3.1.3.Oordeel van de rechtbank
De raadsman heeft aangevoerd dat sprake is van een onherstelbaar vormverzuim in het voorbereidend onderzoek, dat dient te leiden tot het niet ontvankelijk verklaren van het Openbaar Ministerie in de vervolging dan wel tot bewijsuitsluiting. Het verweer richt zich in de kern op de handelswijze van de verbalisanten en of dit toelaatbaar is gelet op de hen toekomende bevoegdheden.
Juridisch kader vormverzuimen ex. artikel 359a Sv
Indien in een voorbereidend onderzoek in de strafzaak jegens een verdachte vormen in het voorbereidend onderzoek zijn verzuimd die niet meer kunnen worden hersteld – als bedoeld in artikel 359a Sv – en de rechtsgevolgen daarvan niet uit de wet blijken, moet de rechter beoordelen of aan dat vormverzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt. De rechter dient rekening te houden met de in het tweede lid van art. 359a Sv genoemde factoren: het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt. Het rechtsgevolg zal immers door deze factoren moeten worden gerechtvaardigd. Artikel 359a Sv formuleert een bevoegdheid en niet een plicht, en biedt de rechter die een vormverzuim heeft vastgesteld, de mogelijkheid af te zien van het toepassen van een van de daar bedoelde rechtsgevolgen en te volstaan met het oordeel dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan.
Niet ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie komt slechts in uitzonderlijke gevallen als rechtsgevolg in aanmerking. Het vormverzuim moet dan daarin hebben bestaan dat de met opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan (het Zwolsman -criterium).
Bewijsuitsluiting kan als rechtsgevolg worden verbonden indien het gaat om gevallen waarin het uitsluiten van bepaalde resultaten van het opsporingsonderzoek van het gebruik voor het bewijs, noodzakelijk is om een schending van artikel 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (hierna: EVRM) te voorkomen. Ook kan tot bewijsuitsluiting worden overgegaan in gevallen waarin sprake is van een vormverzuim waarbij het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM niet (rechtstreeks) aan de orde is, maar waarbij het gaat om de schending van een ander strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel.
Een schending van het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer als bedoeld in art. 8 EVRM levert niet zonder meer een inbreuk op het recht op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM op.
Werkwijze politieambtenaren
De rechtbank verwijst voor de gang van zaken allereerst naar hetgeen hierna is uiteengezet onder paragraaf 4.2.1: ‘Feiten en omstandigheden’. Kort gezegd is het voertuig gedurende ruim anderhalf uur gevolgd naar aanleiding van een ANPR-hit, voordat werd overgegaan tot het controleren van het voertuig. Tijdens de volgactie is ook verdachte op straat te voet gevolgd en is geprobeerd [medeverdachte 1] op straat te lokaliseren toen hij even uit het zicht van de verbalisanten was geraakt. In totaal waren zes verbalisanten betrokken bij het volgen en controleren van het voertuig en de aanhouding van verdachte en de twee medeverdachten. Er is geen bevel tot stelselmatige observatie op grond van artikel 126g Sv door een officier van justitie afgegeven.
Verbalisant [verbalisant 1] (hierna: [verbalisant 1] ) heeft een proces-verbaal van bevindingen opgemaakt over het plaatsen van het voertuig in een afgeschermd bestand van het ANPR-systeem. In dit proces-verbaal heeft hij het volgende vermeld:
“Als Flexibel Interventieteam (FIT) van de Landelijke Eenheid concentreren wij ons op (voertuig)criminaliteit op en nabij de autosnelwegen. Het is ons ambtshalve bekend dat criminelen gebruik maken van verborgen ruimtes in voertuigen voor het transport van strafbare goederen, zoals (grote hoeveelheden) wapens, geld of verdovende middelen. Wij hebben de voertuigen waarin verborgen ruimtes zijn aangetroffen geanalyseerd. Uit de uitgevoerde analyses zijn indicatoren naar voren gekomen. In samenwerking met het Landelijk Informatiecentrum Voertuigcriminaliteit (LIV) worden voertuigen, welke voldoen aan deze indicatoren, automatisch uit het kentekenbestand van het Rijksdienst voor Wegverkeer gefilterd. Daarnaast hebben wij zelfstandig in de voor ons beschikbare bedrijfsprocessensystemen een onderzoek ingesteld naar voertuigen die aan dergelijke indicatoren voldeden. Met toestemming van Officier van Justitie Mr. R. Joesoef Djamil, van het Landelijk Parket, mogen wij de geselecteerde voertuigen, die aan één of meerdere indicatoren voldoen, in een afgeschermd bestand van het automatic numberplate recognition (ANPR) systeem plaatsen. De hits welke door de ANPR worden gegenereerd zijn enkel zichtbaar voor medewerkers van het Flexibel Interventieteam met als doel dit voertuig te controleren. Het voertuig voorzien van het kenteken [kentekennummer] voldeed aan de indicatoren en stond vermeld in het bovengenoemde referentiebestand.”
De verbalisanten die betrokken waren bij het volgen van het voertuig en de aanhouding van verdachte en de medeverdachten zijn bij de rechter-commissaris als getuige gehoord. Verbalisanten [verbalisant 2] (hierna: [verbalisant 2] ) en [verbalisant 3] (hierna: [verbalisant 3] ) hebben verklaard dat hen niet nog meer of andere informatie dan de enkele ANPR-hit bekend was over het kenteken of de personen die in het voertuig zaten die de basis vormde voor de volgactie. Ook de verbalisanten [verbalisant 1] , [verbalisant 4] , [verbalisant 5] (hierna: [verbalisant 5] ) en [verbalisant 6] (hierna: [verbalisant 6] ), die later aansloten bij de volgactie, hebben dit verklaard. De verbalisanten [verbalisant 3] , [verbalisant 4] en [verbalisant 6] hebben verklaard dat het van de situatie afhangt of er meteen wordt overgegaan tot controle van een voertuig.
Grondslag vastlegging ANPR-gegevens en plaatsing in referentielijst
Met de invoering van artikel 126jj Sv is sinds 1 januari 2019 een bevoegdheid gecreëerd voor het vastleggen en bewaren van zogenaamde ANPR-gegevens. ANPR is een methode om gescande kentekens van voertuigen op automatische wijze te herkennen en te vergelijken met een verzamelbestand (referentielijst) waarin een selectie van kentekens is opgenomen. Deze vergelijking kan een ‘hit’ opleveren: een signaal dat het kenteken overeenkomt met een kenteken dat in de referentielijst voorkomt.
In de Memorie van Toelichting bij artikel 126jj Sv staat vermeld:
“4.2 Artikel 3 Politiewet 2012
Op grond van artikel 3 van de Politiewet 2012 (artikel 2 van de oude Politiewet 1993 die inmiddels is vervallen) heeft de politie tot taak in ondergeschiktheid aan het bevoegde gezag en in overeenstemming met de geldende rechtsregels te zorgen voor de daadwerkelijke handhaving van de rechtsorde en het verlenen van hulp aan hen die deze behoeven. Ter uitvoering van haar taak is de politie bevoegd tot het verrichten van al die handelingen die nodig zijn voor een goede taakvervulling, binnen de wettelijke grenzen. Ter uitvoering van haar taak dient de politie opmerkzaam te zijn op personen en voertuigen die met het oog op die taak aandacht behoeven. Een mogelijkheid om opmerkzaam te zijn, is dat de politie het oog houdt op kentekens van voertuigen. Het is een passende ontwikkeling dat de politie daarbij gebruik maakt van camera’s en automatische kentekenherkenning. Zolang deze camera’s worden gebruikt om uitsluitend kentekens vast te leggen van voertuigen die relevant zijn voor de politietaak, bijvoorbeeld omdat het voertuig toebehoort aan een verdachte of een veroordeelde die zijn straf moet ondergaan, past dit binnen de uitvoering van artikel 3 van de Politiewet 2012. (..)
Artikel 3 van de Politiewet 2012 biedt dus een basis voor het vastleggen en vergelijken van kentekens van personen die ingevolge de uitvoering van de politietaak aandacht behoeven. De op grond van artikel 3 van de Politiewet 2012 vergaarde (kenteken)gegevens kunnen op grond van de Wet politiegegevens (Wpg) verder worden verwerkt. De Wpg staat de verwerking van gegevens toe, voor zover dit noodzakelijk is voor de uitvoering van de politietaak. Het gaat dan – evenals bij artikel 3 van de Politiewet 2012 – om hits en om kentekengegevens die worden vergaard in het kader van een opsporingsonderzoek. (..)”
De ANPR-wetgeving van artikel 126jj Sv is in 2020 geëvalueerd door het Wetenschappelijk Onderzoek- en Documentatiecentrum (hierna: WODC). Ten aanzien van de onderhavige zaak zijn de onderstaande bevindingen over de gangbare praktijk van belang:
“5.1 Referentielijsten
De meest gebruikte toepassing van ANPR is het vergelijken van passerende kentekens met de kentekens op een referentielijst (..) De referentielijsten moeten worden goedgekeurd door de officier van justitie. (..) De politie kan via de applicatie ‘Falcon-i’ zelf controleren of een gezocht kenteken een hit heeft opgeleverd met de referentielijst. Tevens kan zij automatisch een melding ontvangen als een bepaald kenteken op een referentielijst een hit oplevert.”
In de meest recente ‘Evaluatie ANPR-wetgeving van artikel 126jj Wetboek van Strafvordering’ van oktober 2021 van het WODC staat het volgende gerelateerd over de grondslag van artikel 3 PW, alsmede het beleid van het Openbaar Ministerie:
“1.1 (..) Als een kenteken wordt geregistreerd dat voorkomt op een referentielijst, is er sprake van een hit. Deze toepassing wordt al jaren gebruikt op grond van algemene regels wat betreft de taakstelling van de politie zoals beschreven in artikel 3 Politiewet 2012. Op basis van dit artikel mag de politie opsporingsmethoden toepassen die hooguit een geringe inbreuk op de privacy maken.”
De grondslag voor de bevoegdheid voor het vastleggen, vergelijken en bewaren van zogenaamde ANPR-gegevens is dus gegeven met 126jj Sv en 3 PW.
Uit het proces-verbaal van verbalisant [verbalisant 1] volgt dat het kenteken van het voertuig zich bevond op een zogenoemde referentielijst omdat het aan bepaalde indicatoren voldeed, waardoor de politie bij het langs een ANPR-camera rijden een hit ontving. De toestemming om het kenteken op de referentielijst te plaatsen was gegeven door een officier van justitie. Dat sprake zou zijn geweest van etnisch profileren of het door de politieambtenaren zonder toestemming zelf plaatsen van het kenteken op de referentielijst, zoals door de raadsman gesuggereerd, is niet gebleken.
Bevoegdheid tot observatie
De rechtbank merkt allereerst op dat de verbalisanten bevoegd waren om het voertuig te volgen teneinde deze te controleren op grond van de informatie die zij verkregen uit het ANPR-systeem. Uit het dossier is niet gebleken dat er voor de verbalisanten een andere aanleiding dan de ANPR-hit bestond om het voertuig te gaan volgen.
Observaties waarvoor geen machtiging is gegeven als bedoeld in artikel 126g Sv, kunnen onrechtmatig zijn indien zij in verband met de plaats waar zij zijn uitgevoerd, de duur, intensiteit en frequentie ervan, alsmede het gebruik van technische hulpmiddelen, geschikt zijn om een min of meer compleet beeld te verkrijgen van bepaalde aspecten van het persoonlijk leven van de betrokkene. Indien dat niet het geval is, kan de met het observeren samenhangende inbreuk op de persoonlijke levenssfeer als zo beperkt worden beschouwd dat de algemene taakomschrijving van opsporingsambtenaren, neergelegd in art. 3 PW, daarvoor voldoende legitimatie biedt. Dit zal in het bijzonder het geval zijn indien de observaties slechts in een bepaald gebied en kortstondig worden uitgevoerd, naar aanleiding van omstandigheden waaruit redelijkerwijs een verhoogde kans op strafbare feiten kan worden afgeleid.
De rechtbank is van oordeel dat in onderhavige zaak het volgen van het voertuig, alsook het volgen van verdachte en [medeverdachte 1] op straat, onder de geschetste omstandigheden niet geschikt was om een min of meer compleet beeld te krijgen van bepaalde aspecten van het leven van verdachte of de medeverdachten en dat derhalve van ‘stelselmatige’ observatie geen sprake was. De inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van verdachte – zou daar al sprake van zijn - betreft slechts een lichte inbreuk zodat de algemene taakomschrijving van opsporingsambtenaren, neergelegd in artikel 3 PW, daarvoor voldoende legitimatie biedt.
Of in dit geval sprake was van een verdenking van een strafbaar feit doet in dit kader niet ter zake, aangezien die eis slechts geldt indien stelselmatig wordt geobserveerd als bedoeld in art. 126g Sv.
Bevoegdheid tot staandehouden, controleren en doorzoeken
De rechtbank merkt allereerst op dat de verbalisanten bevoegd waren om het voertuig te controleren op grond van de informatie die zij verkregen uit het ANPR-systeem. De rechtbank stelt verder vast dat de verbalisanten controlebevoegdheden toekomen op grond van artikel 160 WVW. Daar komt bij dat de door verbalisanten genoemde omstandigheden, namelijk de ANPR-hit en de waarneming van de overdracht van een rolkoffer, naar het oordeel van de rechtbank objectief gezien voldoende aanleiding gaven voor een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit. De staandehouding was daarom niet onrechtmatig.
Op grond van artikel 96b Sv is een opsporingsambtenaar bevoegd om ter inbeslagneming een vervoermiddel te doorzoeken in geval van ontdekking van een strafbaar feit op heterdaad of in geval van verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, Sv. In dit geval was sprake van een heterdaadsituatie, [medeverdachte 1] werd immers aangetroffen met een blok (vermoedelijk) cocaïne in zijn handen terwijl er in het voertuig meer soortgelijke blokken werden waargenomen, waarmee de doorzoeking van het voertuig rechtmatig wordt geacht.
Conclusie
De rechtbank verwerpt het verweer van de raadsman dat sprake is van een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv en ziet derhalve geen aanleiding om het Openbaar Ministerie niet ontvankelijk in de vervolging te verklaren.
Er is geen zodanig ernstige inbreuk op het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van zijn zaak gemaakt dat geen sprake meer kan zijn van een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM.