Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
Bestuursrecht
zaaknummer: AMS 23/1792
uitspraak van de voorzieningenrechter van 3 mei 2023 in de zaak tussen
[verzoekster] uit Amsterdam, verzoekster
(gemachtigde: mr. G.C.M. Schipper),
en
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Amsterdam,verweerder
(gemachtigde: [naam] ).
Inleiding
1.1.
In deze uitspraak beslist de voorzieningenrechter op het verzoek om een voorlopige voorziening van verzoekster. Het verzoek richt zich tegen het besluit van
20 februari 2023 waarbij aan verzoekster een last onder bestuursdwang en een last onder dwangsom is opgelegd maar meer nog tegen het daaropvolgende besluit van verweerder van 28 maart 2023 om de winkel te sluiten.
1.2.
Tegen het bestreden besluit van 20 februari 2023 heeft verzoekster bezwaar gemaakt.
1.3.
Met de brief van 28 maart 2023 heeft verweerder aangekondigd de winkel van verzoekster op 29 maart 2023 te zullen sluiten omdat zij niet heeft voldaan aan de last onder bestuursdwang. Op 30 maart 2023 en op 17 april 2023 heeft verzoekster aanvullende gronden ingediend.
1.4.
De voorzieningenrechter heeft het verzoek op 19 april 2023 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: de gemachtigde van verzoekster, [persoon 1] , [persoon 2] , de gemachtigde van verweerder, [persoon 3] , [persoon 4] en [persoon 5] .
Totstandkoming van het besluit
2.1.
Verzoekster is gevestigd in het pand aan [adres] in Amsterdam. Op grond van het ter plaatse geldende bestemmingsplan ‘ [bestemmingsplan 1] ’ en het bestemmingsplan ‘ [bestemmingsplan 2] ’ is in de winkel alleen detailhandel toegestaan. Headshopartikelen verkopen en het exploiteren van een minisupermarkt is verboden. Het verkopen van souvenirs mag alleen onder bepaalde voorwaarden. Op (in ieder geval) [medio 1] september 2022, [medio 2] november 2022, [medio 3] november 2022, [medio 4] januari 2023 en [medio 5] maart 2023 heeft verweerder controles op genoemde verboden en voorwaarden laten uitvoeren in de winkel. [1]
2.2.
Tijdens de controle op [medio 3] november 2022 heeft de toezichthouder de volgende headshopartikelen in de winkel aangetroffen: pijpjes, plastic cones, grinders en shisha producten: Tobaliq Bamboo Cube Shisha en bio hazel charcoal. Op de toonbank zijn (bulldog)cones en diverse soorten ‘juicy’ en jays en kingpin hempwraps aangetroffen. Ook zijn in de winkel minisupermarkt gerelateerde artikelen en souvenirs aangetroffen, namelijk souvenirs bij de opgang naar de entresol en achterin op de entresol. In de winkel staan seks gerelateerde producten, zoals pakjes kaarten. Op de entresol hangen mutsen en speakers in de vorm van diverse soorten honden, souvenir bekers en sleutelhangers. Ook staan er producten zoals instant koffie. Verder heeft de toezichthouder ook geconstateerd dat verzoekster een uithangbord heeft geplaatst zonder te beschikken over de daarvoor benodigde omgevingsvergunning. Het gaat om een uithangbord met de tekst: ‘Tabacco, Esmoking, drinks, candy & snacks’. In het rapport van bevindingen van [medio 3] november 2022 staan foto’s van de controle.
2.3.
Met een besluit van 7 december 2022 heeft verweerder aan verzoekster laten weten dat zij voornemens is om een last onder bestuursdwang op te leggen, omdat verzoekster in strijd handelt met het geldende bestemmingsplan.
2.4.
Op [medio 4] januari 2023 heeft de toezichthouder geconstateerd dat in de etalage diverse merken bier staan en dat het uithangbord er nog hangt. Ook zijn er nog headshopartikelen aanwezig in de winkel: in het gedeelte voor de toonbank ligt lange vloei en er liggen kleine roller trays. In de koelkasten en op planken liggen diverse soorten bier, onder andere van het merk Bull Dog. Tegen de achterwand zijn souvenirs geplaatst, namelijk Amsterdam mutsen. Tussen de souvenirs liggen pakjes kaarten met seks gerelateerde afbeeldingen. Tussen de souvenirs staan ook headshopartikelen.
2.5.
