ECLI:NL:RBAMS:2022:568

Uitspraak

beslissing

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling Publiekrecht

Teams Strafrecht

Datum beslissing: 15 februari 2022.

Parketnummers:

13/997008-21 - [verdachte 1] ;

13/995035-20 - [verdachte 2] ;

13/997002-21 - [verdachte 3] ;

13/997003 21 - [verdachte 4] ;

13/997010-21 - [verdachte 5] .

Beslissing van de rechtbank op de onderzoekswensen in de zaken tegen de verdachten in het onderzoek 26Velp:

[verdachte 1] ,

raadsman: mr. H. Raza, advocaat te Rotterdam.

[verdachte 2]

raadsman: mr. J. van Wijk, advocaat te Eindhoven.

[verdachte 3]

raadsman: mr. E.G.S. Roethof, advocaat te Amsterdam.

[verdachte 4]

raadsvrouw: mr. M.J.R. Roethof, advocaat te Arnhem.

[verdachte 5]

raadsman: mr. G.J.P.M. Mooren, advocaat te Tilburg.

Procesverloop

Op 19 mei 2021 heeft een pro forma zitting plaatsgevonden in de zaak tegen bovengenoemde verdachten. In de aanloop naar deze zitting hebben verschillende raadslieden onderzoekswensen ingediend. Op de pro forma zitting van 19 mei 2021 is door de rechtbank bepaald dat zij schriftelijk zal beslissen op de onderzoekswensen die betrekking hebben op Encrochat en Sky ECC. De raadslieden zijn in de gelegenheid gesteld om schriftelijk (nadere) onderzoekswensen in te dienen en toe te lichten. De raadslieden van [verdachte 1] , [verdachte 2] , [verdachte 4] en [verdachte 3] hebben op respectievelijk 1 november 2021, 4 november 2021, 29 november 2021 en 7 december 2021 onderzoekswensen ingediend. De raadsman van [verdachte 5] heeft op 17 november 2021 laten weten dat hij zich aansluit bij de onderzoekswensen van de raadslieden van [verdachte 1] en [verdachte 2] . De officieren van justitie, mrs. J.G. Louman en M. Kok, hebben op 17 november schriftelijk gereageerd op de onderzoekswensen van de raadslieden van [verdachte 1] , [verdachte 2] en [verdachte 5] . Op respectievelijk 14 december 2021 en 16 december 2021 hebben zij gereageerd op de onderzoekswensen van de raadslieden van [verdachte 4] en [verdachte 3] .

Op 20 december 2021 heeft een regiezitting plaatsgevonden, waarbij de raadslieden in de gelegenheid zijn gesteld om hun onderzoekswensen toe te lichten. De officieren van justitie hebben ter zitting hierop gereageerd.

Inleiding

Uit het tot op heden in bovengenoemde strafzaken aan de rechtbank verstrekte dossier valt het volgende af te leiden. Het Nederlandse recherche onderzoek 26Velp is in juni 2020

gestart. De 5 hierboven genoemde verdachten zijn in dat onderzoek als verdachte naar voren gekomen en worden thans in de onderhavige strafzaken tegelijkertijd door het Openbaar

Ministerie vervolgd. Naast hen zijn ook [verdachte 9] , [verdachte 7] en [verdachte 8] als verdachte door het Openbaar Ministerie aangemerkt.

Binnen het recherche onderzoek 26Velp zijn onder andere grote aantallen Encrochat conversaties en Sky ECC conversaties gelezen en geanalyseerd. De bedrijven Encrochat en Sky ECC zijn beide communicatie aanbieders van telefoons, waarbij via een applicatie versleutelde communicatie kon plaatsvinden tussen de gebruikers van die telefoons.

In het kader van een Frans strafrechtelijk onderzoek naar het bedrijf Encrochat is in de periode van 1 april 2020 tot en met 14 juni 2020 met behulp van een interceptietool informatie van Encrochat-telefoons verzameld. Voor deze interceptie is een machtiging verstrekt door een Franse rechter. Ook in Nederland liep een strafrechtelijk onderzoek tegen het bedrijf Encrochat. Op enig moment is een Joint Investigation Team (hierna: JIT) opgericht, gericht op het onderzoeken van verdenkingen rondom het bedrijf Encrochat. Het Nederlandse onderzoek naar het bedrijf Encrochat heeft de naam 26Lemont. In het kader van het JIT zijn onderzoeksbevindingen gedeeld, waaronder datasets die zijn verzameld met behulp van de hiervoor genoemde interceptie.

Naar aanleiding van de analyse van de versleutelde dataset zijn verschillende Nederlandse onderzoeken gestart gericht op gebruikers van Encrochat communicatiemiddelen, vanwege het vermoeden, gebaseerd op ontsleutelde Encrochat berichten, dat zij zich bezig hielden met strafbare feiten. Ook het onderzoek 26Velp is om die reden gestart, met onderzoeksgegevens afkomstig uit het onderzoek 26Lemont.

Ook tegen het bedrijf Sky ECC liepen in Frankrijk, België en Nederland, strafrechtelijke onderzoeken. In Nederland is daarvoor op 1 november 2019 het onderzoek Werl gestart. In onderzoek tegen voornoemd bedrijf is eveneens een interceptietool ingezet, waarmee data zijn geïntercepteerd met machtiging van een Franse rechter. Op 13 december 2019 is een JIT opgericht met als doel het onderzoeken van verdenkingen jegens het bedrijf Sky ECC en onderzoek naar criminele samenwerkingsverbanden die gebruik maken van Sky ECC. In Nederland is het onderzoek 26Argus gestart naar chatverkeer door criminele samenwerkingsverbanden, door middel van met Sky ECC toestellen gevoerd (ontsleuteld) chatverkeer.

Informatie uit het onderzoek 26Argus is gedeeld met het onderzoek 26Velp. Uit de analyse van de onderzoeksgegevens is het vermoeden ontstaan dat gebruikers van Encrochat tegen wie in het kader van het onderzoek 26Velp verdenking was gerezen, ook gebruik hebben gemaakt van de communicatie dienst Sky ECC.

De ingediende onderzoekswensen vallen onder te verdelen in verzoeken die betrekking hebben op (de toetsing van de rechtmatigheid van) het Franse onderzoek dat ten grondslag ligt aan 26Lemont en 26Argus, verzoeken die betrekking hebben op (de toetsing van de rechtmatigheid van) het gebruik in het kader van het onderzoek 26Velp van gegevens afkomstig uit 26Lemont en 26Argus en overige verzoeken.

Op de pro forma zitting van 20 december 2021 hebben de andere vier raadslieden zich aangesloten bij de onderzoekswensen van mr. Raza. Verder hebben alle raadslieden expliciet aangegeven dat alle onderzoekswensen zowel op Encrochat als op Sky ECC zien. De rechtbank zal de verzoeken dan ook gezamenlijk bespreken (hierna ook aangeduid als verzoeken van de verdediging). De verzoeken die alleen door de raadslieden van [verdachte 4] en [verdachte 3] zijn gedaan, zullen apart worden besproken. Deze verzoeken zien niet op Encrochat en Sky ECC.

De rechtbank merkt op voorhand op dat alle overwegingen en daaraan gekoppelde beslissingen die hierna volgen naar hun aard en inhoud – en gelet op de fase waarin de behandeling van de strafzaken zich bevindt - een voorlopig karakter hebben. De overwegingen van de rechtbank hebben betrekking op zowel de verzoeken die verband houden met Encrochat als Sky ECC, tenzij anders is vermeld.

Beslissingen die zien op de rechtmatigheid van het Franse onderzoek

Verstrekken stukken

De raadslieden hebben verzocht om stukken die zien op het Franse onderzoek – waaronder de JIT-overeenkomst – aan het dossier te laten toevoegen, om zo de rechtmatigheid te kunnen toetsen van onderzoek dat in Frankrijk is uitgevoerd, de wijze waarop de hack heeft plaatsgevonden en de interceptietool is gebruikt.

De rechtbank stelt voorop dat de inzet van de interceptietool en de daarvoor benodigde aanvragen en toetsing in Frankrijk hebben plaatsgevonden. De data zijn in Frankrijk verzameld, op basis van Franse strafvorderlijke bevoegdheden, waarvoor een Franse rechter een machtiging heeft verleend Aangenomen moet worden dat de Franse strafvorderlijke bevoegdheden en regelgeving daaromtrent in acht zijn genomen. De rechtbank is immers – conform eerdere beslissingen van andere rechtbanken – van oordeel dat het in het internationale rechtshulpverkeer geldende vertrouwensbeginsel (zoals uitgelegd in het arrest van de Hoge Raad van 5 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL5629) met zich brengt dat er vanuit mag worden gegaan dat de informatie in Frankrijk, dat is toegetreden tot het EVRM, rechtmatig is verkregen en aan het Nederlandse Openbaar Ministerie is verstrekt. Vanwege dit vertrouwensbeginsel wordt de inzet van buitenlandse bevoegdheden op basis van buitenlands recht niet door de Nederlandse rechter getoetst. De Nederlandse rechter moet erop vertrouwen dat de interceptie in Frankrijk op basis van een toereikende wettelijke grondslag en in overeenstemming met artikel 8 EVRM heeft plaatsgevonden en het recht op privacy dus bij de opsporingshandelingen in acht is genomen. De taak van de Nederlandse strafrechter is ertoe beperkt te waarborgen dat de wijze waarop van de resultaten van een buitenlands onderzoek in de strafzaak gebruik wordt gemaakt, geen inbreuk maakt op het recht op een eerlijk proces, als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM.

