ECLI:NL:RBAMS:2023:1981

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel

zaaknummer / rolnummer: C/13/730090 / KG ZA 23-133 HH/MV

Vonnis in kort geding van 4 april 2023

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

AIR PRODUCTS NEDERLAND B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

eiseres bij gelijkluidende dagvaardingen van 28 februari en 1 maart 2023,

advocaat mr. J.O. Berlage te Amsterdam,

tegen

1. de buitenlandse vennootschap naar Oostenrijks recht

RAIFFEISEN BANK INTERNATIONAL AG,

gevestigd te Wenen (Oostenrijk),
advocaat mr. E. Jagt te Amsterdam,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BALLAST NEDAM INDUSTRIEBOUW B.V.,

gevestigd te Amsterdam,
advocaten mr. I. de Groot en mr. I.A.F. Hendriksen te Amsterdam,

gedaagden.

Partijen zullen hierna ook Air Products Nederland B.V., Raiffeisen Bank en Ballast Nedam worden genoemd.

1.De procedure

Tijdens de mondelinge behandeling van dit kort geding op 21 maart 2023 heeft Air Products Nederland B.V. de dagvaarding toegelicht. Raiffeisen Bank heeft voorafgaand aan de mondelinge behandeling een conclusie van antwoord ingediend. Op de mondelinge behandeling hebben gedaagden verweer gevoerd. Alle partijen hebben producties in het geding gebracht. Air Products Nederland B.V. en Ballast Nedam hebben tevens een pleitnotitie in het geding gebracht.

Bij de mondelinge behandeling waren aanwezig:

aan de zijde van Air Products Nederland B.V.: [naam 1] (executive director van Air Products Chemicals, de Amerikaanse moedervennootschap) en [naam 2] (bedrijfsjurist bij Air Products PLC) met mr. Berlage en zijn kantoorgenoot
mr. F.J.P. Stoop;

aan de zijde van Raiffeisen Bank: mr. Jagt;
aan de zijde van Ballast Nedam: [naam 3] (lid van de raad van bestuur van Ballast Nedam N.V.) met mr. De Groot en mr. Hendriksen.
Na verder debat is vonnis bepaald op 4 april 2023.

2.De feiten

2.1.

Op 16/17 december 2019 hebben Air Products Nederland B.V. en Ballast Nedam een
Letter of Intent(gedateerd op 13 december 2019) ondertekend ter zake van de bouw van een stikstoffabriek in Groningen. Air Products Nederland B.V. is hierin aangeduid als “
Buyer” en Ballast Nedam als “
Seller”. Als adres van Air Products Nederland B.V. is opgenomen Boyneweg 10, 3197 LK Botlek, Rotterdam.

2.2.

Op 6 februari 2020 hebben Air Products Nederland B.V. en Ballast Nedam in dat kader een overeenkomst (hierna de overeenkomst) gesloten, met contractnummer [contractnr.] . In de overeenkomst staat onder meer het volgende:
Between Air Products Plc of Netherland BV, Boyneweg 10, 3197 LK Botlek, Rotterdam, Netherlands (hereinafter called “the Employer”) of the one part,And Ballast Nedam Industriebouw of Welplaathoek 20. 3197 KP Rotterdam Botlek, Netherlands (hereinafter called “the Contractor”) of the other part

2.3.

Op 19 maart 2020 heeft Raiffeisen Bank ten behoeve van Ballast Nedam uit hoofde van de overeenkomst een bankgarantie gesteld voor een bedrag van
€ 3.540.000,-. In de tekst van de bankgarantie staat onder meer het volgende:
“Beneficiary” means Air Products PLC of Netherland BV

Boyneweg 10 3197LK BotlekRotterdamNetherlands“Expiry Date” means 31.03.2021(dd.mm.yyyy)“Maximum Amount” means EUR 3.540.000,00“Contract” means Contract no. [contractnr.]Civils Substructure and Piling and Buildingsfor an amount of EUR 35.400.000,00

2.4.

