Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/702691 / HA ZA 21-513
Vonnis van 24 augustus 2022
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ROKIN 21 B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ROKIN 49 B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MEATPACKING B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseressen in de hoofdzaak,
verweersters in het incident,
advocaat mr. S.J.H.M. Berendsen te Amsterdam,
tegen
de vennootschap naar buitenlands recht
HUDSON'S BAY COMPANY ULC,
gevestigd te Vancouver, Canada,
gedaagde in de hoofdzaak,
eiseres in het incident,
advocaat mr. J.Ph. de Korte te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Rokin 21 c.s. (afzonderlijk Rokin 21, Rokin 49 en Meatpacking) en HBC genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 4 februari 2021, met producties
- de conclusie van antwoord, tevens incidentele vordering ex art. 843a Rv, met producties
- het tussenvonnis van 19 januari 2022, waarbij een mondelinge behandeling is bepaald
- het proces-verbaal van de op 7 juni 2022 gehouden mondelinge behandeling, met de daarin genoemde processtukken
- de e-mail van 16 juni 2022 van mr. De Korte, met een reactie op het proces-verbaal
- de akte houdende uitlatingen additionele productie en concretisering van eis van 22 juni 2022, met één productie
- de antwoordakte van HBC van 6 juli 2022.
1.2.
HBC heeft bij antwoordakte bezwaar gemaakt tegen de paragrafen 9, 10, 11, 13 en 17 van de akte van 22 juni 2022 van Rokin 21 c.s. en verzocht die paragrafen buiten beschouwing te laten, omdat die geen reactie op de opinie van prof. A.G. Castermans inhouden maar een nadere uiteenzetting van hun stellingen. De rechtbank verwerpt dit verzoek. Genoemde alinea’s vormen weliswaar een nadere onderbouwing van het standpunt van Rokin 21 c.s. maar dit gebeurt in reactie op hetgeen in de opinie is opgenomen.
1.3.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
HBC is een internationaal warenhuisconcern. HBC Netherlands B.V. (hierna: HBC NL) was een indirecte dochtermaatschappij van HBC.
2.2.
Rokin 21 is eigenaar van het pand aan Rokin 21 te Amsterdam, Rokin 49 is eigenaar van het pand aan Rokin 49 te Amsterdam en Meatpacking is eigenaar van het pand aan de Sint Pieterhalssteeg 1-5/Oudezijds Voorburgwal 274 te Amsterdam (hierna: gezamenlijk de panden), waarin HBC NL Hudson’s Bay winkels exploiteerde.
2.3.
Op 17 mei 2016 hebben Rokin 21 c.s. met HBC NL separate (nagenoeg gelijkluidende) huurovereenkomsten met betrekking tot de panden gesloten voor de duur van 20 jaar, ingaande op 5 september 2017 en eindigend op 4 september 2037 (hierna: de huurovereenkomsten indien gezamenlijk bedoeld).
2.4.
Artikel 22.1 van de met Rokin 49 gesloten huurovereenkomst luidt, voor zover hier relevant:
“The Lessor will at its sole cost and expense build and provide the Lessee with a direct passageway to the subway station from the basement of the Property in accordance with the provisions of clause 11.1 of this Lease on or before the Hand over Date, except that the final connection to the subway station is not required to be opened (and put into use) on the Hand over Date, provided that such final connection to the subway station is completed and fully open and available for use by the Lessee and its customers not later than 12 months following the opening of the subway station to the public. (…)
If the construction and/or final connection of the passageway is delayed for any reason beyond such 12 month period (such that the passageway is not fully available for use by the Lessee and its customers by such date), then the Lessee is entitled to a rent reduction of € 440 plus VAT for each day of delay in construction and finale connection of such passageway effective from and after the expiry of such 12 months period.”
2.5.
In de huurovereenkomsten hebben Rokin 21 c.s. bedongen dat HBC garant zou staan voor de nakoming van de verplichtingen van HBC onder de huurovereenkomsten gedurende de eerste 10 jaar daarvan. HBC heeft deze (gelijkluidende) “Parent Company Guarantees” (hierna: de PCG’s) op 8 juli 2016 aan Rokin 21 c.s. afgegeven.
2.6.
De PCG’s bevatten de navolgende bepalingen, voor zover hier relevant:
“(…) 1.1. The Guarantor hereby irrevocably and unconditionally guarantees the Lessor (…) by way of an independent obligation, the proper fulfillment of Lessee’s financial obligation to pay any rent instalment plus VAT and CPI-indexation during the 10 year period commencing on the Rent Commencement Date (as defined in the Lease Agreement) and ending on the 10th anniversary of the Rent Commencement Date, when such payment obligation shall become due and payable according to the terms of the Lease Agreement. (…)
1.3
If the Lease Agreement is terminated prior to the term of 10 years from the Rent Commencement Date by the administrator in the bankruptcy (faillissement) (…) of the Lessee, the Guarantor shall pay to the Lessor (…), during such 10 year period, the amount of the applicable rent instalment plus VAT that would have become due and payable under the Lease Agreement had the Lease Agreement not been terminated, less any amount actually received by the Lessor on account of such rent instalment and VAT from any other person. The Guarantee will pay these amounts to the Lessor in accordance with the terms of the Lease Agreement up to the 10th anniversary of the Rent Commencement Date. The Guarantor will no longer be obliged to pay these amounts as soon as the Lessor entered into a new lease agreement with a third party regarding the Property. (…)
5.4.
This Guarantee shall be governed by and be construed in accordance with the laws of the Netherlands.
5.5.
The District Court (Rechtbank) of Amsterdam, the Netherlands, judging in first instance (eerste aanleg), shall have exclusive jurisdiction to settle any dispute arising out or in connection with this Guarantee (including a dispute regarding the existence, validity or termination of the Guarantee) without prejudice to the right of appeal and that of appeal to the Surpreme Court. (…)”
2.7.
Op 3 februari 2017 zijn de aandelen in Rokin 49 en Meatpacking overgedragen aan Rock Inne Vastgoed B.V. en de aandelen in Rokin 21 aan Roxana Vastgoed B.V. Die vennootschappen zijn indirecte 100% dochtervennootschappen van Zurich Insurance Company Ltd (Zurich).
2.8.
Op 28 november 2019 is aan HBC NL surseance van betaling verleend. Op 29 november 2019 hebben de bewindvoerders de huurovereenkomst opgezegd tegen 1 maart 2020. Op 31 december 2019 is HBC NL failliet verklaard.
2.9.
Bij e-mail van 16 januari 2020 heeft de Canadese advocaat van HBC aan de advocaten van Rokin 21 c.s. bericht, voor zover hier relevant:
“(…) For this reason, assuming Zurich engages a reputable leasing broker with strong expertise in the local market and undertakes a full and proper marketing program for these properties, HBC expects that Zurich should have no difficulty re-leasing these assets on terms which, on a net basis (ie after deduction of all related leasing costs), provide Zurich with full replacement of the rental income under the original HBC NL leases. (…)
In this context, we caution Zurich against coming to any leasing arrangement with Adyen which assumes HBC Canada is prepared to make any financial contribution or which would otherwise expose HBC Canada to potential guarantee claims by Zurich without engaging in a full and proper competitive marketing process. In HBC’s view, neither result is consistent with Zurich’s mitigation obligations. (…)”
2.10.