Ten aanzien van Sky ECC geldt verder dat het vertrouwensbeginsel niet opzij wordt gezet in het geval dat Nederlandse opsporingsambtenaren ten tijde van de ontwikkeling en plaatsing van de interceptietool technische expertise en/of bijstand aan Frankrijk hebben geleverd. De verantwoordelijkheid voor het opsporingsonderzoek komt hierdoor namelijk nog niet in Nederland te liggen. Er is bij een dergelijke gang van zaken geen sprake van een door de verdediging veronderstelde verschuiving van de verantwoordelijkheid voor het opsporingsonderzoek. Die verantwoordelijkheid ligt nog steeds bij de Franse opsporingsdiensten, die het interceptiemiddel hebben ingezet nadat dit door een Franse rechter was getoetst, op basis van Frans recht. De rechtmatigheid van deze inzet staat niet in Nederland ter beoordeling en moet worden verondersteld.

Gelet op het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat het vertrouwensbeginsel zich verzet tegen verstrekking van de stukken waar door de raadslieden om is verzocht.

Rechtmatigheidsgetuigen

De raadslieden hebben verzocht om het horen van de getuigen [getuige 1] , [getuige 2] , [getuige 3] , [getuige 4] , [getuige 5] en [getuige 6] . Zij willen hen onder andere bevragen over de betrokkenheid die Nederland bij de hack heeft gehad.

De rechtbank stelt voorop dat (vooralsnog) niet is gebleken dat de rol van Nederland bij het JIT groter is geweest dan tot nu toe door het Openbaar Ministerie naar voren is gebracht, of dat zich onrechtmatigheden hebben voorgedaan in het Franse onderzoek. Het Openbaar Ministerie benoemt in de brief van 28 september 2020 dat voorafgaande aan het JIT in Nederland al een strafrechtelijk onderzoek liep naar Encrochat, en dat dat in Frankrijk ook het geval was. Het Openbaar Ministerie geeft aan dat voorafgaande aan het ondertekenen van de JIT-overeenkomst in Frankrijk de toetsing van het gebruik van de ‘interceptietool’ door de Franse rechter heeft plaatsgevonden.

In de brief van 30 april 2021 is door het Openbaar Ministerie ingegaan op het onderzoek naar data afkomstig van Sky ECC. Ook in het kader van dat onderzoek is een JIT opgericht. Binnen dat JIT zijn gegevens die in het kader van het Franse onderzoek met behulp van de inzet van een interceptietool zijn verkregen, gedeeld. Voor zowel Encrochat al Sky ECC geldt dat op basis van een Franse machtiging in een Frans onderzoek een hack heeft plaatsgevonden op Frans grondgebied.

Zelfs al zou de rol van de Nederlandse autoriteiten dus veelomvattender zijn dan tot nu toe het geval leek te zijn, dan is het naar oordeel van de rechtbank nog steeds een onderzoek dat onder de Franse regelgeving in de Franse rechtssfeer heeft plaatsgevonden. Op grond van het vertrouwensbeginsel ligt dit onderzoek niet ter toetsing voor.

De taak van de Nederlandse strafrechter is ertoe beperkt te waarborgen dat de wijze waarop resultaten van buitenlands onderzoek in de strafzaak tegen verdachten worden gebruikt geen inbreuk maakt op het recht op een eerlijk proces, als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM,

Er is geen begin van aannemelijkheid dat dat van een dergelijke inbreuk sprake is. Gelet op het voorgaande wijst de rechtbank de verzoeken tot horen van deze getuigen af.

Verzoeken die zien op de overdacht en het gebruik van informatie uit Frans onderzoek in Nederlandse strafrechtelijke onderzoeken

Verstrekken stukken

De verdediging heeft kort gezegd verzocht om voeging van de aanvragen, machtigingen en bevelen afgegeven in de onderzoeken 26Lemont en 26Argus. Voorafgaand aan de regiezitting heeft het Openbaar Ministerie reeds een deel van die stukken aan het dossier toegevoegd. Op de regiezitting van 20 december 2021 heeft het Openbaar Ministerie ook (per e-mail) de toestemming gebruik gegevens voor een ander doel (artikel 126dd Sv) inzake 26Lemont en 26Argus aan de rechtbank en de raadslieden doen toekomen. Verder hebben de officieren van justitie toegezegd dat zij de nog ontbrekende vorderingen (inclusief bijlagen) ex artikel 126uba Sv en 126t Sv, de op grond daarvan afgegeven machtigingen en bevelen en de verlengingen van die machtigingen en bevelen uit zowel 26Lemont als 26Argus zullen overleggen. Nu het Openbaar Ministerie heeft toegezegd deze stukken te zullen verstrekken, zal de rechtbank over de verzoeken die hierop zien geen beslissing meer nemen.