Op 5 juli 2022 is tussen Air Products Nederland B.V. en Ballast Nedam een
settlement agreementgesloten met betrekking tot geschillen die waren voortgevloeid uit de uitvoering van de overeenkomst. In clause 5 onder 6 van die overeenkomst is – voor zover hier van belang – opgenomen dat de bankgarantie, waarvan Air Products Nederland B.V. de begunstigde is, zal worden verlengd. Naar aanleiding van de
settlement agreementheeft Air Products Nederland B.V. bij e-mail van 6 juli 2022 aan Ballast Nedam onder meer geschreven:
For C&B[de overeenkomst van 6 februari 2020, zie 2.2, vzr.]
please update the AP entity on the guarantee when you extend the request also please?Diezelfde dag heeft Ballast Nedam daarop geantwoord:
We will start the procedures to update the bonds as requested

2.5.

De bankgarantie is meerdere keren verlengd. In dat kader is per e-mail gecorrespondeerd tussen Air Products Nederland B.V. en Ballast Nedam. Bij e-mail van 18 oktober 2022 heeft Air Products Nederland B.V. geschreven:
Air Products PLC of Nederland BV is used in the C&B guarantee and should be Air Products Nederland BV.Please confirm (…)Diezelfde dag heeft Ballast Nedam geantwoord:
It is exactly the name as in the award letter. We do not see any reason we have to change this. Can you explain more in detail to us what might be the problem?

Op 19 oktober 2022 heeft Air Products Nederland B.V. geantwoord:
The award letter does have the correct entity in the letter for the definition of Buyer (…) but this is not the same as the bank guarantee. (…).Bij e-mail van 20 oktober 2022 heeft Ballast Nedam verwezen naar een “
attached letter”. Bij deze e-mail was de overeenkomst van 6 februari 2020 gevoegd (zie 2.2).

2.6.

Bij brief van 2 december 2022 heeft Air Products Nederland B.V. aan Ballast Nedam voorgesteld de garantie nogmaals te verlengen, en wel tot 24 mei 2023. Op 9 december 2022 heeft Raiffeisen Bank de bankgarantie verlengd tot de voorgestelde datum.

2.7.

Op 29 december 2022 heeft Air Products Nederland B.V. Raiffeisen Bank verzocht over te gaan tot uitbetaling onder de bankgarantie.

2.8.

Bij brief van 9 januari 2023 heeft Raiffeisen Bank uitbetaling geweigerd. Hiertoe is in de brief onder meer het volgende opgenomen:
Your company’s name, Air Products Nederland B.V. differs from the beneficiary’s name stated in our above mentioned guarantee and you failed to provide evidence to us that Air Products Nederland B.V. is the same legal entity as Air Products PLC of Nederland BV.

2.9.

Bij brief van 18 januari 2023 heeft Air Products Nederland B.V. bezwaar gemaakt tegen de weigering van de Raiffeisen Bank omdat de toevoeging “PLC of” een “
manifest clerical error” is en omdat Air Products PLC of Netherland BV niet bestaat.

2.10.

Bij brief van 1 februari 2023 is Raiffeisen Bank bij haar weigering gebleven. Hiertoe is in de brief opgenomen:
it was not evidenced to us that Air Products PLC of Netherland BV and Air Products Nederland B.V. are identical legal entities. The name of the beneficiary Air Products PLC of Netherland BV cannot be considered as a manifest clerical error. It was confirmed by the Applicant that the Contract (…) also refers to Air Products PLC of Netherland BV.

3.Het geschil

3.1.