Na de controle van [medio 4] januari 2023 heeft verweerder op 20 februari 2023 aan verzoekster een last onder bestuursdwang en een last onder dwangsom opgelegd, omdat de geconstateerde overtredingen niet geheel ongedaan zijn gemaakt. Verzoekster handelt in strijd met het bestemmingsplan, omdat zij souvenirs verkoopt, die souvenirs niet achterin de winkel staan en meer dan 5% van het winkeloppervlak beslaan. Ook zijn er headshop- en minisupermarktartikelen in de winkel aangetroffen. De opgelegde last onder bestuursdwang houdt in dat verzoekster binnen drie weken alle overtredingen dient te beëindigingen en voorgoed beëindigd dient te houden, dat wil zeggen dat zij de verboden artikelen uit de winkel en het magazijn dient te verwijderen. Verweerder heeft aangekondigd dat zij de winkel zal sluiten als verzoekster niet voldoet aan de last onder bestuursdwang. De opgelegde last onder dwangsom houdt in dat verzoekster het uithangbord binnen zes weken dient te verwijderen en verwijderd dient te houden. Verzoekster zal een dwangsom van
€ 2.500,- ineens moeten betalen als zij het uithangbord niet binnen zes weken verwijdert.
2.6.
Op [medio 5] maart 2023 heeft de toezichthouder van verweerder nogmaals een controle uitgevoerd binnen de winkel. De toezichthouder heeft geconstateerd dat verzoekster niet voldoet aan de lastgeving. Verzoekster gebruikt het pand nog steeds als headshop, souvenirwinkel en minisupermarkt. Met een brief van 28 maart 2023 heeft verweerder aangekondigd de winkel de dag erna, op 29 maart 2023, te zullen sluiten.
2.7.
Verweerder heeft toegezegd de sluiting van de winkel op te schorten tot de uitspraak van de voorzieningenrechter.
Standpunt verzoekster
3. Verzoekster voert in haar verzoek om een voorlopige voorziening aan dat geen sprake meer is van een overtreding, omdat alle artikelen waarvan verweerder heeft aangegeven dat de verkoop niet is toegestaan uit de winkel zijn verwijderd. Het is niet de bedoeling van verzoekster om de regels niet na te leven. Verweerder heeft desgevraagd geweigerd om in overleg te treden met verzoekster. Volgens verzoekster dient de last geen redelijk belang en is geen sprake van een noodzaak om tot onmiddellijke tenuitvoerlegging over te gaan. Gedwongen sluiting zal leiden tot mogelijk onherstelbare schade voor verzoekster, namelijk gedwongen bedrijfsbeëindiging of mogelijk faillissement.
Beoordeling door de voorzieningenrechter
4.1.
De voorzieningenrechter wijst het verzoek gedeeltelijk toe. Hierna legt de voorzieningenrechter uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventueel) bodemgeding niet.
4.2.
De voorzieningenrechter beoordeelt bij de vraag of zij een voorlopige voorziening zal treffen of het bezwaar een redelijke kans van slagen heeft. Dat kan een reden zijn om het bestreden besluit te schorsen.
De last onder bestuursdwang
Headshop
5.1.
Op grond van het bestemmingsplan ‘ [bestemmingsplan 1] ’ is detailhandel toegestaan, met uitzondering van een headshop, souvenirwinkel en minisupermarkt. [2] Een headshop is een detailhandelsvestiging waarin de hoofdactiviteit of één van de activiteiten wordt gevormd door de handel in artikelen voor het gebruiken van drugs, maar waar geen psychoactieve stoffen worden verkocht. [3] Een headshop verkoopt onder meer producten die zijn gerelateerd aan het roken van cannabis, aan het gebruik van (water)pijpen en verdampers.
5.2.
Verzoekster voert aan dat de winkel niet wordt gebruikt als headshop. Cones, vloeitjes en dergelijken kunnen niet worden aangemerkt als headshopartikelen, omdat deze producten ook voor andere activiteiten gebruikt kunnen worden. De verkoop van deze artikelen maakt maar een zeer klein deel uit van de totale omzet..
5.3.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter staat op grond van de controle-rapporten met foto’s en op grond van hetgeen op zitting is besproken vast dat één van de activiteiten van verzoekster de verkoop van headshopartikelen is. Volgens het bestemmingsplan is dit niet toegestaan. Verzoekster dient deze producten dan ook uit de winkel te verwijderen. Het standpunt van verzoekster dat sommige van deze artikelen ook voor andere activiteiten zouden kunnen worden gebruikt, maakt dit niet anders. Uit de controles van de toezichthouder is gebleken dat de headshopartikelen tussen de controles van [medio 2] november 2022 en [medio 3] november 2022 uit de winkel waren verwijderd en vervolgens weer terug waren geplaatst. Hieruit volgt dat verzoekster dus ook weet welke artikelen het betreft.
Souvenirwinkel
6.1.
Een souvenirwinkel is een detailhandelsvestiging waarin de hoofdactiviteit of een van de activiteiten wordt gevormd door de handel in producten die in het teken staan van nationale-, streek- of stadssymbolen of namen. [4] Een detailhandelsvestiging is geen souvenirwinkel wanneer niet meer dan 5% van het netto winkelvloeroppervlak wordt gebruikt voor de verkoop van souvenirartikelen. Souvenirartikelen mogen uitsluitend achter in de vestiging worden uitgestald.
6.2.
Volgens verzoekster is geen sprake van gebruik als souvenirwinkel. Sommige artikelen zijn ten onrechte aangemerkt als souvenir en verweerder heeft niet aangetoond dat het aandeel souvenirs in de winkel de norm van 5% overschrijdt.
6.3.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat de aanstekers moeten worden aangemerkt als souvenir, gelet op de hoeveelheid, de positionering in de winkel en de daarop weergegeven afbeeldingen. Verzoekster dient deze aanstekers te verwijderen uit de winkel. Ten aanzien van de stroopwafels en de paraplu’s is het naar het oordeel van de voorzieningenrechter minder duidelijk of deze kunnen worden aangemerkt als souvenir. Deze producten worden ook in supermarkten, zoals de Albert Heijn to go, verkocht en dit wordt door verweerder gedoogd. Verweerder zal in de bezwaarfase nader moeten uitleggen waarom de stroopwafels en paraplu’s als souvenirs worden aangemerkt. Het bestreden besluit is op dit punt naar het oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende gemotiveerd.
Minisupermarkt
7.1.
Een minisupermarkt is een detailvestiging waar voedingsmiddelen én huishoudelijke artikelen worden verkocht. Een minisupermarkt onderscheidt zich van een supermarkt door het oppervlak. In de binnenstad is sprake van een minisupermarkt wanneer het bruto bedrijfsvloeroppervlak niet meer dan 400 m² bedraagt. [5]
7.2.
Verzoekster voert aan dat geen sprake is van gebruik van de winkel als minisupermarkt, omdat niet wordt voldaan aan het cumulatief vereiste dat sprake moet zijn van verkoop van zowel voedingsmiddelen als huishoudelijke artikelen. [6] Volgens verzoekster blijkt uit het besluit niet dat een dergelijke constatering is gedaan.
7.3.
De voorzieningenrechter overweegt als volgt. Vast staat dat verzoekster voedingsmiddelen verkoopt, namelijk onder meer snoep, chips, bier en frisdrank. Op de zitting heeft de gemachtigde van verweerder toegelicht dat verzoekster ook huishoudelijke artikelen verkoopt, namelijk batterijen, pleisters, paracetamol en plakband. Hieruit volgt volgens verweerder dat sprake is van een minisupermarkt, omdat daarmee is voldaan aan het cumulatief vereiste dat sprake moet zijn van verkoop van zowel voedingsmiddelen als huishoudelijke artikelen. De voorzieningenrechter is echter van oordeel dat uit het bestreden besluit en het rapport van bevindingen niet als zodanig blijkt dat verzoekster huishoudelijke artikelen verkoopt. Verweerder heeft dit alleen op de zitting toegelicht. Uit het bestreden besluit en uit het rapport van bevindingen valt naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet op te maken wat een winkeleigenaar moet nalaten om niet aan de definitie van minisupermarkt te voldoen. Bovendien is naar het oordeel van de voorzieningenrechter discussie mogelijk of batterijen, pleisters etc. producten zijn die kwalificeren als huishoudelijke artikelen als bedoeld in het bestemmingsplan. Het bestreden besluit is op dit punt daarom onvoldoende gemotiveerd.
De last onder dwangsom
8.1.
Verweerder heeft aan verzoekster een last onder dwangsom opgelegd wegens het plaatsen van een uithangbord zonder de daarvoor benodigde omgevingsvergunning. [7] Verweerder heeft op de zitting toegelicht dat het uithangbord is voorgelegd aan de vergunningverlener voor een vergunningscheck, voorafgaand aan het voornemen tot oplegging van de last. Uit deze vergunningscheck is gebleken dat het uithangbord niet legaliseerbaar is op grond van de ter plaatse geldende welstandscriteria. In het bestreden besluit staat echter niet weergegeven dat verweerder deze vergunningscheck heeft gedaan en waarom het bord niet legaliseerbaar is. Verweerder is pas op de zitting met deze motivering gekomen. De voorzieningenrechter vindt het bestreden besluit daarom op dit punt onvoldoende gemotiveerd.
8.2.
Verzoekster voert aan dat het uithangbord niet vergunningplichtig is, omdat het uithangbord niet kan worden aangemerkt als een bouwwerk. Dit is een noodzakelijke voorwaarde, wil sprake kunnen zijn van een vergunningplicht. [8] De voorzieningenrechter volgt verzoekster hierin niet. Uit de door verzoekster genoemde jurisprudentie blijkt niet dat een uithangbord als zodanig geen bouwwerk is, waardoor hij niet vergunningplichtig is. Van elke aangebrachte reclame-uiting moet zelfstandig worden beoordeeld of het een bouwwerk is. Gelet op de aanvullende motivering ter zitting op dit punt, is het naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoende duidelijk dat voor het uithangbord een omgevingsvergunning had moeten worden aangevraagd. De motivering van het bestreden besluit kan in bezwaar worden hersteld.
8.3.
Het standpunt van verzoekster dat zij ten aanzien van het uithangbord zelf een vergunningscheck heeft gedaan en dat daaruit bleek dat geen vergunning nodig was, kan haar ook niet baten. Het gaat om een flink uithangbord met felle kleuren. Verzoekster had daarvoor een aanvraag moeten indienen bij verweerder. De enkele omstandigheid dat uit een vergunningscheck bleek dat geen vergunning nodig was, is onvoldoende, omdat de uitkomst van deze check afhankelijk is van wat wordt ingevuld. Gelet op de afmetingen en de kleuren van het uithangbord, heeft verweerder het uithangbord naar het oordeel van de voorzieningenrechter dus kunnen aanmerken als een bouwwerk en zal hiervoor in elk geval de welstandstoets dienen plaats te vinden. Verzoekster had dus een vergunning moeten aanvragen voor het uithangbord. Het verzoek om voorlopige voorziening zal daarom voor het uithangbord worden afgewezen.
Conclusie en gevolgen
9.1.
De voorzieningenrechter wijst het verzoek gedeeltelijk toe en treft de voorlopige voorziening dat het bestreden besluit van 20 februari 2023 wordt geschorst tot zes weken na bekendmaking van de beslissing op bezwaar, met uitzondering van de onderdelen over de headshopartikelen, de souvenirs voor wat betreft de aanstekers en de last onder dwangsom. Dit betekent dat verzoekster de aanstekers achterin de winkel dient te plaatsen en dat het geheel aan souvenirs in de winkel niet meer dan 5% van het netto vloeroppervlak mag zijn. Verzoekster dient de headshopartikelen geheel uit de winkel te verwijderen. Ook dient verzoekster het uithangbord te verwijderen en verwijderd te houden. De winkel kan wel open blijven en verzoekster hoeft de stroopwafels en paraplu’s niet te verwijderen uit de winkel dan wel achterin de winkel te plaatsen, tot zes weken na de bekendmaking van de beslissing op bezwaar.
9.2.
Omdat de voorzieningenrechter het bestreden besluit gedeeltelijk schorst, geldt dat ook voor het daaropvolgende en daarop gebaseerde besluit tot sluiting van de winkel. Ter zitting is nog besproken dat de sluiting niet als de uitvoering van de aangekondigde bestuursdwang (die inhield dat producten verwijderd moesten worden) kan worden aangemerkt en dus een apart besluit is dat ook als zodanig gemotiveerd zal moeten worden.
9.3.
Omdat de voorzieningenrechter het verzoek gedeeltelijk toewijst, bepaalt de voorzieningenrechter dat verweerder aan verzoekster het door haar betaalde griffierecht vergoedt.
9.4.
De voorzieningenrechter veroordeelt verweerder tevens in de door verzoekster gemaakte proceskosten. De voorzieningenrechter ziet geen reden voor een volledige proceskostenvergoeding, zoals op de zitting verzocht door de gemachtigde van verzoekster. De kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.674,- (1 punt voor het indienen van een verzoekschrift en 1 punt voor het verschijnen op de zitting met een waarde per punt van € 837,- en een wegingsfactor 1).
Beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening gedeeltelijk toe en bepaalt dat de winkel open kan blijven tot zes weken na de bekendmaking van de beslissing op bezwaar;
- schorst het bestreden besluit van 20 februari 2023, met uitzondering van de onderdelen over de headshopartikelen, de souvenirs voor wat betreft de stroopwafels en de paraplu’s en de last onder dwangsom;
- bepaalt dat verweerder het griffierecht van € 184,- aan verzoekster moet vergoeden;
- veroordeelt verweerder tot betaling van € 1.674,- aan proceskosten aan verzoekster.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A.C. Loman, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. I.G.A. Karregat, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 3 mei 2023.
griffier
voorzieningenrechter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: