet op de omvang van de mogelijke fraude met gemeenschapsgeld, die in de e-mail van 20 juni 2019 al wordt geschat op tonnen/een miljoen, mocht van de bank worden verwacht dat zij onmiddellijk een voortvarend onderzoek in gang zette naar de achtergrond van de transacties. Uit de e-mail van 20 juni 2019 blijkt dat de medewerker het “voor geen meter” vertrouwt en dat deze schrikt van de hoge bedragen en de lange tijd dat dit al bezig is. Tegen die achtergrond is het afwachtende en weinig indringende onderzoek dat de bank vervolgens gestart is, volstrekt onvoldoende. De bank heeft pas op 13 augustus 2019 een vervolgstap genomen die bestond uit een algemene brief aan [naam 1] . Vervolgens heeft zij er genoegen mee genomen dat de vragen in die brief onbeantwoord bleven en dat de rekening werd opgezegd zonder de op dat moment duidelijke aanwijzingen van fraude met gemeenschapsgeld nader te onderzoeken. Bovendien heeft de bank kennelijk geen aanleiding gezien om in ieder geval te onderzoeken of zij gebruik kon maken van de in haar Algemene Bankvoorwaarden 2017 (die voor iedereen te raadplegen zijn via de website van de bank) gegeven bevoegdheid om opdrachten te mogen weigeren als de bank een vermoeden van misbruik heeft.

4.8.

De conclusie van het voorgaande is dat de bank in strijd met haar bijzondere zorgplicht ten opzichte van Kempenplus vanaf 20 juni 2019 heeft nagelaten om voortvarend onderzoek te doen naar de ongebruikelijke activiteiten op de ABN-rekening en adequate maatregelen te treffen om het risico voor Kempenplus te beperken.

De (voorzorgs)maatregelen van de bank voorafgaand aan 20 juni 2019

4.9.

Kempenplus heeft gesteld dat de bank al veel eerder dan 20 juni 2019 had moeten weten dat er ongebruikelijke activiteiten op de ABN-rekening plaatsvonden. De bank had moeten opmerken dat:

- er (vrijwel) dagelijks contant geld werd opgenomen tot € 10.000,- per dag, waarvan de hoogte en frequentie vanaf 2018 toenam waardoor er in 2019 inmiddels meer dan 4.000 keer contant geld was opgenomen waarvan 1.870 keer bij dezelfde ABN AMRO pinautomaat in [woonplaats] ;

- dat de ABN-rekening
tot2014 alleen werd gevoed door contante geldstortingen waarvan tientallen keren circa € 1.000,- in muntgeld, maar
vanaf2014 uitsluitend nog werd gevoed door girale overschrijvingen die zonder uitzondering afkomstig waren van de BNG-rekening van Kempenplus met ‘Factuurnummer’ in de omschrijving; en

- dat in de laatste twee jaar steeds meer overboekingen waren van meer dan € 10.000,- vanaf de BNG-rekening naar de ABN-rekening.

Verder had de bank navraag moeten doen naar de achtergrond van de verzoeken van [naam 1] tot verhoging van zijn paslimiet in 2016 en 2018.

4.10.

Volgens de bank is deze stelling van Kempenplus kort gezegd niet ter zake doende, omdat van aansprakelijkheid wegens schending van de bijzondere zorgplicht pas sprake kan zijn vanaf het moment dat de bank kennis heeft van ongebruikelijke activiteiten op een bankrekening en het daarin besloten gevaar voor fraude. De systemen van de bank hebben Wwft- noch fraudemeldingen gegenereerd en er waren ook geen andere aanleidingen waardoor de bank zich voor 20 juni 2019 bewust is geworden van de activiteiten op de ABN-rekening.

4.11.

Voorgaande stellingen van partijen nopen de rechtbank de vraag te beantwoorden of de bank als onderdeel van haar bijzondere zorgplicht ook gehouden is om voldoende (voorzorgs)maatregelen te treffen ter voorkoming van schade zoals Kempenplus die heeft geleden. Dit is niet aan de orde geweest in de voornoemde arresten die door de Hoge Raad over dit onderwerp zijn gewezen.