Air Products Nederland B.V. vordert bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
primair

(i) Raiffeisen Bank te veroordelen binnen 48 uur na het wijzen van dit vonnis een bedrag van € 3.540.000,- op de bij haar bekende bankrekening van Air Products Nederland B.V. te hebben doen bijschrijven, waarna de door Raiffeisen Bank ten gunste van “Air Products PLC of Netherland BV” gestelde bankgarantie zal zijn komen te vervallen;
(ii) Ballast Nedam te veroordelen te gehengen en te gedogen dat Raiffeisen Bank binnen 48 uur na het wijzen van dit vonnis een bedrag van € 3.540.000,- onder de bankgarantie op de bankrekening van Air Products Nederland B.V. heeft doen bijschrijven; en
subsidiair

Ballast Nedam te veroordelen binnen 48 uur na het wijzen van dit vonnis het bedrag van € 3.540.000,- op de bankrekening van Air Products Nederland B.V. te hebben doen bijschrijven, waarna de door Raiffeisen Bank ten gunste van “Air Products PLC of Netherland BV” gestelde bankgarantie zal zijn komen te vervallen;
in alle gevallenRaiffeisen Bank en Ballast Nedam hoofdelijk te veroordelen in de kosten van dit geding en in de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.2.

Air Products Nederland B.V. stelt hiertoe – samengevat weergegeven – dat sprake is van een kennelijke verschrijving (een administratieve omissie) van haar naam op de bankgarantie en in de overeenkomst. De weigering van Raiffeisen Bank om over te gaan tot uitbetaling onder de bankgarantie is ontoelaatbaar. Voor Ballast Nedam is overduidelijk dat Air Products Nederland B.V. opdrachtgever onder de overeenkomst is en dus tevens de begunstigde onder de bankgarantie. Air Products PLC of Netherland BV kan geen verzoek indienen tot uitbetaling omdat deze vennootschap simpelweg niet bestaat. Mocht dit bij Raiffeisen Bank al tot verwarring hebben geleid dan kan Ballast Nedam die verwarring eenvoudigweg wegnemen. Van belang is verder dat Air Products Nederland B.V. ook steeds de facturen van Ballast Nedam heeft betaald. De Engelse vennootschap Air Products PLC heeft zekerheidshalve aan Raiffeisen Bank bevestigd dat zij geen contractspartij is en niet de begunstigde onder de bankgarantie en dat zij afziet van alle rechten om bij Raiffeisen Bank een verzoek tot uitbetaling onder die bankgarantie in te dienen.

3.3.

Raiffeisen Bank heeft het verweer gevoerd dat Air Products Nederland B.V. niet als begunstigde in de bankgarantie is opgenomen. Raiffeisen Bank is bij de uitbetaling van een abstracte bankgarantie, zoals de onderhavige, gebonden aan de strikte bewoordingen van de garantie. Raiffeisen Bank is in dit geschil een derde en kan niet beoordelen of hier sprake is van een kennelijke administratieve fout. Alleen partijen bij de onderliggende overeenkomst kunnen eventuele onduidelijkheden wegnemen. Tot op heden hebben Air Products Nederland B.V. en Ballast Nedam geen overeenstemming bereikt over de vraag wie de begunstigde is onder de bankgarantie. Raiffeisen Bank zit om die reden bekneld tussen Air Products Nederland B.V. en Ballast Nedam, waardoor zij niet over kan gaan tot uitbetaling. Indien de voorzieningenrechter echter tot het oordeel komt dat Air Products Nederland B.V. als begunstigde onder de bankgarantie dient te worden aangemerkt, zal Raiffeisen Bank uiteraard aan het verzoek tot uitbetaling voldoen. Omdat Raiffeisen Bank tot nu toe op terechte gronden heeft geweigerd tot uitbetaling over te gaan, acht zij een ten laste van haar uit te spreken veroordeling in de proceskosten niet redelijk.

3.4.

Ballast Nedam heeft niet betwist dat Air Products Nederland B.V. de opdrachtgever is onder de overeenkomst. Dit betekent echter niet dat Raiffeisen Bank aan Air Products Nederland B.V. moet uitbetalen onder de bankgarantie. Het risico bestaat dat ook andere entiteiten onder de bankgarantie zullen trekken, waarbij wordt opgemerkt dat bij de Kamer van Koophandel acht vennootschappen staan geregistreerd met “Air Products” in hun naam. Gezien de door Ballast Nedam verstrekte contragarantie ligt dit risico bij haar. Verder voert Ballast Nedam het verweer dat geen sprake is van een evidente vergissing omdat de twee namen daarvoor te veel van elkaar afwijken. De naam “Air Products PLC of Netherland BV” is door Air Products Nederland B.V. zelf opgegeven als contractspartij en als begunstigde voor de bankgarantie. Die naam staat zowel in de overeenkomst van 6 februari 2020 als ook in de zogenoemde
templates(sjablonen) die Air Products Nederland B.V. heeft verstrekt ten behoeve van het opstellen van de bankgaranties. De onderhavige bankgarantie is verschillende keren verlengd en daarbij is nooit een punt gemaakt van een foute tenaamstelling. Pas in oktober 2022, ruim twee jaar nadat de bankgarantie is verstrekt, is Ballast Nedam verzocht de naam van de begunstigde aan te passen. Op de laatste mail van Air Products Nederland B.V. van 19 oktober 2022 heeft Ballast Nedam verwezen naar de overeenkomst waarin de naam Air Products PLC of Netherland BV is opgenomen. De bankgarantie is vervolgens op 9 december 2022 verlengd en daarna heeft Air Products Nederland B.V. met geen woord meer gerept over de eventuele onjuistheid van de naam van de begunstigde. Al met al is Ballast Nedam van mening dat Raiffeisen Bank niet onder de bankgarantie mag uitkeren; het betreft immers een abstracte bankgarantie die strikt moet worden uitgelegd. De uitleg van de overeenkomst tussen Air Products Nederland B.V. en Ballast Nedam is daarbij niet relevant. Als dit leidt tot de conclusie dat de bankgarantie door niemand kan worden ingeroepen, dan is dat zo. Verder bevestigt Ballast Nedam uitdrukkelijk dat, voor zover de primaire vordering tegen Raiffeisen Bank mocht worden toegewezen, zij zich daar niet tegen zal verzetten. Air Products Nederland B.V. heeft daarom geen enkel belang bij toewijzing van de vordering tot het “gehengen en gedogen”. Voor toewijzing van de subsidiaire vordering ontbreekt de juridische grondslag. Bovendien voldoet deze vordering niet aan de eisen die worden gesteld aan toewijzing van een geldvordering in kort geding.

3.5.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Blijkens de tekst van de bankgarantie is Nederlands recht van toepassing en is de rechtbank Amsterdam bevoegd kennis te nemen van geschillen die voortvloeien uit of in relatie staan met de bankgarantie.

4.2.

Niet in geschil is dat de bankgarantie tot stand is gekomen in het kader van de overeenkomst van 6 februari 2020 (zie 2.2) met contractnummer [contractnr.] en dat de begunstigde onder de bankgarantie dezelfde partij is als de partij die in die overeenkomst als
“the Employer”is aangeduid. Geen van partijen heeft gesteld of aannemelijk gemaakt dat hier sprake is van een bankgarantie ten gunste van een
derde, die geen partij was bij de overeenkomst.

4.3.

Evenmin is in geschil is dat de bankgarantie een betalingsverplichting bevat die zelfstandig is ten opzichte van de onderliggende rechtsverhouding. Het betreft een zogenoemde abstracte bankgarantie, waarin Raiffeisen Bank “
irrevocably and unconditionally” garandeert tot uitbetaling over te gaan “
without raising any defenses or objections based on the Contract”. Gelet op de aard van een abstracte bankgarantie en gelet op de positie van de garanderende bank, die de belangen in het oog moet houden van zowel de opdrachtgever als van de begunstigde, is de bank gebonden aan de strikte bewoordingen van de garantie. Indien de garantie wordt ingeroepen op een wijze die niet aan deze strikte toepassing beantwoordt, dient een bank daarvan onverwijld mededeling te doen aan degene die de garantie inroept.

4.4.

Gezien het bovenstaande geldt in dit geval dat Raiffeisen Bank op 9 januari 2023 en op 1 februari 2023 (zie 2.8 en 2.10) terecht heeft geweigerd om tot uitbetaling onder de garantie over te gaan.
Op dat momentdiende Raiffeisen Bank zich immers te houden aan de strikte bewoordingen van de garantie. De naam van de begunstigde onder de garantie kwam niet overeen met de naam van de partij die een beroep deed op de garantie, en het abstracte karakter van de bankgarantie verzet zich er dan tegen dat een bank in een dergelijk geval een onderzoek moet gaan instellen naar de onderliggende rechtsverhouding. Raiffeisen Bank heeft terecht aangevoerd dat alleen de partijen bij de onderliggende overeenkomst (Air Products Nederland B.V. en Ballast Nedam) eventuele onduidelijkheden kunnen wegnemen.

4.5.

Air Products Nederland B.V. en Ballast Nedam zijn er kennelijk niet in geslaagd (in onderling overleg) de onduidelijkheid die zich in deze zaak voordoet weg te nemen. De voorzieningenrechter overweegt hierover het volgende.

4.6.

Bij het uitleggen van een bankgarantie dient een groot gewicht te worden toegekend aan de strikte bewoordingen van die garantie (zie ook hiervoor) maar wanneer het niet gaat om termen of zinsneden die voor meerdere uitleg vatbaar zijn, maar om een evidente vergissing, dan moet die kunnen worden hersteld door middel van uitleg. Bij die uitleg mag de onderliggende overeenkomst worden betrokken alsmede de bedoelingen en de gerechtvaardigde verwachtingen van de opdrachtgever van de garantie en de (beoogd) begunstigde daarvan. Indien een bank op de hoogte wordt gesteld van omstandigheden zoals in deze zaak, doet zij er juist aan niet tot betaling over te gaan en de beslechting van het geschil over te laten aan degenen die het wel aangaat, namelijk opdrachtgever en begunstigde. Zie ook de noot van mr. R.I.V.F. Bertrams in de JOR 2016/51 bij een uitspraak van de Rechtbank Oost-Brabant van 25 november 2015 (ECLI:NL:RBOBR:2015:6746)

4.7.

Uitgangspunt bij de uitleg van de bankgarantie is dat Ballast Nedam erkent dat Air Products Nederland B.V. haar contractspartij is. Het was de bedoeling van partijen dat Ballast Nedam ten behoeve van haar contractspartij (en dus niet ten behoeve van een derde) een bankgarantie zou stellen. De naam van contractspartij Air Products Nederland B.V. is zowel in de tekst van de overeenkomst als in de tekst van de bankgarantie verkeerd geschreven door toevoeging van de woorden “PLC of” tot “Air Products PLC of Netherland BV”. Dit lijkt een soort verhaspeling van de naam door toevoeging van een extra rechtsvorm, wellicht veroorzaakt doordat de juridische afdeling van het Air Products-concern zich in Engeland bevindt, waar PLC een gebruikelijke rechtsvorm is. Dat Air Products Nederland B.V. deze verhaspeling naar alle waarschijnlijkheid zelf heeft veroorzaakt door gebruik te maken van onjuiste
templates(op de mondelinge behandeling van dit kort geding heeft zij verklaard dat zij een stomme fout heeft gemaakt die niet de schuld is van Raiffeisen Bank noch van Ballast Nedam) is niet van doorslaggevend belang. Op andere officiële documenten, zoals de
Letter of Intentvan 13 december 2019 (zie 2.1), de
settlement agreementvan 5 juli 2022 (zie 2.4) en de brief van 2 december 2022 waarin verlenging van de bankgarantie wordt verzocht (zie 2.6) is de naam van contractspartij Air Products Nederland B.V. wèl juist vermeld. Bovendien staat in clause 5 onder 6 van de
settlement agreementdat Air Products Nederland B.V. de begunstigde is onder de bankgarantie. Uit de in het geding gebrachte e-mailcorrespondentie volgt dat Air Products Nederland B.V. Ballast Nedam er tenminste drie keer op heeft gewezen dat de naam van de begunstigde op de bankgarantie onjuist stond vermeld (op 6 juli 2022, zie 2.4, en op 18 en 19 oktober 2022, zie 2.5). Dat die correspondentie er niet daadwerkelijk toe heeft geleid dat de onjuiste naam is aangepast, is eveneens niet van doorslaggevend belang. Verder weegt mee dat een Nederlandse vennootschap niet de afkorting van een buitenlandse rechtsvorm in haar statutaire naam mag dragen. Ook dat wijst op een duidelijke vergissing. Dan zou het nog kunnen zijn dat de Engelse vennootschap Air Product PLC de begunstigde zou kunnen zijn, maar los van het feit dat de overeenkomst niet met die partij is gesloten, heeft die vennootschap ook blijkens een in het geding gebrachte verklaring – voor zover zij al rechten zou hebben – daar afstand van gedaan. Al met al kan de bankgarantie (in samenhang met de onderliggende overeenkomst) zo worden uitgelegd dat sprake is van een evidente vergissing, zodat Ballast Nedam redelijkerwijs niet kan menen dat “Air Products PLC of Netherland BV” een andere vennootschap is dan de begunstigde Air Products Nederland B.V. en dat Air Products Nederland B.V.
nietals begunstigde heeft te gelden. De door Ballast Nedam voorgestane uitleg zou tot een betekenisloze garantie (ten behoeve van een niet bestaande vennootschap) hebben geleid, hetgeen nooit de bedoeling van partijen kan zijn geweest.
4.8. De conclusie op grond van het bovenstaande is dat Raiffeisen Bank aanvankelijk terecht heeft geweigerd tot betaling over te gaan, maar dat zij thans, na beslechting van het onderliggende geschil, wel tot betaling is gehouden. De primaire vordering onder (i) zal dan ook worden toegewezen. Air Products Nederland B.V. heeft geen belang meer bij toewijzing van de primaire vordering onder (ii) nu Ballast Nedam op de mondelinge behandeling van dit kort geding uitdrukkelijk heeft toegezegd zich niet te zullen verzetten indien de vordering onder (i) wordt toegewezen. Evenmin heeft Air Products Nederland B.V. belang bij bespreking van de subsidiaire vordering.

4.9.

Bij deze stand van zaken behoeven ook de standpunten van partijen ten aanzien van de inschrijving door Air Products Nederland B.V. op 10 maart 2023 van de handelsnaam “Air Products Plc of Netherland” in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel (welke inschrijving de bedoeling had de uitbetaling onder de bankgarantie te vergemakkelijken) geen verdere bespreking.

4.10.

Omdat Raiffeisen Bank aanvankelijk terecht heeft geweigerd tot uitbetaling onder de bankgarantie over te gaan, zal zij niet worden veroordeeld in de proceskosten. Ballast Nedam zal als de materieel in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Air Products Nederland B.V. worden begroot op:

- dagvaarding € 208,04

- griffierecht 676,00

- salaris advocaat
1.079,00

Totaal € 1.963,04

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

veroordeelt Raiffeisen Bank binnen één week na betekening van dit vonnis het bedrag van € 3.540.000,- op de bij haar bekende bankrekening van Air Products Nederland B.V. te hebben doen bijschrijven, waarna de door Raiffeisen Bank ten gunste van “Air Products PLC of Netherland BV” voor dat bedrag gestelde bankgarantie zal zijn komen te vervallen,

5.2.

veroordeelt Ballast Nedam in de proceskosten, aan de zijde van Air Products Nederland B.V. tot op heden begroot op € 1.963,04, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige voldoening,

5.3.

veroordeelt Ballast Nedam in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 173,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van dit vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 90,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente over deze bedragen met ingang van de veertiende dag na de betekening van dit vonnis tot de dag van volledige voldoening,

5.4.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.5.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. H.C. Hoogeveen, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M. Veraart, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 4 april 2023.^[1]