Uit het proces-verbaal van 6 mei 2021 van de rechters-commissarissen in 26Argus blijkt dat zij voorwaarden hebben verbonden aan de machtiging ex artikel 126t (of 126uba) Sv.

De eerste voorwaarde houdt in dat de te verkrijgen informatie dient te worden gefilterd aan de hand van vooraf aan de rechter-commissaris voorgelegde zoeksleutels. Ten tweede mogen de verkregen onderzoeksresultaten pas na toestemming van de rechter-commissaris worden gebruikt voor verder opsporingsonderzoek, en alleen indien wordt voldaan aan de eisen van artikel l26o/126t Sv, te weten een redelijk vermoeden van betrokkenheid bij misdrijven waarvoor voorlopige hechtenis is toegestaan, die in georganiseerd verband zijn beraamd of gepleegd, en die een ernstige inbreuk op de rechtsorde opleveren.

De rechter-commissaris in 26Lemont heeft in zijn machtiging van 27 maart 2020 onder andere bepaald dat de vergaarde informatie/communicatie slechts ter beschikking zal worden gesteld voor onderzoeken naar strafbare feiten die gezien hun aard, in georganiseerd verband gepleegd of beraamd, een ernstige inbreuk op de rechtsorde maken. De rechter-commissaris heeft daarbij bepaald dat slechts uitvoering aan de machtiging kan worden gegeven met inachtneming van – onder andere – de hiervoor vermelde voorwaarden en met toepassing van een tussentijdse toets door de rechter-commissaris. In het proces-verbaal van 20 september 2020 van de rechter-commissaris in 26Lemont is nogmaals expliciet opgenomen dat de officier van justitie voor toekomstige onderzoeken gehouden is om die voor te leggen aan de rechter-commissaris, zodat een rechterlijke toetsing kan plaatsvinden.

De rechtbank constateert dat het dossier geen stukken bevat waaruit blijkt dat de betreffende rechter-commissaris toestemming heeft verleend om data uit 26Argus respectievelijk 26Lemont te gebruiken voor het onderzoek 26Velp. Tijdens de regiezitting hebben de officieren van justitie medegedeeld zich te zullen beraden op het verstrekken van stukken hieromtrent. De rechtbank is van oordeel dat deze informatie relevant is voor de beoordeling die zij dient te maken over de rechtmatigheid van het gebruik van deze gegevens in het onderzoek 26Velp. De rechtbank draagt het Openbaar Ministerie daarom op om stukken waaruit blijkt van de hiervoor omschreven toestemming van de rechters-commissarissen in 26Lemont en 26Argus, dan wel stukken waaruit blijkt hoe aan de hierboven beschreven voorwaarden is voldaan, aan het dossier toe te voegen.

Inzage in Encro- en Skydata

De raadslieden hebben verzocht alle Encro- en Skyberichten die aan verdachten worden toegedicht op een gegevensdrager te ontvangen. Het Openbaar Ministerie heeft reeds toegezegd inzage te geven in alle data met betrekking tot Encrochat en Sky ECC. De rechtbank gaat ervan uit dat het Openbaar Ministerie deze toezegging voortvarend zal uitvoeren. Naar het oordeel van de rechtbank is daarmee voldoende tegemoetgekomen aan de wens van de raadslieden om kennis te kunnen nemen van de berichten. Het verzoek om de berichten op een gegevensdrager te ontvangen wordt afgewezen..

Rechtmatigheidsgetuigen

De raadslieden hebben verzocht om de volgende getuigen te horen, teneinde de gang van zaken te kunnen toetsen:

rechter-commissaris [getuige 7] (26Lemont);
de officieren van justitie LAP0796, LAP097 en LAP098 (26Lemont);
rechters-commissarissen AMS-0012 en AMS-0014 (26Argus);
officieren van justitie LAP0813, LAP0814 en LAP0832 (26Argus)
NFI-deskundige 122.

In het voorgaande is reeds toegelicht dat de rechtbank aan het Openbaar Ministerie de opdracht zal geven om stukken met betrekking tot de toestemming van de rechters-commissarissen voor het gebruik van de data uit 26Argus en 26Lemont in 26Velp toe te voegen aan het dossier. Daarnaast krijgen de raadslieden inzage in alle Encrochat- en Skydata. Gelet daarop is de rechtbank van oordeel dat onvoldoende is gemotiveerd wat de relevantie is van het horen van de hierboven genoemde getuigen in het licht van de te nemen beslissingen in het kader van de artikelen 348 en 350 Sv. De verzoeken worden daarom afgewezen.

Technische vragen

De verdediging heeft verzocht om beantwoording van een aantal uiteenlopende vragen over technische aspecten die verband houden met Encrochat en Sky ECC, waaronder de versleuteling, de wijze van selectie van de verdachten, de inzet van artificial intelligence en zoektermen. De rechtbank is van oordeel dat het belang bij dit verzoek onvoldoende concreet is onderbouwd, waardoor het verzoek wordt afgewezen.

Beslissing op het verzoek tot het stellen van prejudiciële vragen

De raadslieden hebben verzocht om het stellen van de volgende prejudiciële vragen:

1. Valt het bewaren en gebruiken van de Encrochatdata en Skydata zoals dit in Nederland gebeurt, binnen de werkingssfeer van 2002/58?

a. Zo nee, valt het binnen de werkingssfeer van richtlijn 2016/680?

b. Zo nee, valt het overigens binnen de werkingssfeer van het Unierecht?

2. Wordt met het bewaren en gebruiken van de Encrochatdata en Skydata zoals dit in Nederland gebeurt, inbreuk gemaakt op de artikelen 7, 8 en 11 van het Handvest?

3. Als het valt binnen de werkingssfeer van richtlijn 2016/680 of overig Unierecht, wijkt de rechtmatigheidstoets van de inbreuk op de rechten als vervat in de artikelen 7, 8 en 11 van het Handvest dan af van de kaders die zijn geschetst in de jurisprudentie over de interpretatie van art. 5 en 15 van richtlijn 2002/58, zoals laatstelijk besproken in het arrest La Quadrature du Net?

4. Biedt artikel 126uba Sv de wettelijke grondslag, die vanwege art. 15 lid 1 richtlijn 2002/58 en art. 52 lid 1 Handvest noodzakelijk is voor een rechtmatige beperking van de grondrechten, zoals hier aan de orde?

a. Zo ja, voldoet de wettelijke grondslag aan de eisen die voortvloeien uit art. 15 lid 1

richtlijn 2002/58 en art. 52 lid 1 Handvest?

5. Indien de onderhavige maatregel een wettelijke grondslag heeft, voldoet deze dan aan de vereisten die voortvloeien uit het evenredigheidsbeginsel?

6. Indien wordt geoordeeld dat de toepassing van de maatregel in strijd is met het Unierecht, staat het recht van een effectief rechtsmiddel, als genoemd in art. 47 Handvest, alsmede het effectiviteitsbeginsel als genoemd in het La Quadrature du Net-arrest, dan in de weg aan het oordeel dat de rechtmatigheid niet wordt beoordeeld in de strafzaak waarin de gebruikte informatie wordt betrokken, omdat het in een andere strafzaak is verwerkt?

De rechtbank ziet geen aanleiding tot het stellen van prejudiciële vragen en overweegt daartoe als volgt.

Vooropgesteld wordt dat de interceptie van de SkyECC- en Encrochat-data heeft plaatsgevonden onder verantwoordelijkheid van Franse autoriteiten. Het vertrouwensbeginsel brengt met zich dat de rechtbank ervan uitgaat dat de Franse interceptie heeft plaatsgevonden in overeenstemming met – voor zover het van toepassing is – het Unierecht. Frankrijk is immers een lidstaat van de Europese Unie. Voor zover de verdediging zich afvraagt in hoeverre het Unierecht van toepassing is bij de verwerking van de uit Frankrijk verkregen gegevens door de Nederlandse autoriteiten, overweegt de rechtbank als volgt.

Richtlijn 2002/58

Artikel 1, derde lid, van de Richtlijn 2002/58 bepaalt dat de richtlijn niet van toepassing is op de activiteiten van de staat op strafrechtelijk gebied. Uit het arrest van het Hof van Justitie van 6 oktober 2020 (La Quadrature du net) volgt dat er bij de uitleg van deze richtlijnbepaling een onderscheid moet worden gemaakt naar de persoon die de gegevensverwerking uitvoerde. Het Hof legt uit dat
“elke verwerking van persoonsgegevens door aanbieders van elektronische communicatie binnen de werkingssfeer van de richtlijn valt, inclusief de verwerking die het gevolg is van door de overheid aan die aanbieders opgelegde verplichtingen.”Het Hof vervolgt in dat arrest
“wanneer de lidstaten daarentegen rechtstreeks maatregelen toepassen die inbreuk maken op het beginsel van

vertrouwelijkheid van elektronische communicatie, zonder dat zij verwerkingsverplichtingen opleggen aan aanbieders van elektronische communicatiediensten, wordt de bescherming van de gegevens van de betrokken personen niet beheerst door Richtlijn 2002/58, maar uitsluitend door nationaal recht, behoudens de toepassing van richtlijn 2016/680 (..), wat betekent dat de betrokken maatregelen met name in overeenstemming moeten zijn met het nationale constitutionele recht en met de vereisten van het EVRM”.Nu bij de interceptie van de SkyECC- en Encrochat-data geen sprake is geweest van een verwerking van persoonsgegevens door een elektronische communicatiedienst (SkyECC en Encrochat hebben immers zelf geen data van gebruikers aan de Franse of Nederlandse autoriteiten verstrekt), maar van rechtstreekse interceptie van data door de Franse staat (buiten medeweten van het bedrijf om) en verwerking van die gegevens door de Nederlandse autoriteiten, is de rechtbank van oordeel dat deze activiteiten niet vallen onder de werkingssfeer van de richtlijn 2002/58.

Richtlijn 2016/680

De rechtbank gaat er vanuit dat de Franse rechter bij het verstrekken van de machtiging tot de interceptie heeft getoetst of de inzet van de tool (met het gevolg dat berichten werden onderschept) voldoet aan de Richtlijn 2016/680, althans de implementatie daarvan in Frans recht. Daarbij komt dat een rechtstreeks beroep op de richtlijn niet mogelijk is nu deze in nationale wetgeving is geïmplementeerd. Ten overvloede merkt de rechtbank op dat Richtlijn 2016/680 op zich de verwerking van persoonsgegevens ter opsporing van strafbare feiten niet verbiedt, maar reguleert. Het onderzoek naar strafbare feiten gepleegd door de bedrijven SkyECC en Encrochat impliceerde dat tevens onderzoek werd verricht naar misdrijven gepleegd door gebruikers van SkyECC en Encrochat. De rechtbank ziet vooralsnog niet dat het verzamelen van gegevens van SkyECC- en Encrochatgebruikers in strijd met de Richtlijn is. De SkyECC- en Encrochatberichten zijn immers slechts aan Nederland ter beschikking gesteld voor zover het Nederlandse gebruikers betreft en de Nederlandse opgeslagen dataset is slechts beperkt toegankelijk, namelijk uitsluitend door bevoegde opsporingsambtenaren in onderzoeken waarvoor vooraf door de rechter-commissaris toestemming is verleend.

De rechtbank verwijst in dit verband ook naar de volgende aanbeveling van het Hof van Justitie van de Europese Unie:

“13. Het verzoek van de nationale rechter zal de grondslag vormen voor de procedure die zich voor het Hof zal afspelen. Het Hof moet over alle gegevens beschikken om na te kunnen gaan of het bevoegd is om op de gestelde vragen te antwoorden en, indien dit het geval is, om een nuttig antwoord op die vragen te geven. Daarom is het noodzakelijk dat de beslissing om prejudicieel te verwijzen pas wordt genomen wanneer de procedure zo ver is gevorderd dat de verwijzende rechterlijke instantie het feitelijke en het rechtskader van de zaak die aan het hoofdgeding ten grondslag ligt voldoende nauwkeurig kan afbakenen, evenals de rechtsvragen die zij opwerpt.”

Het onderzoek 26Velp is nog niet zover gevorderd dat de rechtsvragen en het rechtskader voldoende zijn afgebakend. Het onderzoek loopt nog. Dit betekent dat het verzoek van de raadslieden omtrent het stellen van prejudiciële vragen wordt afgewezen.

Beslissing op de overige verzoeken

Horen van getuigen

In alle zaken is door de verdediging verzocht om de medeverdachten in het onderzoek 26Velp als getuigen te horen. De rechtbank heeft dit verzoek op de pro forma zitting van 19 mei 2021 reeds toegewezen. Verder is in alle zaken verzocht om het horen van de getuigen [getuige 8] , [getuige 9] en [getuige 10] . Het Openbaar Ministerie heeft zich niet verzet tegen het horen van deze drie getuigen, maar heeft daarbij wel opgemerkt dat van [getuige 8] en [getuige 9] geen verblijfplaats bekend is. De rechtbank wijst in alle zaken het horen van de getuigen [getuige 8] , [getuige 9] en [getuige 10] toe en bepaalt daarbij dat het Openbaar Ministerie en de raadslieden zich gezamenlijk dienen in te spannen om binnen één maand de adresgegevens van deze getuigen aan de rechter-commissaris te verstrekken. Indien het niet lukt de drie laatstgenoemde getuigen op te roepen voor een verhoor kan worden volstaan met het opmaken van een proces-verbaal hieromtrent. De rechtbank laat verdere beslissingen met betrekking tot de uitvoering van het horen van deze drie getuigen over aan de rechter-commissaris.

In de zaak van [verdachte 3] heeft mr. E.G.S. Roethof verzocht om het horen van gebruiker van het emailadres [emailadres] . Op de zitting van 20 december 2021 heeft de verdediging dit verzoek ingetrokken, zodat de rechtbank hier geen beslissing meer op zal nemen.

Verder is in de zaken van [verdachte 3] en [verdachte 4] door hun beider raadslieden verzocht om het horen van de getuigen [getuige 11] , [getuige 12] , [getuige 13] en [getuige 14] . De rechtbank acht dit verzoek voldoende onderbouwd en zal dit verzoek in beide zaken toewijzen.

Het verzoek tot het horen van de verhuurder van de woning in de zaak van [verdachte 3] wordt afgewezen, nu dit verzoek onvoldoende is gemotiveerd.

Tenslotte is in de zaken van [verdachte 3] en [verdachte 4] verzocht om het horen van het onderzoeksteam. Dit verzoek wordt afgewezen, omdat onvoldoende gemotiveerd is wat het belang hiervan is in het licht van de te nemen beslissingen in het kader van de artikelen 348 en 350 Sv.

Geheimhoudersberichten

Mr. Raza heeft zich op het standpunt gesteld dat onvoldoende informatie is verstrekt met betrekking tot de geheimhoudersvraagstukken voor zover het skydata betreft, in tegenstelling tot encrochatdata, waarover hij zich niet voldoende voorgelicht acht. Hij verzoekt derhalve nadere informatie te ontvangen met betrekking tot de geheimhoudersberichten in relatie tot Encrochatdata.

De rechtbank stelt vast dat aan het dossier reeds een proces-verbaal van bevindingen d.d. 26 juli 2021 inzake de procedure omtrent geheimhouders is toegevoegd. Naar het oordeel van de rechtbank is hiermee voldoende inzicht gegeven over wijze waarop mogelijke geheimhoudersgesprekken zijn onderkend en is voorkomen dat geheimhoudersgesprekken aan het onderzoeksdossier zijn toegevoegd. Uit het dossier blijkt voorts niet dat geheimhoudersgesprekken in het onderzoek 26 Velp terecht zijn gekomen. De raadsman heeft derhalve onvoldoende onderbouwd wat het belang is bij zijn verzoek. Het verzoek wordt afgewezen.

Overige verzoeken inzake [verdachte 3]

Het verzoek tot het verrichten van onderzoek naar het bereik van de zendmast wordt afgewezen, nu onvoldoende gemotiveerd is wat het belang hiervan is in het licht van de te nemen beslissingen in het kader van de artikelen 348 en 350 Sv. Ook het verzoek tot het laten verrichten van onderzoek naar eventuele vingerafdrukken op de drugs en het geld wordt afgewezen. Dit verzoek is niet uitvoerbaar, nu is gebleken dat de drugs zijn vernietigd en het geld is afgestort.

Het verzoek tot het opvragen van de telefoonnotities van de Iphone12 is op de zitting van 20 december 2021 ingetrokken, zodat de rechtbank hier geen beslissing meer over zal nemen.

Tenslotte heeft de raadsman in de zaak van [verdachte 3] het verzoek gedaan om onderzoek met betrekking tot stemherkenning te doen naar het gesprek ten tijde van het spel ‘Call of duty.’ Ter onderbouwing van dit verzoek heeft de raadsman aangevoerd dat verdachte aangeeft dat hij geen conversatie heeft gehad over geldbedragen, welke los zou staan van het spel ‘Call of duty.’ De rechtbank overweegt dat niet duidelijk is of verdachte betwist dat hij "
zaterdag of vrijdag komen veel boys uit Eindje man. Omdat hier fucking veel geld ligt” heeft gezegd of dat hij betwist dat hij dit heeft gezegd in een ander verband dan het spel ‘Call of duty.’ Gelet op die onduidelijkheid wijst de rechtbank het verzoek af. Wel wil de rechtbank nader geïnformeerd worden over de context van de hierboven geciteerde zinsnede. De rechtbank draagt het Openbaar Ministerie daarom op om een proces-verbaal van bevindingen op te laten maken waarin de context van die zinsnede duidelijk wordt gemaakt.

Verzoeken inzake [verdachte 4]

In de zaak van [verdachte 4] is verzocht om onderzoek te laten doen naar de camera in de berging. Dit verzoek is op de pro forma zitting van 19 mei 2021 reeds afgewezen. Verder is verzocht om de camerabeelden in het dossier. De rechtbank wijst ook dit verzoek af, nu onvoldoende is aangeduid om welke beelden het gaat en wat de relevantie van die beelden is in het licht van de te nemen beslissingen in het kader van de artikelen 348 en 350 Sv.

5. Conclusie

Op grond van het voorgaande komt de rechtbank tot de volgende beslissingen naar aanleiding van de ingediende onderzoekswensen.

In alle zaken

De rechtbank wijst het verzoek tot het horen van de getuigen [getuige 8] , [getuige 9] en [getuige 10] toe.

In de zaken van [verdachte 3] en [verdachte 4]

De rechtbank wijst het verzoek tot het horen van de getuigen [getuige 11] , [getuige 12] , [getuige 13] en [getuige 14] toe.

De rechtbank wijst de overige verzoeken af.

De rechtbank bepaalt voorts het volgende.

In alle zaken

De rechtbank draagt het Openbaar Ministerie op stukken waaruit de toestemming van de rechters-commissarissen blijkt om data uit 26Argus en 26Lemont in 26Velp te gebruiken of andere stukken waaruit blijkt dat aan de door de rechters-commissaris gestelde voorwaarden is voldaan, aan het dossier toe te voegen.

In de zaak van [verdachte 3]

De rechtbank geeft het Openbaar Ministerie de opdracht om een proces-verbaal van bevindingen op te laten maken waarin de context van de zinsnede “
zaterdag of vrijdag komen veel boys uit Eindje man. Omdat hier fucking veel geld ligt” op pagina C01-338 van het procesdossier wordt verduidelijkt.

Verwijzing naar rechter-commissaris

De rechtbank verwijst de zaken van alle verdachten naar de rechter-commissaris in verband met het afronden van het lopende onderzoek en voorts voor het horen van de getuigen:

[getuige 8] , geboren op [geboortedag 1] 1996 te [geboorteplaats 1] , ingeschreven in de Basisregistratie Personen op het adres [adres 1] ;

[getuige 9] , geboren op [geboortedag 2] 1991 te [geboorteplaats 2] , ingeschreven in de Basisregistratie Personen op het adres [adres 2]

3. [getuige 3] , geboren op [geboortedag 3] 1999 te [geboorteplaats 3] , ingeschreven in de Basisregistratie Personen op het adres [adres 3] .

De rechtbank bepaalt dat het Openbaar Ministerie en de raadslieden zich gezamenlijk dienen in te spannen om binnen één maand de actuele adresgegevens van deze getuigen aan de rechter-commissaris te verstrekken. Indien binnen één maand na de datum van deze beslissing geen adresgegevens aan de rechter-commissaris zijn verstrekt, kan zij volstaan met het opmaken van een proces-verbaal hieromtrent. De rechtbank laat verdere beslissingen met betrekking tot de uitvoerbaarheid van het horen van deze drie getuigen over aan de rechter-commissaris.

De rechtbank verwijst verder de zaken van [verdachte 3] en [verdachte 4] naar de rechter-commissaris voor het horen van de volgende getuigen:

4. [getuige 16] , geboren op [geboortedag 4] 1960 ;

5. [getuige 12] , geboren op [geboortedag 5] 1959 ;

6. [getuige 13] , geboren op [geboortedag 6] 1992 ;

7. [getuige 14] , geboren [geboortedag 7] 1990 .

De rechtbank bepaalt dat
de raadslieden van [verdachte 3] . en [verdachte 4] binnen één maand na de datum van deze beslissing de adresgegevens van deze getuigen aan de rechter-commissaris dienen te verstrekken. Indien bij gebreke daarvan de getuigen niet kunnen worden opgeroepen, kan de rechter-commissaris volstaan met het opmaken van een proces-verbaal hieromtrent.

De rechter-commissaris zal voorts al datgene verrichten wat zij in het belang van het onderzoek acht. Daaronder begrijpt de rechtbank in ieder geval het nemen van beslissingen op verzoeken van raadslieden of het Openbaar Ministerie omtrent de uitvoering van door de rechtbank toegewezen onderzoekswensen, dan wel geschillen over de uitvoering van toezeggingen van het Openbaar Ministerie naar aanleiding van door de raadslieden ingediende onderzoekswensen, waarover de rechtbank, vanwege de gedane toezegging, geen beslissing heeft genomen, alsmede het nemen van beslissingen op aanvullende onderzoekswensen naar aanleiding van later verstrekte informatie.

Deze beslissingen zijn op 15 februari 2022 genomen door

mr. A.A. Spoel, voorzitter,

mrs. S. Djebali en K. Duker, rechters,

in tegenwoordigheid van mr. M.D. Dijkstra, griffier,

en alleen ondertekend door de voorzitter en de griffier.

Een afschrift van deze beslissing wordt, zoals op de zitting van 20 december 2021 met instemming van de aanwezige advocaten en officieren van justitie is besproken, per e-mail aan de advocaten en officieren van justitie verstrekt en zal tevens als bijlage aan de processen-verbaal van de zitting van 20 december 2021 worden gehecht.