4.12.

Banken hebben de verplichting om integriteitsrisico’s te beheersen, ook ten opzichte van derden.^[1]Daaronder valt ook het beheersen van risico’s op fraude die via een bankrekening van de bank wordt gepleegd. Daarom moet de bank aan cliëntonderzoek en transactiemonitoring doen. De leidraad Wwft en Sw van De Nederlandsche Bank (2022) bepaalt hieromtrent: “
De integriteit van financiële instellingen is één van de pijlers van vertrouwen en een randvoorwaarde voor het goed functioneren van instellingen. Integriteit is ook als expliciete norm opgenomen in de financiële toezichtsregelgeving, de artikelen 3:10 en 3:17 Wft, 143 Pw en art. 14 Wtt bevatten wettelijke vereisten voor het bewaken van een integere bedrijfsvoering. Het gaat er hierbij om dat instellingen voorkomen dat zij betrokken raken bij handelingen die tegen de wet ingaan en/of handelingen die, kort gezegd, maatschappelijk onbetamelijk zijn en dat zij een integere uitoefening van het bedrijf waarborgen.

In de uitwerking van deze norm staat de beheersing van integriteitrisico’s centraal. De regelgeving (Wft, Bpr, Pw, Wtt, Wwft en Sw) schrijft in essentie een beheersingskader voor, gericht op het beheersen van integriteitrisico’s. Deze Leidraad richt zich op de beheersing van de integriteitrisico’s: witwassen, terrorismefinanciering en schendingen van sanctieregelgeving. Ook andere onderwerpen vallen onder het begrip integriteitrisico’s zoals corruptie, belangenverstrengeling, fraude, en niet-integer fiscaal handelen.”

Banken zoals ABN AMRO Bank nemen een bijzondere en unieke positie in op dit gebied, vanwege de omvang van het betalingsverkeer die via de bij haar aangehouden bankrekeningen plaatsvindt en de expertise en capaciteit die zij (moeten) hebben om ongebruikelijke transacties te detecteren. Dat rechtvaardigt dat de bijzondere zorgplicht van de bank ten opzichte van Kempenplus ook strekt ter voorkoming van schade zoals Kempenplus die heeft geleden. Het treffen van (voorzorgs)maatregelen door banken om fraude te voorkomen kan daarom ook onderdeel uitmaken van de bijzondere zorgplicht van banken tegenover derden.

4.13.

In dit geval heeft Kempenplus uitgebreid aangevoerd waarom de bank de ongebruikelijke activiteiten op de ABN-rekening had moeten signaleren. Van de bank mag daarom worden verwacht dat zij dit betoog gemotiveerd weerspreekt. Alleen de bank kan immers toelichten en aantonen welke maatregelen zij in dit geval heeft genomen om fraude te voorkomen. De bank heeft dat onvoldoende gedaan. De kern van haar betoog is dat zij niet heeft geweten van de activiteiten op de ABN-bankrekening omdat haar systemen geen meldingen hebben gegenereerd, maar zij heeft niet inzichtelijk gemaakt waarom dat niet is gebeurd. De bank heeft ter zitting wel gesteld dat haar fraudemonitoringssysteem goed werkt en toegelicht dat er in dit geval geen transacties waren die opeens uit de toon vielen, omdat de grootte en de frequentie van de opnames en de stortingen langzaam steeg. Gelet op het rekeningverloop in dit specifieke geval is die toelichting te algemeen. Eerst werd de ABN-rekening zeven jaar lang (2007-2014) alleen gevoed met contant geld dat voor het grootste deel werd gestort bij steeds dezelfde ABN AMRO geldautomaat in [woonplaats] ; vervolgens kwamen er vanaf 2014 opeens uitsluitend girale gelden binnen van één zakelijke bankrekening op naam van Kempenplus, een participatiebedrijf, dus gefinancierd met publieke middelen. Vanaf 2018 werd er om de paar dagen, dan wel elke dag, meestal meer dan € 10.000,- gestort. Die gestorte gelden werden direct weer contant opgenomen: vrijwel elke dag werden duizenden euro’s gepind, veelal vanaf voornoemde geldautomaat in [woonplaats] . Vanaf mei 2017 tot en met augustus 2019 is er op die manier ongeveer vier miljoen euro op de ABN-rekening gestort en weer gepind.

4.14.

De bank stelt zich op het standpunt dat zij niet gehouden is om inzichtelijk te maken waarom haar systemen in dit geval geen meldingen genereerden, omdat zij daarmee inzicht zou geven in de manier waarop de bank fraude opspoort. Naar het oordeel van de rechtbank neemt dat niet weg dat het in dit geval - gelet op het verloop op de ABN-rekening zoals hiervoor weergegeven - aan de bank is om concreter te weerleggen dat en waarom haar post-event transactiemonitoring en overige fraudevoorzorgsmaatregelen dit verloop niet hebben opgemerkt.

4.15.

Onderdeel daarvan is dat het aan de bank is om gemotiveerd en onderbouwd in te gaan op de stelling van Kempenplus dat de bank niet heeft voldaan aan haar wettelijke verplichting om klantonderzoek te doen naar [naam 1] . Kempenplus heeft dat vermoeden geuit op basis van de e-mail van 20 juni 2019 waarin staat dat [naam 1] stukadoor is (terwijl hij werknemer was bij Kempenplus). De bank is immers niet alleen in kader van haar Wwft verplichtingen, maar ook in het kader van haar integriteitsbeheersing verplicht om een cliëntprofiel op te stellen, op grond waarvan de bank procedures moet hebben om afwijkende transactiepatronen te ontdekken.^[2]Het is aan de bank om te onderbouwen dat zij de juiste klantinformatie had op grond waarvan zij de juiste voorzorgsmaatregelen en triggers kon instellen voor de ABN-rekening.

4.16.

De bank heeft ook niet gemotiveerd weersproken dat zij had moeten vragen wat de achtergrond was van de verzoeken van [naam 1] om zijn paslimiet te verhogen in 2016 en in 2018. De algemene opmerking van de bank dat het in zijn algemeenheid niet ongebruikelijk is om de paslimiet te verhogen, zegt niets over deze specifieke verzoeken. Van de bank mag worden verwacht dat zij gemotiveerd toelicht wat er in dit concrete geval aan de telefoon is besproken, welke vragen er aan [naam 1] zijn gesteld, of de medewerkers de ABN-rekening hebben bekeken en of dit klantcontact voldeed aan de interne ‘ken uw klant’- en fraudeprocedures van de bank.

4.17.

De bank is dus tamelijk vaag gebleven over de reden dat haar systemen of medewerkers niet hebben opgemerkt dat een particuliere rekeninghouder die volgens haar informatie stukadoor is, jarenlang niet bij het profiel passende hoge bedragen van één partij ontvangt en deze kennelijk ongemerkt steeds bij dezelfde geldautomaat ook in hoge bedragen tegelijk contant opneemt. De bank heeft niet meer aangevoerd dan dat de systemen zijn ingericht op witwassen en terrorisme en niet op fraude. Dit overtuigt niet, omdat de bank ook in het kader van integriteitsbeheersing transacties moet monitoren en omdat een patroon als dit eveneens zou kunnen duiden op witwassen of terrorismefinanciering. Daarmee is dus nog steeds de vraag niet beantwoord of de systemen hebben gefunctioneerd, terwijl dit een wettelijke verplichting is die op de bank rust en die mede de omvang van de zorgplicht invult. Deze informatie is dus wezenlijk voor de beantwoording van de vraag of de bank aansprakelijk kan zijn voor schade van Kempenplus in de periode voorafgaand aan 20 juni 2019.

4.18.

Gelet op het voorgaande acht de rechtbank het aannemelijk dat de bank niet voldoende voorzorgsmaatregelen heeft genomen ter voorkoming van de schade die Kempenplus heeft geleden. Het is aan de bank om dat gemotiveerd en onderbouwd te weerleggen. Aangezien het voorgaande wel tijdens de mondelinge behandeling is besproken maar in de processtukken onderbelicht is gebleven, zal de bank in de gelegenheid worden gesteld om een akte nemen over hetgeen is overwogen in 4.13 tot en met 4.17, waarna Kempenplus daarop mag reageren.

4.19.

Vooruitlopend op de nadere beoordeling over de aansprakelijkheid voorafgaand aan 20 juni 2019, zal de rechtbank hierna alvast ingaan op een tweetal schadevergoedingsverweren die de bank heeft gevoerd.

Aan Kempenplus toe te rekenen omstandigheden (artikel 6:101 BW)

4.20.

Uit het rapport van Van Dam blijkt dat de schade van Kempenplus mede komt doordat Kempenplus haar interne processen, die risico’s op fraude moeten verkleinen, niet op orde had of niet goed uitvoerde. Feit is ook dat Kempenplus niet heeft gemerkt dat er jarenlang tonnen, en vanaf 2018 miljoenen euro’s, wegvloeiden. Kempenplus verwijt de bank dat deze haar systemen niet op orde heeft, maar het is in eerste instantie haar verantwoordelijkheid om zorgvuldig om te gaan met haar publieke middelen. Dat deze fraude zo lang heeft kunnen doorgaan kan haar daarom aanzienlijk zwaarder worden aangerekend dan de bank. Dat betekent dat het beroep op eigen schuld door de bank slaagt, in zoverre dat de schade voor 80% wordt toegerekend aan Kempenplus.

Andere aansprakelijke (rechts)personen (artikel 6:102 BW)

4.21.

De bank heeft verder met een beroep op artikel 6:102 BW aangevoerd dat rekening moet worden gehouden met de vast te stellen aandelen van EY (de accountant van Kempenplus), BNG (de huisbank van Kempenplus) en mogelijk andere, voor dezelfde schade aansprakelijke personen. Kempenplus moet daarom stellen welke schade zij al vergoed heeft gekregen van deze partijen, aldus de bank.

4.22.

Artikel 6:102 BW lid 2 regelt de verdeling van hoofdelijke aansprakelijkheid wanneer meerdere (rechts)personen aansprakelijk zijn voor dezelfde schade. Kempenplus kan de bank daarom aanspreken voor het gedeelte van haar schade dat de bank aangaat in haar verhouding tot Kempenplus, oftewel 20%. Voor zover de bank heeft bedoeld te stellen dat in deze procedure moet worden gewacht met het bepalen van het aandeel van de bank totdat duidelijkheid is over de aandelen van andere (rechts)personen, vindt dit standpunt geen steun in het wettelijk stelsel. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat artikel 6:102 lid 2 BW uitgaat van een zelfstandig vorderingsrecht tegenover iedere aansprakelijke (rechts)persoon.^[3]

4.23.

Het voorgaande neemt niet weg dat Kempenplus als onderdeel van haar stelplicht de bank en de rechtbank moet informeren als zij gedurende onderhavige procedure (een deel van) de schade die zij in deze procedure vordert, vergoed krijgt van een andere partij. Dit heeft immers invloed op de omvang van haar schade en daarom ook op de omvang van de schadevergoedingsplicht van de bank. Tijdens de mondelinge behandeling heeft Kempenplus gesteld dat zij [naam 1] (en andere verdachten), BNG en EY aansprakelijk heeft gesteld, maar tot nog toe geen schadevergoeding van hen heeft ontvangen. Kempenplus heeft wel een schikking getroffen met Rabobank, maar de rechtbank begrijpt dat dit schade is als gevolg van frauduleuze overboekingen vanaf een door Kempenplus aangehouden bankrekening bij Rabobank. Dat is andere schade dan die Kempenplus in onderhavige procedure vordert. De rechtbank heeft geen reden om te twijfelen aan de juistheid van deze stellingen van Kempenplus.

4.24.

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
woensdag 24 mei 2023voor het nemen van een akte door de bank zoals vermeld onder 4.18, waarna Kempenplus op de rol van
vier wekendaarna een antwoordakte kan nemen,

5.2.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. C.H. Rombouts, bijgestaan door mr. T. Kok, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 26 april 2023.