ECLI:NL:RBAMS:2022:4344

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer / rolnummer: C/13/711411 / HA ZA 21-1094

Vonnis in incident van 27 juli 2022

in de zaak van

de rechtspersoon naar het recht van Guernsey

AIRBUS INVESTORS RECOVERY LIMITED,

gevestigd te Guernsey (Verenigd Koninkrijk),

eiseres in de hoofdzaak,

verweerster in het incident,

advocaat mr. J. de Jong te Amsterdam,

tegen

de Europese naamloze vennootschap

AIRBUS SE,

gevestigd te Amsterdam,

gedaagde in de hoofdzaak,

eiseres in het incident,

advocaat mr. J.B.R. Regouw te Amsterdam.

Partijen worden hierna AIRL en Airbus genoemd.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 6 augustus 2021, met producties,
de incidentele conclusie tot het stellen van prejudiciële vragen, aanhouding en regievoering, met producties,
de incidentele conclusie van antwoord, met producties,
het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 15 juni 2022.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald in het incident.

2.De feiten voor zover van belang in het incident

2.1.

Airbus is de moedermaatschappij van een internationaal opererende groep bedrijven die zich bezighouden met het ontwerpen en produceren van lucht- en ruimtevaartschepen en –technologie. Airbus heeft haar statutaire zetel in Amsterdam. Haar hoofdkantoor bevindt zich in Leiden.

2.2.

Op 28 januari 2020 maakte Airbus bekend dat zij en de Franse, Engelse en Amerikaanse justitiële autoriteiten overeenstemming hadden bereikt over een schikking. Deze autoriteiten hadden een aantal jaar onderzoek gedaan naar wereldwijde corruptie en omkoping door Airbus. Airbus kondigde aan voor in totaal EUR 3,6 miljard schikkingen te kunnen treffen met de autoriteiten. Op 31 januari 2020 kondigde Airbus aan dat de schikkingen definitief waren geworden.

2.3.

Het onderzoek van de autoriteiten betrof gedragingen van Airbus in de periode tussen 2008 en 2015. Uit het onderzoek is gebleken dat Airbus gebruik maakte van zogenaamde handelsagenten die smeergeldbetalingen deden aan hooggeplaatste functionarissen bij potentiële klanten, teneinde die klanten te beïnvloeden om lucht- en ruimtevaarttoestellen en bijbehorende diensten van Airbus af te nemen. Dit vond onder andere plaats in Maleisië, Sri Lanka, Taiwan, Indonesië, Ghana, de Volksrepubliek China, Colombia, Nepal, Zuid Korea, de Verenigde Arabische Emiraten, Saudi-Arabië en Rusland.

2.4.

De Spaanse, Franse en Duitse overheden bezitten (al dan niet door middel van investeringsvehikels) gezamenlijk ongeveer 25% van het aandelenkapitaal van Airbus. De rest van de aandelen Airbus wordt verhandeld aan de beurzen in Frankrijk, Duitsland en Spanje. Daarnaast worden
American Depository Receipts -een soort certificaten - van de

aandelen Airbus op de Amerikaanse markt verhandeld.

2.5.

AIRL is een
special purpose vehicle. AIRL heeft met beleggers van Airbus cessieovereenkomsten gesloten ter overdracht aan AIRL van vorderingen die deze beleggers op Airbus stellen te hebben. De beleggers zijn vermeld in Annex 1.1. bij de dagvaarding (hierna: de beleggers).

2.6.

In de toelichting van Airbus op haar jaarstukken van 2019 staat, voor zover thans van belang, het volgende:

“(…) 3.1.3 Governing Laws and Disclosures

The Company is governed by the laws of the Netherlands (in particular Book 2 of the Dutch Civil Code and the Dutch Corporate Governance Code) and by its Articles of Association (the “Articles of Association”). The Company is subject to various legal provisions of the Dutch Financial Supervision Act (Wet op het financieel toezicht) (the “WFT”). In addition, given the fact that its shares are admitted for trading on a regulated market in France, Germany and Spain, the Company is subject to certain laws and regulations in these three jurisdictions. A summary of the main regulations applicable to the Company in relation to information to be made public in these three jurisdictions, as well as the Netherlands, is set out below.

3.1.3.1 Periodic Disclosure Obligations

Pursuant to Directive 2004/109/EO on the harmonisation of transparency requirements in relation to information about issuers whose securities are admitted to trading on a regulated market (as amended, the “Transparency Directive”), the Company is required to disclose certain periodic and ongoing

information (the “Regulated Information”). (…)

Dutch Regulations

For the purpose of the Transparency Directive, supervision of the Company is effected by the Member State in which it maintains its corporate seat, which is the Netherlands. The competent

market authority that assumes final responsibility for supervising compliance by the Company in this respect is the AFM. (…)

3.1.3.2 Ongoing Disclosure Obligations

Pursuant to the Transparency Directive, Regulated Information includes in particular “inside information” as defined pursuant to Article 7 of EU Regulation No. 596 / 2014 on market abuse

(the “Market Abuse Regulation” or “MAR”). Such information must be disseminated throughout the European Community (see introduction to section “— 3.1.3.1 Periodic Disclosure

Obligations”).