Bij brief van 28 januari 2020 hebben de advocaten van Rokin 21 c.s. aan de Canadese advocaat van HBC een schikkingsvoorstel gedaan en verzocht te bevestigen dat HBC de door Rokin 21 c.s. gemaakte kosten in verband met het sluiten van de nieuwe huurovereenkomsten met Adyen, waaronder herontwikkelingskosten, zal betalen. Bij e-mail van 3 februari 2020 heeft de toenmalige advocaat van HBC aan de advocaten van Rokin 21 c.s. hierop als volgt gereageerd, voor zover hier relevant:
“(…) Although obviously HBC does not deny being bound by the terms of the parent company guarantees provided to Zurich, there is no legal basis to demand any further confirmations on the part of HBC. For completeness’ sake, we note that the recent developments regarding HBC Netherlands B.V. clearly do not constitute grounds to invoke article 6:80 subsection c of the Dutch Civil Code.
Your letter also includes a settlement offer regarding the parent company guarantees. To be able to assess this offer in full, we hereby request Zurich to share its strategy for the properties – as referred to in your letter – with HBC. In particular, HBC would like to receive further information on the (costs of) redevelopment or reletting plans, the expected rental incomes and any contracts (or concrete opportunities) for reletting all or part of the properties. We note that his information would have to be shared with HBC anyway in connection with claims under the parent company guarantees. (…)”
2.11.
Rokin 21 c.s. hebben op 4 maart 2020 formeel een beroep gedaan op de PCG’s. Tot op heden hebben zij geen enkele betaling onder de PCG’s van HBC ontvangen.
2.12.
Bij e-mail van 6 maart 2020 heeft de toenmalige advocaat van HBC in het kader van een schikkingsvoorstel aan de advocaten van Rokin 21 c.s. bericht, voor zover hier relevant:
“(…) Obviously, if there is an opportunity to conclude a new lease agreement on reasonable commercial terms, your clients have a duty to do so to mitigate the vacancy costs that might otherwise be brought for the account of my client under the PCG. (…)
The fact that investments need to be made in order to facilitate that lease agreement is not a circumstance that in any way is for the account of my client under de PCG, which does not mention re-letting costs or provisions to that effect. (…)
Your clients have a duty to mitigate their losses. This duty does not depend on your clients first reaching an agreement with HBC. If your clients fail to proceed with the best available offer for this space after properly and thoroughly canvassing the rental markets for these properties (both domestic and international), it is my client’s view that your clients will have failed to comply with their duty to mitigate their exposure and HBC’s exposure under the PCG. (…)”
2.13.
Omstreeks 14 april 2020 hebben Rokin 21 c.s. nieuwe huurovereenkomsten met betrekking tot de panden gesloten met Adyen tegen een huurprijs van € 6,7 miljoen per jaar, ingaande na een overeengekomen
rent free periodvan 21,5 maanden. Verder is in die huurovereenkomsten bepaald dat Rokin 21 c.s. € 20 miljoen aan ontwikkelingskosten en
rent free periodvan 21,5 maanden. Verder is in die huurovereenkomsten bepaald dat Rokin 21 c.s. € 20 miljoen aan ontwikkelingskosten en
€ 2 miljoen aan inrichtingskosten zullen betalen.
3.Het geschil
in de hoofdzaak
3.1.
Rokin 21 c.s. vorderen na specificatie van hun vordering bij akte houdende uitlatingen additionele productie en concretisering van eis, bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, kort weergegeven:
1. primair) te verklaren voor recht dat HBC gehouden is tot betaling van een geldbedrag gelijk aan alle huurtermijnen, te vermeerderen met BTW en CPI-indexatie conform de huurovereenkomsten, die HBC NL onbetaald laat gedurende de gegarandeerde periode, met aftrek van al hetgeen Rokin 21 c.s. ontvangen van een derde partij op basis van verhuur van het gehuurde, te vermeerderen met BTW en te verklaren voor recht dat HBC gehouden is de kosten te vergoeden die Rokin 21 c.s. hebben gemaakt voor de herontwikkeling en herinrichting van de panden om tot nieuwe huurovereenkomsten te komen met Adyen;
2. ( primair) veroordeling van HBC tot betaling van € 3.733.899,42 aan Meatpacking,
€ 19.440.504,03 aan Rokin 21 en € 19.561.504,03 aan Rokin 49, alle bedragen inclusief BTW en te vermeerderen met de wettelijke handelsrente;
3. ( subsidiair) veroordeling van HBC tot betaling van € 3.684.088,21 aan Meatpacking,
€ 19.249.589,82 aan Rokin 21 en € 19.370.589,82 aan Rokin 49, alle bedragen inclusief BTW en te vermeerderen met de wettelijke rente;
4. ( subsidiair) veroordeling van HBC tot betaling van € 78.756,48 aan Meatpacking en aan Rokin 21 en Rokin 49 ieder € 301.584,13, alle bedragen inclusief BTW, te vermeerderen met BTW, bij vooruitbetaling, gedurende iedere maand tot aan het einde van de gegarandeerde periode;
5. ( subsidiair) veroordeling van HBC tot betaling per maand na afloop van de
rent free periodop 1 februari 2022 van € 717,21 aan Meatpacking en aan Rokin 21 en Rokin 49 ieder € 2.804,81, alle bedragen inclusief BTW, te vermeerderen met BTW, bij vooruitbetaling, gedurende iedere maand tot aan het einde van de gegarandeerde periode;
rent free periodop 1 februari 2022 van € 717,21 aan Meatpacking en aan Rokin 21 en Rokin 49 ieder € 2.804,81, alle bedragen inclusief BTW, te vermeerderen met BTW, bij vooruitbetaling, gedurende iedere maand tot aan het einde van de gegarandeerde periode;
6. ( primair) veroordeling van HBC tot betaling aan Rokin 21 c.s. van € 6.775,-- aan buitengerechtelijke kosten en tot betaling van de kosten van deze procedure, waaronder de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.2.
Rokin 21 c.s. hebben de onder 3.1.2 gevorderde bedragen als volgt gespecificeerd:
( a) € 1.022.887,14 inclusief BTW (€ 118.134,72 aan Meatpacking en aan Rokin 21 en Rokin 49 ieder € 452.376,21) aan thans verstreken huurtermijnen voor de periode dat geen huurovereenkomsten waren gesloten met betrekking tot de panden van maart 2020 tot en met half april 2020;
( b) € 24.200.000,-- inclusief BTW (€ 1.630.689,17 aan Meatpacking, € 11.193.904,81 aan Rokin 21 en € 11.375.404,81 aan Rokin 49) aan herontwikkelingskosten;
( c) € 2.420.000,-- inclusief BTW (€ 242.000,-- aan Meatpacking, € 1.119.250,-- aan Rokin 21 en € 1.058.750,-- aan Rokin 49) aan inrichtingskosten;
( d) € 14.661.381,92 inclusief BTW (€ 1.693.264,32 aan Meatpacking en aan Rokin 21 en Rokin 49 ieder € 6.484.058,80) aan verschuldigde huurtermijnen gedurende de
rent free period;
rent free period;
( e) € 431.639,63 inclusief BTW (€ 49.811,21 aan Meatpacking en aan Rokin 21 en Rokin 49 ieder € 190.914,21) aan verschil tussen het huurbedrag dat HBC NL zou hebben betaald onder de huurovereenkomsten en de huur die HBC zal ontvangen van Adyen na afloop van de
rent free period.
rent free period.
De onder 3.1.3 gevorderde bedragen bestaan uit de hiervoor onder (a), (b), (c) en (d) genoemde bedragen.
3.3.
HBC voert verweer.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in het incident
3.5.
HBC vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad kort weergegeven Rokin 21 c.s. hoofdelijk te gebieden tot het verschaffen van volledige en ongeredigeerde afschriften van schriftelijke correspondentie tussen Rokin 21 c.s. en/of hun adviseurs enerzijds en Adyen en/of haar adviseurs anderzijds over (het tot stand komen van) de huur van de panden en de (volledige) herontwikkelingsovereenkomst in de periode 1 december 2019 tot en met 14 april 2020, althans tot en met 29 januari 2020 (hierna: de bescheiden), op straffe van een dwangsom, met hoofdelijke veroordeling van Rokin 21 c.s. in de kosten.
3.6.
HBC voert verweer.
3.7.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
in de hoofdzaak en in het incident
rechtsmacht en toepasselijk recht
4.1.
HBC is gevestigd in Canada. De rechtbank Amsterdam heeft rechtsmacht en dient dit geschil naar Nederlands recht te beoordelen, omdat partijen dit zijn overeengekomen in de artikelen 5.4. en 5.5. van de PCG’s.
in de hoofdzaak voorts
4.2.
Rokin 21 c.s. leggen aan hun vorderingen onder meer het volgende ten grondslag. Op grond van de tekst van de huurovereenkomsten, de als bijlage 6 bij de huurovereenkomsten gevoegde garantie en de PCG’s heeft HBC de verplichting op zich genomen zowel in als buiten faillissement om Rokin 21 c.s. in de toestand te brengen of te houden alsof de huurovereenkomsten ten minste tien jaren zouden voortduren en de huurders volledig aan hun verplichtingen zouden voldoen. Verder volgt uit artikel 1.3 van de PCG’s en uit de schadebeperkingsplicht van Rokin 21 c.s. dat HBC in geval van faillissement van HBC NL een eventueel negatief verschil in huuropbrengst tussen de met HBC NL gesloten huurovereenkomsten en de nieuwe huurovereenkomsten aan Rokin 21 c.s. moet betalen alsmede redelijke kosten voor het aangaan van de nieuwe huurovereenkomsten. De verschuldigdheid van het negatieve huurverschil volgt ook uit de bewoordingen van artikel 1.3 van de PCG’s. Verder volgt uit artikel 1.3 dat de betalingsverplichting van HBC pas vervalt als de derde daadwerkelijk de huur aan Rokin 21 c.s. gaat betalen. Als het de bedoeling van partijen was geweest om slechts af te spreken dat er een beperking in tijd of hoedanigheid zou gelden, had dat in de PCG’s moeten worden opgenomen. Dat partijen hebben bedoeld overeen te komen dat HBC gehouden is het negatieve huurverschil en de kosten van wederverhuur (huurvrije periode, herontwikkeling en herinrichting) te betalen blijkt ook uit de hiervoor onder 2.9, 2.10 en 2.12 genoemde correspondentie. De erkenning door HBC in de e-mail van 6 maart 2020 dat Rokin 21 c.s. een schadebeperkingsplicht heeft kan immers niet los gezien worden van de verplichting van HBC om een negatief huurverschil te vergoeden. Verder waarschuwt HBC in de e-mail van 16 januari 2020 dat zij niet aan Rokin 21 c.s. zal betalen zonder de markt te hebben getest en heeft HBC in de e-mail van 3 februari 2020 nadere informatie gevraagd over de kosten van herontwikkeling en herinrichting. Het voorgaande is slechts relevant als HBC gehouden zou zijn om voornoemde kosten te vergoeden. Volgens Rokin 21 c.s. is op bovengenoemde punten sprake van een leemte in de PCG’s, die op grond van de redelijkheid en billijkheid moet worden aangevuld in de door hen gestelde zin. Daarnaast is het volgens Rokin 21 c.s. onder de in punt 120 van de dagvaarding genoemde omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat de betalingsverplichting van HBC eindigt bij het aangaan van de nieuwe huurovereenkomsten met Adyen. De overige stellingen van Rokin 21 c.s. komen hierna aan de orde.
4.3.
HBC voert kort samengevat onder meer het verweer dat een taalkundige uitleg van artikel 1.3 van de PCG’s meebrengt dat de aansprakelijkheid van HBC eindigt wanneer Rokin 21 c.s. nieuwe huurovereenkomsten met betrekking tot de panden aangaan. De PCG’s bevatten, anders dan de PCG’s in procedures van andere verhuurders tegen HBC, geen verplichting om een negatief huurverschil (waaronder de kosten van wederverhuur) met betrekking tot de panden te betalen. De overige verweren van HBC komen hierna aan de orde.
4.4.
De rechtbank stelt het volgende voorop. De onderhavige vordering dient in de eerste plaats beoordeeld te worden op grond van de PCG’s en niet, zoals Rokin 21 c.s. betogen, op grond van in de precontractuele fase tussen partijen uitgewisselde stukken en/of de bijlage(n) bij de huurovereenkomsten. Hetgeen in die fase door partijen is uitgewisseld kan (slechts) van belang zijn in het kader van de uitleg van de afspraken die partijen in de PCG’s met elkaar hebben gemaakt. Artikel 1.1 van de PCG’s is een algemene bepaling waarin staat dat HBC , kort gezegd, ‘by way of an independent obligation’ gedurende de eerste 10 jaar instaat voor nakoming van de financiële verplichtingen van HBC NL uit de huurovereenkomst. Artikel 1.3 van de PCG’s betreft een specifieke bepaling in geval van faillissement en bepaalt dat als de huurovereenkomst beëindigd wordt binnen 10 jaar na de ingangsdatum daarvan, HBC in geval van faillissement van HBC NL verplicht is het bedrag van de huur plus BTW te voldoen die HBC NL zou zijn verschuldigd als de huurovereenkomst niet zou zijn beëindigd.
4.5.
Nu de huurovereenkomsten zijn beëindigd als gevolg van het faillissement van HBC NL, is artikel 1.3 van de PCG’s van toepassing. De rechtbank constateert dat partijen die bepaling verschillend uitleggen.
4.6.
Voor de uitleg van artikel 1.3 van de PCG’s is naast de tekst van die bepaling van belang wat partijen in de gegeven omstandigheden over en weer daaraan mochten toekennen en op hetgeen zij op dat punt redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij zijn telkens van beslissende betekenis de concrete omstandigheden van het geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Die omstandigheden omvatten onder meer de aard van de transactie (bijvoorbeeld een zuiver commerciële transactie), de omvang van de gedetailleerdheid van de overeenkomst en de wijze van totstandkoming ervan (bijvoorbeeld of partijen uitvoerig en met professionele bijstand hebben onderhandeld). Bij de uitleg is het verder van belang te onderzoeken wat de bedoeling van partijen is geweest.
4.7.
Nu de PCG’s zijn overeengekomen tussen professionele partijen die bij het aangaan daarvan zijn bijgestaan door advocaten en de PCG’s zijn opgesteld in de Engelse taal en daarin volgens vaste rechtspraak volgens de Anglo-Amerikaanse rechtstraditie de afspraken tussen partijen gedetailleerd zijn vastgelegd, is er aanleiding om aan de bewoordingen van de PCG’s grote betekenis toe te kennen. Dat betekent ook dat niet licht zal worden aangenomen dat partijen een bepaalde bedoeling hebben gehad indien dat niet uit de bewoordingen van de overeenkomst volgt. De partij die betoogt dat moet worden uitgegaan van een van de bewoordingen afwijkende partijbedoeling, zal zijn standpunt dan ook goed dienen te onderbouwen.
4.8.
Uit de bewoordingen in de derde zin van artikel 1.3 van de PCG’s ‘The Guarantor will no longer be obliged to pay these amounts as soon as the Lessor entered into a new lease agreement with a third party regarding the Property’, volgt dat de verplichting van HBC tot betaling van de huurtermijnen vervalt vanaf het moment dat Rokin 21 c.s. een nieuwe huurovereenkomst met betrekking tot de panden aangaat. Rokin 21 c.s. worden niet gevolgd in hun stelling dat de betalingsverplichting van HBC pas ingaat op het moment van daadwerkelijke betaling van de huurtermijnen door Adyen. Dit staat niet in artikel 1.3 vermeld. Verwacht mag worden dat dit expliciet daarin opgenomen was indien partijen hadden bedoeld dat overeen te komen. Verder staat in artikel 1.3 niet vermeld dat HBC het negatieve huurverschil (waaronder de kosten van wederverhuur) is verschuldigd. Als Rokin 21 c.s. betaling daarvan hadden willen overeenkomen, had ook dat expliciet in de PCG’s moeten worden opgenomen. Ook overigens zijn er te weinig aanknopingspunten voor het oordeel dat de PCG’s in de door Rokin 21 c.s. voorgestane zin moeten worden uitgelegd. Rokin 21 c.s. leidt de verschuldigdheid van het negatieve huurverschil onder meer af uit de bewoordingen ‘from any other person’ in de eerste zin van artikel 1.3, waaronder zij Adyen begrijpen, aangezien de curator nooit gedurende tien jaar een betalingsverplichting op zich zou nemen. Hierin worden zij echter niet gevolgd. De bewoordingen ‘from any other person’ zien niet op huurbetalingen die verschuldigd zijn door een nieuwe huurder zoals Adyen, maar op de huur die HBC NL verschuldigd was en die door een derde, bijvoorbeeld de curator (of een andere HBC vennootschap), wordt betaald. Dat betekent niet dat de curator een betalingsverplichting gedurende tien jaar op zich zou nemen, zoals Rokin 21 c.s. ter zitting betogen, maar slechts dat het door de curator (of een ander) betaalde bedrag in mindering strekt op hetgeen HBC verschuldigd is. Ook de bewoordingen ‘such rent instalment’ in de eerste zin van artikel 1.3 wijzen erop dat het gaat over de huur die HBC NL – en dus niet een nieuwe huurder – verschuldigd zou zijn indien de huurovereenkomst niet door faillissement was beëindigd. De uitleg van Rokin 21 c.s. ligt gezien de opbouw van artikel 1.3 ook niet voor de hand. In de eerste en tweede zin van artikel 1.3 staan immers de verplichtingen van HBC opgesomd. Vervolgens staat in de derde zin wanneer die verplichting niet (langer) geldt. Het komt dan logisch voor dat de eerste zin van artikel 1.3 niet op die nieuwe huursituatie – zoals beschreven in de derde zin – betrekking kan hebben. Een redelijke uitleg leidt er dan toe dat het negatieve huurverschil niet door HBC vergoed hoeft te worden. Dit geldt dan eveneens voor de kosten van wederverhuur met betrekking tot de panden. Dat artikel 1.3 van de PCG’s op voornoemde punten een leemte bevat, hebben Rokin 21 c.s. in het licht van het voorgaande onvoldoende onderbouwd, terwijl een afwijking van de bewoordingen van artikel 1.3 juist stevig onderbouwd had moeten zijn. Het voorgaande leidt ertoe dat HBC alleen de huurtermijnen aan Rokin 21 c.s. is verschuldigd en niet het negatieve huurverschil (waaronder de kosten van wederverhuur). In zoverre is de primair gevorderde verklaring voor recht (3.1.1) niet toewijsbaar.
4.9.
Rokin 21 c.s. hebben nog verwezen naar de PCG’s van andere verhuurders, waarin expliciet is opgenomen dat HBC het negatieve huurverschil en de kosten van wederverhuur is verschuldigd, hetgeen ook de bedoeling van Rokin 21 c.s. bij de onderhavige PCG’s weergeeft. Terecht heeft HBC betoogd dat het ontbreken daarvan in artikel 1.3 van de PCG’s juist een aanwijzing is voor het oordeel dat Rokin 21 c.s. en HBC dit niet hebben bedoeld overeen te komen. De stelling van Rokin 21 c.s. ter zitting dat de gehoudenheid tot vergoeding van het negatieve huurverschil slechts ter verduidelijking in de PCG’s met andere verhuurders is opgenomen, snijdt geen hout. Waarom zouden andere verhuurders immers een dergelijke bepaling bedingen als dat toch al uit de overeenkomst volgt? Verder is nog van belang dat door een aantal andere verhuurders
corporate guarantees, gezekerd met bankgaranties, zijn bedongen na intrekking van de artikel 2:403 BW-verklaring door HBC Europe S.à.r.l.. Anders dan de PCG’s, bepalen de
corporate guaranteesdat HBC in geval van faillissement van HBC NL aan verhuurders moet voldoen “
all costs, losses and interest that are the result of this early termination of the Lease (…), which costs and losses are immediately and fully due and payable (“direct, geheel en ineens opeisbaar”)”. Deze verhuurders hebben in de periode februari-april 2020 getrokken onder de
corporate guarantees, onder meer voor kosten van wederverhuur en herontwikkeling van de panden. Rokin 21 c.s. hebben om hun moverende redenen geen bezwaar gemaakt tegen intrekking van de 2:403 BW-verklaring en zijn geen
corporate guaranteemet HBC aangegaan. Het ligt voor de hand om aan te nemen dat het negatieve huurverschil en andere kosten expliciet in die
corporate guaranteesis opgenomen omdat de verschuldigdheid daarvan niet uit de PCG’s voortvloeit.
corporate guarantees, gezekerd met bankgaranties, zijn bedongen na intrekking van de artikel 2:403 BW-verklaring door HBC Europe S.à.r.l.. Anders dan de PCG’s, bepalen de
corporate guaranteesdat HBC in geval van faillissement van HBC NL aan verhuurders moet voldoen “
all costs, losses and interest that are the result of this early termination of the Lease (…), which costs and losses are immediately and fully due and payable (“direct, geheel en ineens opeisbaar”)”. Deze verhuurders hebben in de periode februari-april 2020 getrokken onder de
corporate guarantees, onder meer voor kosten van wederverhuur en herontwikkeling van de panden. Rokin 21 c.s. hebben om hun moverende redenen geen bezwaar gemaakt tegen intrekking van de 2:403 BW-verklaring en zijn geen
corporate guaranteemet HBC aangegaan. Het ligt voor de hand om aan te nemen dat het negatieve huurverschil en andere kosten expliciet in die
corporate guaranteesis opgenomen omdat de verschuldigdheid daarvan niet uit de PCG’s voortvloeit.
4.10.
Ook kan Rokin 21 c.s. aan de hiervoor onder 2.9, 2.10 en 2.12 genoemde correspondentie geen verwachtingen in de door hen bedoelde zin ontlenen. HBC heeft aangevoerd dat die correspondentie moet worden gelezen in het licht van toen tussen partijen gevoerde schikkingsonderhandelingen en dat zij zich (in die correspondentie) ook steeds op het standpunt heeft gesteld dat zij niet verplicht is het negatieve huurverschil en de kosten van wederverhuur te vergoeden. Daartegenover hebben Rokin 21 c.s. hun stellingen onvoldoende nader onderbouwd.
4.11.
Rokin 21 c.s. hebben nog betoogd dat de gevorderde kostenposten communicerende vaten zijn in die zin dat lagere herontwikkelingskosten tot een lagere huurprijs zouden leiden en dat een langere
rent free periodtot een hogere huurprijs zou leiden. Dit baat haar echter niet, nu een negatief huurverschil niet door HBC vergoed hoeft te worden.
rent free periodtot een hogere huurprijs zou leiden. Dit baat haar echter niet, nu een negatief huurverschil niet door HBC vergoed hoeft te worden.
4.12.
Verder ligt het niet voor de hand om aan te nemen dat een prikkel voor Rokin 21 c.s. zou ontbreken om nieuwe huurovereenkomsten aan te gaan als de betalingsverplichting van HBC vervalt bij het aangaan van daarvan. Leegstand komt de waarde van de panden immers niet ten goede en bovendien kan een langere huurperiode of hogere huurprijs worden overeengekomen. Die discussie komt in feite neer op de vraag bij wie van partijen het risico van een lagere huur is neergelegd. Voornoemde uitleg van artikel 1.3 van de PCG’s brengt mee dat partijen zijn overeengekomen dat Rokin 21 c.s. dit risico dragen.
redelijkheid en billijkheid
4.13.
Voor toepassing van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 lid 1 BW) is geen plaats, nu uit voornoemd oordeel voortvloeit dat artikel 1.3 van de PCG’s geen leemte bevat die kan worden aangevuld.
Ook het beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 lid 2 BW) wordt verworpen, nu hiervoor reeds is geoordeeld dat een redelijke uitleg van artikel 1.3 meebrengt dat de betalingsverplichting van HBC eindigt bij het aangaan van de nieuwe huurovereenkomsten door Rokin 21 c.s.
tussenconclusie
4.14.
Het voorgaande betekent dat HBC in beginsel gehouden is aan Rokin 21 c.s. de huur te vergoeden die HBC NL had moeten betalen gedurende periode tot het aangaan van de nieuwe huurovereenkomsten met Adyen. HBC heeft in dat kader een aantal verweren gevoerd die hieronder worden besproken.
de schadebeperkingsplicht door Rokin 21 c.s.
4.15.
HBC stelt samengevat dat Rokin 21 c.s. niet hebben voldaan aan hun schadebeperkingsplicht door de huurovereenkomsten met Adyen niet al per 1 maart 2020 aan te gaan, terwijl Adyen bereid was om de panden per 1 maart 2020 in de ‘as is’-toestand te huren
.Rokin 21 c.s. hebben ook een excessief lange huurvrije periode van 21,5 maand met Adyen afgesproken, terwijl er amper iets hoefde te worden veranderd aan de panden en zij hebben zonder noodzaak een investeringsbijdrage van € 22 miljoen toegezegd. Bovendien hadden Rokin 21 c.s. volgens HBC een hogere huur kunnen bedingen.
.Rokin 21 c.s. hebben ook een excessief lange huurvrije periode van 21,5 maand met Adyen afgesproken, terwijl er amper iets hoefde te worden veranderd aan de panden en zij hebben zonder noodzaak een investeringsbijdrage van € 22 miljoen toegezegd. Bovendien hadden Rokin 21 c.s. volgens HBC een hogere huur kunnen bedingen.
4.16.
De rechtbank constateert dat beide partijen ervan uitgaan dat op Rokin 21 c.s. een schadebeperkingsplicht rust, ook al is dat niet uitdrukkelijk overeengekomen. Rokin 21 c.s. hebben middels een rapport van City Real Estate van begin 2019 genoegzaam gemotiveerd betwist dat de huurovereenkomsten met Adyen eerder hadden kunnen ingaan en daartoe gewezen op de complexiteit van de materie, de grote belangen bij en de gevolgen van het sluiten van de huurovereenkomsten en de benodigde (bestemmings)wijzigingen inzake de panden, als gevolg waarvan de panden pas in september 2021, februari 2022 en mei 2022 betrokken konden worden. Die betwisting heeft HBC onvoldoende gemotiveerd weerlegd. Ervan uitgegaan wordt dan ook dat Rokin 21 c.s. hebben voldaan aan hun schadebeperkingsplicht.
voordeeltoerekening
4.17.
HBC stelt dat het voortijdig beëindigen van de huurovereenkomsten met HBC NL voordeel heeft opgeleverd voor Rokin 21 c.s. omdat zij daardoor de huurovereenkomsten met Adyen konden sluiten, die voorzien in een hogere aanvangshuurprijs en een looptijd tot en met 2045. Dat voordeel moet op grond van artikel 6:100 BW worden verrekend met eventuele schade van Rokin 21 c.s.
4.18.
Met Rokin 21 c.s. verwerpt de rechtbank dit betoog. Voor een geslaagd beroep op artikel 6:100 BW is vereist dat een zelfde gebeurtenis naast schade tevens voordeel heeft opgeleverd. Aan dit vereiste is niet voldaan. De schadeveroorzakende gebeurtenis betreft in dit geval de beëindiging van de huurovereenkomsten door het faillissement van HBC NL. Eventueel door Rokin 21 c.s. genoten voordeel vloeit echter niet uit die gebeurtenis voort maar uit het sluiten van de nieuwe huurovereenkomsten met Adyen. Bovendien heeft HBC tegenover de gemotiveerde betwisting door Rokin 21 c.s. onvoldoende onderbouwd dat daadwerkelijk sprake was van voordeel.
4.19.
Het voorgaande leidt ertoe dat HBC gehouden is tot betaling van de huurtermijnen met betrekking tot de panden vanaf 1 maart 2020 tot 15 april 2020. Rokin 21 c.s. hebben onvoldoende gesteld wat hun belang is bij een afzonderlijke verklaring voor recht, zodat de primaire vordering onder 3.1.1 (ook op dit punt) niet toewijsbaar is.
4.20.
Op grond van artikel 4.7 van de met Meatpacking gesloten huurovereenkomst is HBC een huurprijs verschuldigd van € 62.500,-- per maand, ofwel in voornoemde periode in totaal € 93.750,-- (€ 62.500,-- + € 31.250,--). Op grond van artikel 4.7 van de met Rokin 21 en Rokin 49 gesloten huurovereenkomsten is HBC een huurprijs voor ieder van
€ 239.583,33 per maand verschuldigd, ofwel in voornoemde periode voor ieder in totaal
€ 359.374,99 (€ 239.583,33 + € 119.791,66). HBC dient dan ook die huur te betalen, behoudens een geslaagd beroep op huurkorting op grond van onvoorziene omstandigheden als gevolg van de coronapandemie en/of het ontbreken van de verbinding van het pand Rokin 49 en het metrostation van de Noord-Zuidlijn.
abstracte of voorwaardelijke garantie
4.21.
Voor de beoordeling van het beroep van HBC op huurkorting is relevant
hoe de garantie in artikel 1.3 van de PCG’s moet worden gekwalificeerd. Of dit nu een ‘abstracte concerngarantie’ moet worden genoemd (een term waaraan geen zelfstandige betekenis toekomt), kan in het midden blijven. Bij het vaststellen van de aard van een garantieverplichting zoals hier, moet worden vastgesteld (door uitleg en aan de hand van de tekst van de garantie) wat partijen zijn overeengekomen.
4.22.
Met inachtneming van het hiervoor onder 4.6 en 4.7 genoemde toetsingskader, brengt een redelijke uitleg van artikel 1.3 van de PCG’s mee dat de garantie in artikel 1.3 van de PCG’s niet onafhankelijk geldt van hetgeen HBC NL was verschuldigd op grond van de huurovereenkomsten. Er is daarin immers een expliciete koppeling gemaakt naar de huurovereenkomsten. In de eerste zin van die bepaling staat namelijk dat HBC gehouden is te betalen (huur plus BTW) hetgeen HBC NL was verschuldigd op grond van die huurovereenkomsten als die niet zouden zijn beëindigd. Zowel de bewoordingen ‘such rent instalment’ als de zin ‘The Guarantee will pay these amounts to the Lessor in accordance with the terms of the Lease Agreement’ wijzen terug naar de huurovereenkomsten. De betalingsverplichtingen in de PCG’s zijn dus juist gekoppeld aan de betalingsverplichtingen uit de huurovereenkomsten en niet daarvan geabstraheerd.
De verwijzing van Rokin 21 c.s. naar artikel 1.1 van de PCG’s waarin staat dat de betalingsverplichting van HBC een ‘independent obligation’ betreft, maakt dat oordeel niet anders. Nog ervan afgezien dat die bewoordingen in het hier toepasselijke artikel 1.3 ontbreken, sluit hetgeen daar staat het voorgaande ook niet uit. Het ligt immers voor de hand dat HBC na het faillissement van HBC NL een zelfstandige verplichting heeft, maar dit maakt nog niet dat sprake is van een verplichting die verder strekt dan hetgeen HBC NL op grond van de huurovereenkomsten aan Rokin 21 c.s. verschuldigd zou zijn. Ook de omstandigheid dat partijen in artikel 1.5 van de PCG’s expliciet zijn overeengekomen dat geen sprake is van borgstelling, maakt niet dat het de bedoeling van partijen was dat HBC gehouden is meer te betalen dan waartoe HBC NL gehouden zou zijn geweest als de huurovereenkomsten niet zouden zijn beëindigd. Het gaat hier bovendien niet zozeer om de vraag of HBC zich mag beroepen op verweren die HBC NL zouden toekomen, maar om de vraag of voor de omvang van de verplichtingen van HBC moet worden aangesloten bij hetgeen HBC NL daadwerkelijk aan huur verschuldigd zou zijn, het faillissement weggedacht.
huurkorting wegens onvoorziene omstandigheden als gevolg van de coronapandemie
4.23.
Dit oordeel brengt mee dat, als HBC NL een beroep had kunnen doen op huurkorting, HBC niet gehouden is meer te betalen dan hetgeen waartoe HBC NL verplicht zou zijn. HBC stelt in dit kader onder meer dat de coronapandemie een niet in de huurovereenkomsten en de daarvan afhankelijke PCG’s verdisconteerde onvoorziene omstandigheid betreft. Rokin 21 c.s. zouden als gevolg van de coronapandemie geen recht hebben gehad op een volledige huurvergoeding van HBC NL als de huurovereenkomsten niet waren geëindigd. Dat betekent dat Rokin 21 c.s., indien de huurovereenkomsten niet door het faillissement zouden zijn beëindigd, geen ongewijzigde instandhouding van die overeenkomsten mocht verwachten, zodat deze zouden worden aangepast op grond van artikel 6:258 BW. HBC beroept zich onder meer op het arrest van de Hoge Raad van 24 december 2021 (ECLI:NL:HR:2021:1974, X/Heineken), op grond waarvan zij stelt recht te hebben op een huurkorting van 50% van de huurprijs.
4.24.
Rokin 21 c.s. voeren onder meer aan dat het beroep van HBC op het arrest van
24 december 2021 niet opgaat. In die zaak ging het om wijziging van een huurovereenkomst en dat kan niet worden doorgetrokken naar een garantierelatie als de onderhavige. Bovendien is een huurkorting van 50% te kort door de bocht omdat de hypotheeklasten en andere lasten door zijn blijven lopen, aldus Rokin 21 c.s.
4.25.
De rechtbank oordeelt als volgt. De Hoge Raad heeft in het arrest van 24 december 2021 geoordeeld dat de omstandigheid dat een huurder die voor zijn omzet afhankelijk is van de komst van publiek, als gevolg van overheidsmaatregelen in verband met de coronapandemie de gehuurde bedrijfsruimte niet of slechts in geringe mate had kunnen exploiteren, bij een huurovereenkomst gesloten voor 15 maart 2020, behoudens concrete aanwijzingen van het tegendeel, een onvoorziene omstandigheid is als bedoeld in artikel 6:258 BW, op grond waarvan de rechter de huurovereenkomst kan aanpassen door de huurprijs te verminderen. Vast staat dat de Hudson’s Bay winkels in de hier relevante periode van 15 maart 2020 tot 15 april 2020 als gevolg van de coronapandemie verplicht gesloten zouden zijn geweest en HBC heeft onweersproken gesteld dat daardoor de winkelomzet aanzienlijk zou zijn gedaald. In lijn met het arrest van 24 december 2021 is de rechtbank dan ook van oordeel dat onder die omstandigheden HBC NL, indien de huurovereenkomsten niet vanwege het faillissement zouden zijn beëindigd, geen volledige huurbetalingen had hoeven te verrichten. De partijen bij de huurovereenkomsten hebben de coronapandemie en de gevolgen daarvan niet in die overeenkomsten verdisconteerd en mochten over en weer ook niet van elkaar verwachten dat dit wel het geval zou zijn. Aangezien HBC op grond van voorgaande uitleg van de PCG (slechts) gehouden is te betalen hetgeen HBC NL op grond van de huurovereenkomsten aan Rokin 21 c.s. verschuldigd zouden zijn, slaagt het beroep van HBC op huurkorting als gevolg van de coronapandemie.
4.26.
Overeenkomstig het arrest van 24 december 2021 acht de rechtbank het aangewezen het financiële nadeel gelijkelijk over partijen bij de huurovereenkomsten te verdelen. Er zijn geen bijzondere omstandigheden gesteld of gebleken die aanleiding zijn om van die verdeling af te wijken. Het doorlopen van vaste lasten kan niet als een dergelijke bijzondere omstandigheid worden aangemerkt. De huurprijsverlaging zal, op de voet van voornoemd arrest, worden berekend aan de hand van de zogenoemde ‘vastelastenmethode’. Die methode komt erop neer dat een eventueel ontvangen Tegemoetkoming Vaste Lasten (TVL) in mindering wordt gebracht op de vaste lasten van de huurder, waarbij de overgebleven ‘pijn’ op basis van omzetdalingen gelijkelijk tussen de huurder en de verhuurder wordt gedeeld. Dit leidt tot de volgende berekening: huurkorting = (totale werkelijke vaste lasten – TVL bedrag) x (huurdeel van de werkelijke vaste lasten) x percentage omzetvermindering x 50%. HBC zal overeenkomstig haar aanbod in de gelegenheid worden gesteld om bij akte nader te onderbouwen welke huurkorting haar op grond van voornoemde methode toekomt in de periode van 15 maart 2020 tot 15 april 2020. De zaak zal daartoe naar de rol worden verwezen. Daarop kunnen Rokin 21 c.s. bij antwoordakte reageren.
huurkorting wegens ontbreken verbinding pand Rokin 49 en metrostation
4.27.
HBC stelt verder dat zij op grond van artikel 22.1 van de met Rokin 49 gesloten huurovereenkomst recht heeft op een huurkorting omdat de verbinding van de Noord-Zuidlijn met het pand Rokin 49 tot op heden niet gereed is.
De rechtbank stelt voorop dat uit het voorgaande volgt dat een huurkorting slechts de periode 1 maart 2020 tot 15 april 2020 betreft. Rokin 21 c.s. hebben niet betwist dat de verbinding in die periode nog niet gereed was, zodat HBC recht heeft op huurkorting. De huurkorting is onweersproken € 440,-- per dag. De daarover gevorderde BTW zal echter, gelet op r.o. 4.30, worden afgewezen. Blijkens de door Rokin 21 c.s. als productie 43 overgelegde facturen bedraagt de huurkorting € 13.200,-- per maand. Over voornoemde periode heeft HBC ten opzichte van Rokin 49 dan ook recht op een totale huurkorting van
€ 19.800,-- (€ 13.200,-- + € 6.600,--).
betaling ineens of maandelijks
4.28.
Nu HBC huurbetalingen is verschuldigd over de periode vanaf 1 maart 2020 tot
15 april 2020, behoeft haar verweer dat de toekomstige huurtermijnen thans niet ineens opeisbaar zijn maar maandelijks zijn verschuldigd, geen bespreking meer.
BTW
4.29.
De gevorderde bedragen zijn inclusief BTW. HBC voert aan dat de heffing van belasting niet ter vrije bepaling van partijen staat, zodat niet relevant is wat partijen zijn overeengekomen. HBC is alleen verplicht de BTW te voldoen voor zover deze wettelijk verschuldigd mocht zijn. Op grond van de door HBC overgelegde deskundige opinie bestaat daarvoor in dit geval echter geen wettelijke basis. Het is niet de bedoeling van de PCG’s dat Rokin 21 c.s. beter af zijn na het faillissement van HBC NL dan zonder en dat zij de bedragen aan BTW in eigen zak steken, aldus steeds HBC.
4.30.
Rokin 21 c.s. hebben ter zitting erkend dat de BTW niet hoeft te worden betaald voor zover die niet daadwerkelijk verschuldigd is en dat het niet de bedoeling is om de BTW in eigen zak te steken. Tegenover de door HBC overgelegde opinie hebben Rokin 21 c.s. onvoldoende onderbouwd dat de BTW wettelijk is verschuldigd. Dit brengt mee dat de gevorderde BTW bij eindvonnis zal worden afgewezen.
CPI-indexering
4.31.
Rokin 21 c.s. stellen dat HBC op grond van artikel 1.1 van de PCG’s de geïndexeerde huur is verschuldigd. Zoals hiervoor is overwogen is artikel 1.3 van de PCG’s hier van toepassing, waarin de aansprakelijkheid van HBC is beperkt tot ‘the amount of the applicable rent instalment plus VAT’. In het licht van het hiervoor onder 4.6 en 4.7 weergegeven toetsingskader brengt een redelijke uitleg mee dat partijen in de artikelen 1.1 en 1.3 van de PCG’s bewust dit onderscheid hebben gemaakt en dat de bewoordingen van artikel 1.3 de bedoeling van partijen in de hier aan de orde zijnde situatie van faillissement van HBC NL weergeeft. Een aanknopingspunt daarvoor kan ook worden ontleend aan de PCG’s met andere verhuurders, waarin wel expliciet is opgenomen dat HBC ‘the amount of the applicable rent instalment plus VAT and CPI-indexation’ is verschuldigd in geval van faillissement. Het voorgaande brengt mee dat Rokin 21 c.s. geen aanspraak kan maken op indexering van de huurtermijnen, zodat dit onderdeel van de vorderingen bij eindvonnis zal worden afgewezen.
wettelijke handelsrente
4.32.
De door Rokin 21 c.s. gevorderde wettelijke handelsrente is niet toewijsbaar, nu de PCG’s niet strekken tot het tegen vergoeding leveren van goederen of verrichten van diensten in de zin van artikel 6:119a BW. In plaats hiervan zal de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW bij eindvonnis worden toegewezen en wel – zoals gevorderd en niet weersproken – vanaf de vijftiende dag na de datum van dat vonnis.
buitengerechtelijke kosten
4.33.
Rokin 21 c.s. maken aanspraak op de vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. De rechtbank stelt vast dat het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het Besluit) van toepassing is nu het verzuim na 1 juli 2012 is ingetreden. Nu niet gesteld is dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht, zal deze vordering bij eindvonnis worden afgewezen.
uitvoerbaarverklaring bij voorraad althans zekerheidstelling
4.34.
HBC voert aan dat Rokin 21 c.s. geen belang hebben bij uitvoerbaarverklaring bij voorraad omdat de Canadese rechter in een procedure tussen een andere verhuurder en HBC
heeft geoordeeld dat Nederlandse vonnissen niet eerder voor erkenning en tenuitvoerlegging in aanmerking komen dan nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen om alle rechtsmiddelen die daartegen open staan uit te putten. Subsidiair dient aan enige uitvoerbaarverklaring bij voorraad als voorwaarde te worden verbonden dat Rokin 21 c.s. zekerheid stellen voor terugbetaling met rente en kosten, omdat zij geen of moeilijk verhaal zullen bieden als een eventueel toewijzend vonnis in hoger beroep ongedaan gemaakt zou worden.
4.35.
De rechtbank stelt het volgende voorop. Uitvoerbaarheid bij voorraad is een eigenschap van een vonnis die meebrengt dat de executie ervan kan worden aangevangen of voortgezet nadat daartegen een rechtsmiddel is aangewend. Hiermee wordt afgeweken van de hoofdregel dat het aanwenden van een rechtsmiddel de executiebevoegdheid schorst. Dit kan worden gevorderd op grond van artikel 233 Rv. Bij de beoordeling van zo’n vordering moeten de belangen van partijen worden afgewogen in het licht van de omstandigheden van het geval. Daarbij moet worden nagegaan of op grond van die omstandigheden, bijvoorbeeld in verband met de spoedeisendheid van het voldoen aan de veroordeling, het belang van degene die de veroordeling verkrijgt, zwaarder weegt dan dat van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand tot op het rechtsmiddel is beslist.
4.36.
De rechtbank is van oordeel dat HBC in het licht van voornoemd toetsingskader onvoldoende heeft gesteld om het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Niet vast staat immers dat de Canadese rechter in de onderhavige zaak ook zal oordelen dat het vonnis niet ten uitvoer kan worden gelegd. Bovendien hebben Rokin 21 c.s. aangevoerd dat HBC er alles aan doet om verhaal te frustreren. De belangenafweging valt dan ook in het voordeel van Rokin 21 c.s. uit, zodat het eindvonnis uitvoerbaar bij voorraad zal worden verklaard. Op grond van het voorgaande bestaat evenmin aanleiding om aan de toe te wijzen uitvoerbaarverklaring bij voorraad de voorwaarde van zekerheidsstelling te verbinden.
4.37.
Gelet op de aktewisseling als hiervoor onder 4.26 vermeld, zal iedere verdere beslissing worden aangehouden.
in het incident voorts
4.38.
HBC stelt daartoe dat zij een rechtmatig belang heeft bij afgifte van de bescheiden om haar verweren in verband met de huur van de panden aan Adyen nader te kunnen onderbouwen. Mochten de bescheiden aantonen dat Rokin 21 c.s. nimmer een kortere huurvrije periode, een lagere investeringsbijdrage, lagere inrichtingskosten en/of een hogere huurprijs aan Adyen heeft voorgesteld, dan heeft HBC daarmee bewijs geleverd van die negatieve feiten. Hoe dan ook dienen Rokin 21 c.s. een volledig en ongeredigeerd afschrift van de volledige herontwikkelingsovereenkomst met Adyen te verschaffen op grond van artikel 85 Rv, nu Rokin 21 c.s. daarop gebaseerde bedragen vorderen maar slechts een zeer beperkt afschrift van die overeenkomst hebben overgelegd.
4.39.
Met Rokin 21 c.s. is de rechtbank van oordeel dat niet is voldaan aan de vereisten van artikel 843a Rv. HBC heeft geen rechtmatig belang bij afgifte van de bescheiden, omdat zij daarmee haar vermoedens wil kunnen bewijzen of anderszins argumenten daaraan te kunnen ontlenen om haar verweer tegen de vorderingen van Rokin 21 c.s. te staven. Toewijzing van op basis van alleen speculatieve vermoedens en twijfels zou echter neerkomen op het faciliteren van een
fishing expedition, waarvoor artikel 843a Rv niet is bedoeld. Bovendien zijn de bescheiden onvoldoende concreet omschreven. Verder brengt het oordeel van de rechtbank in de hoofdzaak mee dat HBC voor een deel van haar vordering ook geen belang meer heeft bij de gevorderde afgifte. Voorts biedt artikel 85 Rv volgens vaste rechtspraak HBC geen zelfstandig vorderingsrecht tot afgifte van de bescheiden. Dit leidt ertoe dat de met een dwangsom versterkte incidentele vordering zal worden afgewezen.
fishing expedition, waarvoor artikel 843a Rv niet is bedoeld. Bovendien zijn de bescheiden onvoldoende concreet omschreven. Verder brengt het oordeel van de rechtbank in de hoofdzaak mee dat HBC voor een deel van haar vordering ook geen belang meer heeft bij de gevorderde afgifte. Voorts biedt artikel 85 Rv volgens vaste rechtspraak HBC geen zelfstandig vorderingsrecht tot afgifte van de bescheiden. Dit leidt ertoe dat de met een dwangsom versterkte incidentele vordering zal worden afgewezen.
4.40.
HBC zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het incident worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Rokin 21 c.s. worden begroot op € 563,00
(1,0 punt x tarief € 563,00) aan salaris advocaat.
4.41.
De gevorderde nakosten zijn toewijsbaar zoals hierna onder de beslissing is vermeld.
5. De beslissing
De rechtbank
in de hoofdzaak
5.1.
verwijst de zaak naar de rol van
21 september 2022voor het nemen van een akte door HBC als bedoeld in r.o. 4.26,
21 september 2022voor het nemen van een akte door HBC als bedoeld in r.o. 4.26,
5.2.
houdt iedere verdere beslissing aan,
in het incident
5.3.
wijst de vordering af,
5.4.
veroordeelt HBC in de proceskosten, aan de zijde van Rokin 21 c.s. tot op heden begroot op € 563,00,
5.5.
veroordeelt HBC in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Rokin 21 c.s. niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van de vijftiende dag na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
5.6.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. M. Singeling, rechter, bijgestaan door mr. J.P. van der Stouwe, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 24 augustus 2022.