Dutch Regulations

Following the implementation of the Transparency Directive into Dutch law, the Company must publicly disclose Regulated Information and also file Regulated Information with the AFM, which will keep all relevant Regulated Information in a publicly available register. The Company will, whenever it discloses inside information pursuant to applicable mandatory law as part of the Regulated Information, disclose and disseminate throughout the European Community any such information.

Under Dutch law, the Company must also publish any change in the rights attached to its shares, as well as any changes in the rights attached to any rights issued by the Company to acquire Airbus shares.

French Regulations

Any inside information as defined above will be disclosed in France by means of dissemination throughout the European Community, as it is organised under Dutch law implementing the Transparency Directive so as to provide simultaneously in France equivalent information to that provided abroad.

German Regulations

Any inside information as defined above will be disclosed in Germany by means of dissemination throughout the European Community, as it is organised under Dutch law implementing the Transparency Directive so as to provide simultaneously in Germany equivalent information to that provided abroad.

Spanish Regulations

Any inside information as defined above will be disclosed simultaneously in Spain by notifying it to the CNMV which shall, in turn, make it public through its webpage.

Any other information of a financial er corporate nature which the Company is required by law to make public in Spain or which the Company deems necessary to disclose to investors shall

be also notified to the CNMV which shall also publish it through its webpage.

Pursuant to the Spanish securities rules and regulations, the Company is also required to make available to shareholders and file with the CNMV a Corporate Governance Report in the

Spanish language or in a language customary in the sphere of international finance on an annual basis. (…)”.

2.7.

In januari 2022 heeft de stichting Airbus Investors Recovery Stichting (hierna: AIRS) een dagvaarding op grond van artikel 3:305a BW (nieuw) uitgebracht aan Airbus (hierna: de WAMCA-procedure). De rechtbank Den Haag behandelt de vorderingen van AIRS. Deze vorderingen zien op hetzelfde onderliggende feitencomplex als de vorderingen van AIRL in dit geding.

3.De vorderingen in de hoofdzaak

3.1.

AIRL vordert bij vonnis, voor zover mogelijk, uitvoerbaar bij voorraad

te verklaren voor recht dat Airbus volgens het toepasselijke recht toerekenbaar onrechtmatig heeft gehandeld jegens de in Annex 1.1 genoemde beleggers;

te verklaren voor recht dat Airbus aansprakelijk is voor de door in Annex 1.1 genoemde beleggers geleden schade wegens het in de dagvaarding omschreven toerekenbare onrechtmatige handelen;

Airbus te veroordelen tot vergoeding aan AIRL van de schade (te vermeerderen met de wettelijke rente) door de beleggers geleden als gevolg van het toerekenbare onrechtmatige handelen van Airbus, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; en

Airbus te veroordelen in de kosten en nakosten van deze procedure, te vermeerderen met de wettelijke vanaf de vijftiende dag na de datum van het vonnis.

3.2.

AIRL legt – samengevat – aan haar vorderingen het volgende ten grondslag. Airbus heeft de beleggers niet adequaat geïnformeerd over het corruptieschandaal en het wereldwijze onderzoek daarnaar, ondanks dat hooggeplaatste functionarissen van Airbus op de hoogte waren (dan wel moesten zijn) van de wereldwijde omkoping, en van de slagingskans en het enorme (financiële) risico van strafrechtelijke vervolging en bestraffing in verschillende jurisdicties. Airbus heeft essentiële informatie niet tijdig en/of voldoende volledig met de beleggers gedeeld, in strijd met op haar rustende wettelijke en zorgvuldigheidsverplichtingen, en aldus onrechtmatig gehandeld jegens de beleggers. Airbus heeft een onjuist beeld gecreëerd van de toestand van de vennootschap ten nadele van de beleggers. Zij heeft van zichzelf een beeld geschetst alsof zij steeds ‘compliant’ was. Airbus heeft i) niet tijdig voorwetenschap gepubliceerd, ii) zich schuldig gemaakt aan marktmanipulatie, iii) niet voldaan aan haar transparantieverplichtingen en de financiële stukken van Airbus geven geen getrouw beeld en iv) in strijd met haar maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm gehandeld. De beleggers hebben hierdoor schade geleden. De beleggers hadden geen, dan wel onvoldoende, inzicht in de kwalijke praktijken binnen Airbus bij het nemen van hun beleggingsbeslissing. Airbus dient de daardoor ontstane schade te vergoeden. De materiële schade waar AIRL vergoeding voor vordert, bestaat uit de daling van de waarde van de door de beleggers gehouden aandelen. De beleggers hebben door middel van cessie al hun vorderingen voortvloeiend uit of verband houdend met de verwerving van aandelen gedurende de periode tussen 1 januari 2008 en 31 juli 2020 op Airbus overgedragen aan AIRL. Ook hebben de beleggers AIRL een private last verleend.

4.Het geschil in het incident

4.1.

Airbus vordert dat de rechtbank:

1.
Primairzich op de voet van artikel 267 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: VWEU) tot het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ) te wenden teneinde duidelijkheid te verkrijgen over de vaststelling van het toepasselijke recht op AIRL’s vordering onder de Verordening (EG) nr. 864/2007 van het Europees Parlement en de Raad van 11 juli 2007 betreffende het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen (hierna: Rome II); en

de verdere behandeling van de zaak aan te houden totdat het HvJ de prejudiciële vragen van de rechtbank heeft beantwoord, waarna Airbus de gelegenheid zal hebben een conclusie van antwoord in te dienen; althans

Subsidiair

voordat partijen verder procederen, bij tussenvonnis een beslissing te nemen over het toepasselijke recht op AIRL’s vordering tegen Airbus;
dat tussenvonnis aanstonds appellabel te verklaren in de zin van artikel 337 lid 2 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv); en
de verdere behandeling van de zaak aan te houden:

o totdat de appeltermijn tegen het tussenvonnis ongebruikt is verstreken, of

o indien tegen het tussenvonnis hoger beroep wordt ingesteld, totdat over het toepasselijke recht een uitspraak is gedaan waartegen geen gewoon rechtsmiddel meer openstaat;

2. een regiezitting te bepalen, opdat partijen en de rechtbank passende procedurele afspraken kunnen maken; en

in afwachting van die regiezitting de behandeling van de zaak aan te houden, wat onder meer inhoudt dat Airbus uitstel voor haar conclusie van antwoord krijgt tot een roldatum die ten minste zes weken na de regiezitting ligt;

3. te bepalen dat voor de indiening van conclusies en akten aan beide zijden telkens een termijn zal gelden van ten minste twaalf weken, of zoveel langer als de rechtbank passend zal achten;

4. dit alles met compensatie van kosten in het incident.

4.2.

Airbus verzoekt de rechtbank de volgende vragen te stellen aan het HvJ, om het toepasselijke recht op AIRL’s vorderingen te kunnen vaststellen:

1. Dient artikel 4 lid 1 Rome II aldus te worden uitgelegd dat in het geval van een internationale beursgenoteerde vennootschap als die welke in het hoofdgeding aan de orde is, het toepasselijke recht op een buitencontractuele vordering tot schadevergoeding van ofwel (i) een rechtsopvolger onder bijzondere titel van een belegger in aandelen van die vennootschap, een houder van certificaten van aandelen of een daarmee vergelijkbare investeerder, ofwel (ii) van die belegger (etc.) zelf tegen de vennootschap, wordt bepaald door de plaats waar de belegger (etc.), indien eisers stellingen worden gevolgd, zuivere vermogensschade lijdt als gevolg van beleggingsbeslissingen die, naar de eiser stelt, zijn genomen onder invloed van door de vennootschap openbaar gemaakte, wereldwijd gemakkelijk toegankelijke maar onjuiste, onvolledige en misleidende informatie betreffende de vennootschap?

2. Geldt in de gevallen als onder 1 genoemd in beginsel de regel dat het land waar de vennootschap met het oog op haar beursnotering heeft voldaan aan de wettelijke openbaarmakingsverplichtingen, het land is waar de schade zich voordoet, als bedoeld in artikel 4 lid 1 Rome II?

3. Indien het antwoord op vraag 2 bevestigend luidt, hoe moet de nationale rechter het toepasselijke recht op de ingestelde buitencontractuele vordering bepalen indien de tot vergoeding van zuiver financiële schade aangesproken vennootschap in meerdere landen, maar niet in het land van haar statutaire zetel en hoofdkantoor, een beursnotering heeft en zij in ieder van die landen heeft voldaan aan de wettelijke openbaarmakingsverplichtingen? Meer specifiek:

a. Moet voor ieder van de betrokken beleggers worden vastgesteld via welke beurs hij aandelen heeft verworven, waarbij dan het land van de betreffende beurs het toepasselijke recht op zijn vordering bepaalt? Zo ja, hoe moet worden omgegaan met de vordering van een belegger die (i) niet kan achterhalen via welke beurs zijn aandelen zijn verworven of (ii) geen aandelen heeft verworven maar die daarvan afgeleide producten heeft gekocht - bijvoorbeeld
depositary receipts- buiten één van de beurzen waar de aandelen worden verhandeld? of

b. Komt - al dan niet ingevolge art. 4 lid 2 Rome II - doorslaggevende betekenis toe aan de statutaire zetel of de plaats van het hoofdkantoor van de vennootschap, ook indien deze gelegen is in een land waar de vennootschap geen beursnotering heeft? of

c. Geldt in dergelijke gevallen een andere regel om het toepasselijke recht vast te stellen en zo ja, hoe luidt deze regel?

4.3.

Airbus legt aan haar incidentele vorderingen – samengevat – het volgende ten grondslag. Voor iedere mogelijke verbintenis uit onrechtmatige daad strekkende tot schadevergoeding aan één van de in Annex 1.1. genoemde beleggers afzonderlijk moet het toepasselijke recht worden vastgesteld aan de hand van Rome II. Rome II is temporeel en materieel van toepassing. Artikel 4 lid 1 Rome II wijst in beginsel het toepasselijke recht aan, maar dat geeft in dit concrete geval geen duidelijkheid.

Allereerst is het niet zo dat voor de uitleg van het begrip ‘het recht van het land waar de schade zich voordoet’ als bedoeld in dit artikellid het criterium uit het HvJ-arrest
VEB/BPgeldt. Dat criterium geldt alleen voor artikel 7 lid 2 van de Verordening (EU) nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (hierna: Brussel I-bis). Er is nog geen richtinggevende rechtspraak van het HvJ voorhanden in een vergelijkbare kwestie over de al dan niet toepasselijkheid van Rome II en evenmin over de vraag of dan artikel 4 lid 1 geldt, of dat de uitzonderingsregel van lid 3 moet worden toegepast. Voor zover wordt aangenomen dat de rechtspraak over artikel 7 lid 2 Brussel I-bis relevant is voor de invulling van artikel 4 lid 1 Rome II, dan leidt dit (nog steeds) tot onoplosbare complicaties en onduidelijkheid over het antwoord op de vraag wat het land is waar de (zuivere vermogens)schade van een belegger zich heeft voorgedaan. Via Brussel I-bis wordt de bevoegde rechter aangewezen en artikel 7 heeft een alternatief karakter, naast de hoofdregel van artikel 4. Wat bevoegdheid betreft is dat geen probleem, er moet immers een gerecht worden aangewezen dat zich in de EU bevindt. Er kan echter maar één toepasselijk rechtsstelsel zijn, dat is nodig in verband met de rechtszekerheid. Artikel 4 Rome II is de hoofdregel en er bestaat onduidelijkheid. Toepassing van het VEB/BP- criterium leidt er toe dat het recht van drie verschillende nationale rechtstelsels in aanmerking komt als het toepasselijke recht op de vorderingen van AIRL tegen Airbus, omdat haar aandelen zijn genoteerd aan de effectenbeurzen in Frankrijk, Duitsland en Spanje. Airbus is in Nederland gevestigd, zodat ook dat nationale rechtstelsel in aanmerking komt als het toepasselijke recht. Daarnaast heeft Airbus in de periode tussen 1 januari 2008 en 31 juli 2020 voldaan aan haar wettelijke openbaarmakingsverplichtingen onder (de nationale voorgangers van) de Verordening Marktmisbruik in Nederland, Frankrijk, Duitsland en Spanje. Voor Airbus is dan niet voorzienbaar welk recht van toepassing is op de gepretendeerde vorderingen.

Ook is er geen ruimte voor toepassing van artikel 4 lid 3 Rome II. Dit is een ontsnappingsclausule voor uitzonderlijke gevallen, waarbij een ander recht dan aangewezen door artikel 4 lid 1 of lid 2 Rome II wordt toegepast, indien de gestelde onrechtmatige gedraging een kennelijk nauwere band heeft met het land van dat andere recht. Volgens Airbus ontbreekt zo’n kennelijk nauwere band met Nederland, of met enig ander land, in dit geval. Bovendien is voor Airbus niet voorzienbaar dat het Nederlandse recht toepasselijk is. Omdat onduidelijk is hoe de conflictenrechtelijke regels van de Rome II verordening in deze zaak moeten worden toegepast, dienen er prejudiciële vragen aan het HvJ te worden gesteld. De hoofdzaak dient in afwachting daarvan te worden aangehouden.

Ter zitting heeft Airbus zich voor het eerst op het standpunt gesteld dat de hoofdzaak tevens aangehouden moet worden in afwachting van de uitkomst van de lopende WAMCA-procedure bij de rechtbank Den Haag (zie 2.7).

4.4.

AIRL concludeert tot afwijzing van de vorderingen die zien op het stellen van prejudiciële vragen. De rechtbank dient bij toepassing van alle leden van artikel 4 Rome II steeds bij toepasselijkheid van Nederlands recht uit te komen. AIRL heeft daartoe – samengevat – het volgende aangevoerd.

Voor de vorderingen van in Nederlandse gevestigde beleggers staat vast dat op grond van artikel 4 lid 2 Rome II Nederlands recht dient te worden toegepast. Prejudiciële vragen zijn niet aan de orde als de rechtbank voor de overige vorderingen het toepasselijke recht vaststelt aan de hand van artikel 4 lid 3 Rome II. Aspecten die de evident nauwere band met Nederland illustreren zijn onder andere:

(i) Airbus is een in Nederland gevestigde vennootschap en als zodanig onderworpen aan Nederlands recht;

(ii) Airbus heeft Nederland als lidstaat van herkomst gekozen in de zin van artikel 5:25a Wft (nieuw). De lidstaat van herkomst bepaalt onder welke toezichthouder een uitgevende instelling valt en in welk land gereglementeerde informatie over de uitgevende instelling in de openbare registers te vinden is;

(iii) Airbus heeft aan haar openbaarmakingsverplichtingen in andere lidstaten voldaan door te voldoen aan de Nederlandse regelgeving, zoals blijkt uit haar jaarstukken.

Een in Nederland gevestigde vennootschap die Nederlandse regels schendt, kan voorspellen dat Nederlands recht van toepassing is op schadevorderingen jegens haar. Niet valt in te zien welk land evenzeer nauw verbonden zou zijn.

Ook bij toepassing van artikel 4 lid 1 Rome II zijn geen prejudiciële vragen nodig. Het HvJ heeft in VEB/BP de kaders voor de beoordeling duidelijk afgebakend. Door Nederland als lidstaat van herkomst aan te wijzen en tevens Nederlands recht te volgen om aan haar openbaarmakingsverplichting te voldoen, was het volstrekt voorspelbaar dat Nederlands recht van toepassing zou zijn op onderhavige vorderingen.

Tot slot verzet AIRL zich tegen inwilliging van het verzoek om aanhouding van de procedure. Niet alleen staat dit op gespannen voet met het systeem van de WAMCA, het is ook in strijd met de goede procesorde.

4.5.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

5.De beoordeling in het incident

5.1.

In geschil is naar welk recht de vorderingen in de hoofdzaak dienen te worden beoordeeld.

5.2.

De bij dagvaarding in de hoofdzaak ingestelde vorderingen betreffen vorderingen uit hoofde van onrechtmatige daad die zouden zijn gepleegd in de periode tussen 1 januari 2008 en 31 juli 2020. Op vorderingen die zijn ontstaan op of na 11 januari 2009 is Rome II temporeel van toepassing. De Wet Conflictenrecht Onrechtmatige Daad (WCOD)is van toepassing op het beweerdelijk onrechtmatig handelen van Airbus in de periode vóór 11 januari 2009.

5.3.

Rome II is ook materieel van toepassing. Rome II is namelijk van toepassing op niet-contractuele verbintenissen in burgerlijke en in handelszaken in gevallen waarin tussen de rechtstelsels van verschillende landen moet worden gekozen. In dit geval zijn de vorderingen in de hoofdzaak gegrond op onrechtmatige daad, dus niet-contractuele verbintenissen. Ook gaat het om een internationaal geschil, waarin tussen de rechtstelsels van verschillende landen moet worden gekozen. Er zijn aanknopingspunten met de rechtstelsels van verschillende landen. Tevens is sprake van een burgerlijke of handelszaak, want AIRL stelt te handelen als cessionaris dan wel lasthebber van een groep beleggers. Tot slot is geen van de in artikel 1 lid 1 en lid 2 Rome II genoemde uitsluitingen van toepassing. De vorderingen uit hoofde van onrechtmatige daad in de hoofdzaak vloeien niet voort uit het recht inzake vennootschappen, verenigingen en rechtspersonen (artikel 1 lid 2 (d) Rome II). Het gaat in de hoofdzaak om beleggers die stellen te zijn misleid, waarbij hun (eventuele) aandeelhouderschap in vennootschappelijke zin geen rol speelt. Het HvJ heeft immers in zijn arrest van 3 oktober 2019 (C-272/18, ECLI:EU:C:2019:827) geoordeeld dat deze uitzondering uitsluitend ziet op de organische aspecten van deze vennootschappen, verenigingen en rechtspersonen. Hier betreft het een beweerdelijke niet-contractuele verbintenis die los staat van het vennootschapsrecht.

5.4.

De conclusie is dan ook dat aan de hand van Rome II moet worden beoordeeld welk recht van toepassing is op de vorderingen in de hoofdzaak die zijn ontstaan op of na 11 januari 2009 en voor zover zij eerder zijn ontstaan m.m. aan de hand van de WCOD.

5.5.

Op grond van artikel 4 lid 1 Rome II is het recht dat van toepassing is op een onrechtmatige daad het recht van het land waar de schade zich voordoet, ongeacht in welk land de schadeveroorzakende gebeurtenis zich heeft voorgedaan en ongeacht in welke landen de indirecte gevolgen van die gebeurtenis zich voordoen. Artikel 4 lid 2 Rome II bepaalt dat indien evenwel degene wiens aansprakelijkheid in het geding is, en degene die schade lijdt, beiden hun gewone verblijfplaats in hetzelfde land hebben op het tijdstip waarop de schade zich voordoet, het recht van dat land van toepassing is. Artikel 4 lid 3 Rome II bepaalt dat indien uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de onrechtmatige daad een kennelijk nauwere band heeft met een ander dan het in de leden 1 en 2 bedoelde land, het recht van dat andere land van toepassing is.

5.6.

Tussen partijen is niet in geschil dat op de vorderingen van de beleggers die in Nederland zijn gevestigd, op grond van artikel 4 lid 2 Rome II, het Nederlandse recht van toepassing is. Airbus en deze beleggers hebben namelijk allebei hun gewone verblijfplaats in de zin van hun vestigingsplaats in Nederland.

5.7.

Voor de bepaling van het toepasselijke recht op de vorderingen van de overige beleggers is het de vraag waar de schade zich voordoet zoals bedoeld in artikel 4 lid 1 Rome II. Het betreft hier zuivere vermogensschade.

5.8.

AIRL betoogt dat moet worden aangeknoopt bij de gekozen lidstaat van herkomst (artikel 2 lid 1 onder (ii) van de Transparantierichtlijn (Richtlijn 2004/109/EG)).

De rechtbank overweegt hierover als volgt. Airbus heeft haar statutaire zetel in Nederland. Op grond daarvan is Nederland van rechtswege aan te merken als lidstaat van herkomst (artikel 2 lid 1 onder (i) Transparantierichtlijn). Dit is niet een doorslaggevend aanknopingspunt bij toepassing van artikel 4 lid 1 Rome II. De jurisprudentie van het HvJ biedt daarvoor geen steun, maar het is wel een van de omstandigheden die van belang is.

5.9.

Het HvJ heeft op 12 mei 2021 arrest gewezen in de zaak
VEB/BP(ECLI:EU:C:2021:377) naar aanleiding van een prejudiciële vraag van de Hoge Raad over de internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter op grond van de plaats van het
Erfolgsortals bedoeld in artikel 7 lid 2 Brussel I-bis. In die zaak ging het om vorderingen van een collectieve claimorganisatie (VEB) tegen een beursgenoteerde vennootschap (BP) ter vergoeding van door effectenbezitters geleden zuiver financiële schade, te weten koersschade wegens misleidende informatie. Het HvJ heeft in dat arrest bepaald dat “
in het geval van een beursgenoteerde vennootschap als die welke in het hoofdgeding aan de orde is, enkel de gerechten van de lidstaten waar deze vennootschap met het oog op haar beursnotering heeft voldaan aan de wettelijke openbaarmakingsverplichtingen, bevoegd kunnen worden geacht uit hoofde van het intreden van de schade. Enkel in die lidstaten is het voor een dergelijke vennootschap namelijk redelijkerwijs voorzienbaar dat er een beleggingsmarkt bestaat en dat zij aansprakelijk wordt gesteld.” (r.o. 35).

5.10.

Airbus heeft zich op het standpunt gesteld dat de uitleg die het HvJ in het arrest
VEB/BPheeft gegeven aan het
Erfolgsortniet één op één kan worden toegepast bij de bepaling van het toepasselijk recht. Airbus heeft aangevoerd dat de rechtspraak van het HvJ heel casuïstisch is en dat men voorzichtig moet zijn met het ruim interpreteren van het arrest
VEB/BP. Het karakter van artikel 7 lid 2 Brussel I-bis en artikel 4 lid 1 Rome II verschilt. Het kan op grond van Brussel I-bis zo zijn dat meerdere rechters bevoegd zijn, maar er kunnen niet meerdere rechtstelsels van toepassing zijn op de vorderingen.

De rechtbank oordeelt als volgt. Uit de considerans (nr. 7) van Rome II volgt duidelijk dat de uitleg van de bepalingen in Rome II moet stroken met die van materieel dezelfde bepalingen in Brussel I-bis. Dit is ook bevestigd in het arrest van het HvJ van 21 januari 2016 (ECLI:EU:C:2016:40). Brussel I-bis en Rome II bevatten in artikel 7 lid 2 respectievelijk artikel 4 lid 1 hetzelfde criterium, te weten de plaats waar de schade zich voordoet. Dit betekent dat de uitleg in het
VEP/BP-arrest hier als leidraad kan dienen.

5.11.

Voor het vaststellen van het toepasselijke recht op grond van artikel 4 lid 1 Rome II zijn dus relevant de plaatsen waar Airbus aan haar met het oog op de beleggingsmarkt relevante wettelijke openbaarmakingsverplichtingen heeft voldaan. In die lidstaten was het voor Airbus redelijkerwijs voorzienbaar dat zij volgens het daar geldende recht aansprakelijk zou kunnen worden gesteld bij een schending van die verplichtingen. In drie landen worden aandelen van Airbus op de beurs verhandeld: Duitsland (Frankfurt), Frankrijk (Parijs) en Spanje (Madrid). Indien de aankopen van aandelen afzonderlijk worden beschouwd, kan dat niet tot aanwijzing van het toepasselijke recht op elk van die aankopen leiden, omdat voor iedere aankoop geldt dat er twee rechtsstelsels worden aangewezen: het Nederlandse recht dat op de publicatieplicht van toepassing is omdat Nederland het land van herkomst is en het recht van het land waar de aandelen zijn aangekocht – waar de markt zich bevindt –, omdat ook in dat land een publicatieplicht geldt. Dus is volgens artikel 4 lid 1 Rome II van toepassing: Nederlands en Duits recht, Nederlands en Frans recht of Nederlands en Spaans recht, al naar gelang de beurs waarop de aandelen zijn aangekocht.

De zogenaamde mozaïek-benadering kan dus niet leiden tot aanwijzing van het toepasselijk recht op elk van de afzonderlijke transacties, omdat deze steeds twee rechtstelsels aanwijst. Lid 3 biedt ook geen pasklare oplossing, omdat dat ervan uitgaat dat lid 1 één rechtstelsel aanwijst. De situatie dat lid 1 één rechtstelsel aanwijst, maar daarop de uitzondering van lid 3 geldt dat een ander rechtstelsel toepasselijk is als dit een nauwere band heeft met de onrechtmatige daad, betekent in de situatie dat lid 1 twee rechtstelsels aanwijst, dat dan met toepassing van het criterium van lid 3 van die twee het rechtstelsel wordt aangewezen dat de nauwste band heeft met de onrechtmatige daad.

5.12.

De rechtbank is van oordeel dat uit het geheel der omstandigheden blijkt dat bij de door AIRL gestelde onrechtmatige daad van Airbus – het schenden van de publicatieplicht – in alle drie gevallen de kennelijke nauwste band bestaat met Nederland (artikel 4 lid 3 Rome II). In dit verband is het volgende van belang. Airbus is een in Nederland gevestigde vennootschap en is als zodanig van rechtswege onderworpen aan het Nederlandse recht. Airbus heeft zich in Nederland gevestigd, waardoor zij Nederland als lidstaat van herkomst heeft in de zin van artikel 5:25a Wft (nieuw) jo. artikel 2 lid 1 onder (i) Transparantierichtlijn. De lidstaat van herkomst bepaalt onder welke toezichthouder een uitgevende instelling valt en in welk land gereglementeerde informatie over de uitgevende instelling in de openbare registers te vinden is. Daarom staat Airbus onder toezicht van de Nederlandse AFM en dient gereglementeerde informatie te worden gepubliceerd in de betreffende registers van de AFM. Daarbij komt dat Airbus aan haar openbaarmakingsverplichtingen in andere lidstaten (Frankrijk en Duitsland) heeft voldaan door te voldoen aan de Nederlandse regelgeving (zie 2.6.). Hierdoor heeft Airbus zelf verklaard – en ook toegelicht in haar jaarstukken – dat het toezicht door de Nederlandse toezichthouder bovengeschikt is en dus belangrijker is dan het toezicht door andere toezichthouders. Bovendien is op basis van artikel 4 lid 1 Rome II in alle gevallen Nederland één van de twee landen van welk het recht toepasselijk zou zijn. Gelet op deze omstandigheden, in onderling verband en samenhang bezien, is het voor Airbus dan ook voorzienbaar dat zij wordt aangesproken in Nederland voor vorderingen uit hoofde van een schending van de publicatieplicht. De rechtbank merkt op dat voor de onderhavige situatie ook in de literatuur is bepleit artikel 4 lid 3 toe te passen en daarbij aan te knopen bij de plaats van statutaire vestiging van de uitgevende onderneming (zie mr. T.M.C. Arons, diss. 2012, p. 302-308, aangehaald in Asser/Kramer & Verhagen 10-III 2022/1032 e.v.).

5.13.

De door Airbus aangevoerde omstandigheden dat veel beleggers niet in Nederland zijn gevestigd, Airbus in Frankrijk veel werknemers heeft en aldaar een groot deel van haar activiteiten verricht, zijn in dat kader minder relevant. Deze omstandigheden hebben immers niet zozeer te maken met de gestelde schending van de publicatieplicht en de negatieve invloed daarvan bij de aankoop van aandelen in Airbus. Dit geldt ook voor de omstandigheid dat AIRL niet in Nederland is gevestigd. Ook maakt niet uit dat AIRL via cessie meerdere vorderingen heeft gebundeld, omdat ook als één belegger aandelen zou hebben verhandeld op meerdere beurzen, er op grond van artikel 4 lid 1 Rome II meerdere rechtstelsels van toepassing kunnen zijn. Deze omstandigheden leiden dus niet tot een ander oordeel.

5.14.

De eindconclusie is dat het Nederlandse recht van toepassing is op de vorderingen in de hoofdzaak. Voor vorderingen die zijn ontstaan voor 11 januari 2009 is dat het geval op grond van artikel 3 lid 1 jo artikel 5 WCOD, voor vorderingen die zijn ontstaan op of na die datum is dat het geval op grond van artikel 4 lid 3 Rome II. Aangezien voor die laatstgenoemde vorderingen duidelijk is hoe het Europese recht moet worden toegepast, bestaat er geen aanleiding voor het stellen van prejudiciële vragen aan het HvJ. De primaire vordering van Airbus zal daarom worden afgewezen.

Tussentijds hoger beroep

5.15.

Nu de primaire vordering wordt afgewezen, komt de rechtbank toe aan beoordeling van het verzoek van Airbus om tussentijds hoger beroep tegen dit tussenvonnis toe te staan. Daartoe voert Airbus aan dat het efficiënt is om een beslissing over het toepasselijk recht open te stellen voor tussentijds hoger beroep, zodat zo snel mogelijk duidelijkheid komt over de vraag welk recht van toepassing is.

5.16.

AIRL heeft zich verzet tegen het openstellen van tussentijds hoger beroep.

5.17.

Ingevolge artikel 337 lid 2 Rv kan van een tussenvonnis slechts tegelijk met dat van het eindvonnis hoger beroep worden ingesteld, tenzij de rechter anders heeft bepaald. Voor het maken van een uitzondering op de hoofdregel zal niet snel aanleiding zijn, omdat het tussentijds aanwenden van rechtsmiddelen leidt tot vertraging van de procedure. Naar het oordeel van de rechtbank zijn er in dit geval geen zwaarwegende belangen of bijzondere procesrechtelijke redenen om van het hiervoor geformuleerde uitgangspunt af te wijken. Integendeel, het gegeven dat partijen het erover eens zijn dat voor de vorderingen van de beleggers die in Nederland zijn gevestigd, in ieder geval het Nederlandse recht op die vorderingen van toepassing is (zie 5.6), geeft juist reden aan dit uitgangspunt vast te houden. Het verzoek van Airbus wordt daarom afgewezen.

Aanhoudingsverzoek – Wamca

5.18.

Airbus heeft aanhouding verzocht van de hoofdzaak, omdat er een WAMCA-procedure loopt bij de rechtbank Den Haag die een aan AIRL verwante stichting heeft aangespannen tegen Airbus, met soortgelijke vorderingen. De rechtbank ziet geen aanleiding om de hoofdzaak aan te houden. Allereerst is deze procedure eerder gestart dan de WAMCA-procedure. Ten tweede zijn de aan AIRL overgedragen vorderingen voor het grootste deel afkomstig van beleggers die niet in Nederland zijn gevestigd. Op de vorderingen van deze beleggers is de WAMCA niet van toepassing, behoudens “opt in”. Met opt in behoeft gezien het feit dat AIRL de vorderingen in deze procedure al instelt echter geen rekening te worden gehouden. Om dezelfde reden kan voor zover het gaat om vorderingen van in Nederland woonachtige beleggers worden aangenomen dat AIRL namens die beleggers zal kiezen voor ‘opt out’. Voor alle door de beleggers aan AIRL gecedeerde vorderingen geldt dus dat AIRL belang heeft bij voortzetting van de huidige procedure en dat de beslissingen in de WAMCA-zaak daarop niet van invloed zijn, zodat er geen reden is deze zaak aan te houden.

5.19.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, heeft AIRL geen belang meer bij een akte uitlaten over de door Airbus verzochte aanhouding vanwege de WAMCA-procedure. Het verzoek daartoe wordt dan ook afgewezen.

Verder in de hoofdzaak

5.20.

De rechtbank acht op dit moment een regiezitting niet noodzakelijk. AIRL zal een termijn van twaalf weken krijgen voor het nemen van een conclusie van antwoord in de hoofdzaak.

De proceskosten

5.21.

Airbus zal als de in het ongelijk gestelde partij ten aanzien van haar belangrijkste incidentele vordering in de proceskosten van het incident worden veroordeeld. Deze kosten worden aan de zijde van AIRL tot op heden begroot op € 1.126 (= twee punten × tarief II à € 563) aan salaris gemachtigde.

6.De beslissing

De rechtbank

in het incident

6.1.

wijst het gevorderde af,

6.2.

veroordeelt Airbus in de kosten van het incident, aan de zijde van AIRL tot op heden begroot op € 1.126,

6.3.

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,

in de hoofdzaak

6.4.

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
19 oktober 2022voor conclusie van antwoord.

Dit vonnis is gewezen door mr. C.M.E. de Koning, mr. R.H.C. Jongeneel en mr. J.W. Bockwinkel, bijgestaan door mr. P. Palanciyan, griffier, en in het openbaar uitgesproken op

27 juli 2022.