ECLI:NL:RBAMS:2022:4306

• Datum uitspraak: 20 juli 2022
• Publicatiedatum: 25 juli 2022
• Zaaknummer: C/13/707877 / HA ZA 21-871
• Instantie: Rechtbank Amsterdam
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht
• Procedures: Eerste aanleg - enkelvoudig
• Rechters: R.A. Dudok van Heel
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Vonnis inzake de vernietiging van een renteswap en zorgplicht van de bank

In deze zaak vorderde City Magazijn Eindhoven B.V. (CME) de vernietiging van een renteswap en een vermogensbeheerovereenkomst die zij in 2007 met Rabobank had afgesloten. CME stelde dat zij had gedwaald bij het aangaan van deze overeenkomsten en dat Rabobank haar zorgplicht had geschonden. De rechtbank oordeelde dat CME c.s. op zijn laatst eind 2013 had ontdekt dat de constructie minder flexibel was dan zij dachten, waardoor de verjaringstermijn voor hun vorderingen was verstreken. De rechtbank concludeerde dat Rabobank niet in haar advisering was tekortgeschoten en dat CME c.s. voldoende informatie hadden ontvangen om geïnformeerde beslissingen te nemen. De vorderingen van CME c.s. werden afgewezen, en CME werd veroordeeld in de proceskosten. In reconventie werd CME veroordeeld tot betaling van een voorschot aan Rabobank.

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer / rolnummer: C/13/707877 / HA ZA 21-871

Vonnis van 20 juli 2022

in de zaak van

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

CITY MAGAZIJN EINDHOVEN B.V. ,

gevestigd te Eindhoven,

2.
[eiser sub 2] ,

wonende te [woonplaats] ,

eisers in conventie,

verweerders in reconventie,

advocaat mr. C.H.D.W. van den Borne-Verheijen te Arnhem,

tegen

de coöperatie

COÖPERATIEVE RABOBANK U.A. ,

gevestigd te Amsterdam,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaat mr. R.L. Ubels te Amsterdam.

Partijen worden hierna CME c.s. en Rabobank genoemd. CME c.s. worden afzonderlijk CME en [eiser sub 2] genoemd.

1. De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

• de dagvaarding met producties;
• de conclusie van antwoord in conventie, tevens houdende conclusie van eis in reconventie, met producties;
• het tussenvonnis van 9 maart 2022 waarin een mondelinge behandeling is bepaald;
• de conclusie van antwoord in reconventie, tevens eisvermindering;
• het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 23 juni 2022 met de daarin vermelde processtukken.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

2.1.

CME is een dochtervennootschap van City Turnhout CVA (hierna City Turnhout), een vennootschap naar Belgisch recht die in 2006 voor 55% eigendom was van [eiser sub 2] en voor 45% van zijn drie kinderen. [eiser sub 2] is enig bestuurder van CME en City Turnhout.

2.2.

Op 27 juni 2006 heeft een dochtervennootschap van CME, City Leer en Mode B.V., voor de duur van 10 jaar een renteswap afgesloten bij ABN Amro ter afdekking van het renterisico van een bedrag van € 400.139,20. Dit bedrag nam gedurende de looptijd af tot € 105.793,72 bij het einde op 1 juli 2016.

2.3.

Op 15 december 2006 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen enerzijds Rabobank en anderzijds [eiser sub 2] die daarbij werd bijgestaan door zijn zoon [naam zoon 1] (hierna ook zoon [naam zoon 1] ), [naam 1] , werkzaam bij Lenaerts-Heremans & Co. accountants en belastingadviseurs, en [naam 2] werkzaam bij Wolfbergen-Osnabrug Belastingadviseurs en Accountants. Het gesprek ging over de financiële situatie van [eiser sub 2] en het risico dat zijn kinderen dubbele successierechten verschuldigd

zouden zijn indien het aandelenbezit van [eiser sub 2] pas na zijn overlijden aan hen zou worden overgedragen

2.4.

Op 25 januari 2007 hebben [naam 1] en [naam 2] een ‘memo inzake estate-planning’ aan [eiser sub 2] uitgebracht. Daarin wordt een fiscale constructie geadviseerd ter voorkoming van dubbele successierechten. Onderdeel van het advies is het aangaan van een hypothecaire lening van € 2,34 miljoen en het beleggen van het ter leen verkregen geld.

2.5.

Zoon [naam zoon 1] was ook nadien veelvuldig aanwezig bij de gesprekken tussen CME c.s. en Rabobank. Zoon [naam zoon 1] heeft bedrijfseconomie gestudeerd en was vanaf 1997 toezichthouder banken bij De Nederlandsche Bank (DNB). Via een uitwisselingsprogramma heeft hij drie jaar bij de Financial Security Authority in Londen gewerkt. Hij heeft zich daar onder meer beziggehouden met bedrijfsfinanciering en financiële markten. Terug in Nederland was zoon [naam zoon 1] verantwoordelijk voor het toezicht op ING. In die hoedanigheid was hij in 2009 betrokken bij de onderhandelingen over de staatssteun voor ING.

2.6.

Op 9 juli 2007 heeft de bank Schretlen & Co N.V. (hierna Schretlen), die door een fusie is opgegaan in Rabobank, een financiële analyse aan CME c.s. uitgebracht. Daarin is onder meer opgenomen:

“2. SAMENVATTING

Wij hebben voor u een analyse van uw financiële situatie gemaakt, waarbij door City Magazijn Eindhoven B.V. een herfinanciering wordt afgesloten bij Rabobank (…) met een totale omvang van € 2.965.000,-, bestaande uit een nieuwe lening van € 2.300.000,- en een herfinanciering van de bestaande leningen ter grootte van € 665.000,-.

(…)

Per saldo kan uw netto vermogen ultimo 2016 mogelijk toenemen tot circa € 3.934.000,- (+ 29,5%). (…)

(…)

3. UITGANGSPUNTEN

3.1

Algemeen

De analyse is gebaseerd op het estate-planningsadvies van uw adviseurs Lenaerts-Heremans Co en Wolfsbergen-Osnabrug. De volgende stappen uit dit advies hebben wij als uitgangspunt voor onze analyse genomen:

• City Magazijn Eindhoven BV. trekt een nieuwe financiering aan ter grootte van € 2.300.000,-;

• na een jaar keert City Magazijn Eindhoven B.V. een dividend van groot € 1.700.000,- aan City Tumhout CVA: € 600.000,- blijft achter in City Magazijn Eindhoven B.V.;

• City Turnhout CVA betaalt 5% rente op de lening verstrekt door de heer [eiser sub 2] , waarbij 15% aan belasting in België (roerende voorheffing) wordt afgedragen;

• City Turnhout CVA betaalt 6 l5.000,- salaris aan de heer [eiser sub 2] tot ingangsdatum pensioen eigen beheer (juni 2011);

• City Magazijn Eindhoven B,V. is belastingplichtig in Nederland;

• City Turnhout CVA is in principe be1astinilichtig in België. Gezien de rentelasten en notionele intrestaftrek is er echter naar verwachting jaarlijks sprake ven een fiscaal verlies,

(…)

3.3

Doelstellingen en wensen

Centraal in de analyse staan uw financiële doelstellingen en wensen. U heeft in het gesprek aangegeven dat u jaarlijks € 75.000,- (2007) wenst te consumeren.

U vindt het geen bezwaar om eventueel in te teren op uw netto vermogen. (…)

(…)

3.8

Gehanteerde beleggingsrendementen

In onze berekeningen gaan wij ervan uit dat de middelen in City Eindhoven B.V. ter grootte van € 600.000,- belegd worden in een portefeuille op basis van een defensief risicoprofiel met een gemiddeld rendement van 5% bruto, teneinde ook de toekomstige pensioenuitkeringen zeker te stellen. (…)”

2.7.

Een brief van Rabobank aan CME c.s. van 10 oktober 2007 luidt, voor zover hier van belang:

“Allereerst hartelijk dank voor de keuze voor Rabobank (…) en Schretlen (…) inzake uw financieringsverzoek en de vermogensplanning.

Volgens afspraak ontvangt u bijgaand ons aangepaste financieringsvoorstel, passend bij uw financieringsaanvraag van EUR 2.965.000,00. Dit voorstel is gebaseerd op ons eerder gevoerde gesprek dat ik samen met (…) van Schretlen (…) op 31 augustus jl. met u heb gehad.

In de voorliggende offerte zijn de reeds telefonisch besproken wijzigingen doorgevoerd. Dit betekent dat ons rentevoorstel is gewijzigd naar 1 maands-Euribor met een opslag van 90 basispunten. Hierbij is het afdekken van het renterisico een verplichting.”.

2.8.

Bij brief van 17 oktober 2007 heeft Rabobank aan CME c.s. geschreven, voor zover hier van belang:

“Op 10 oktober jl. heeft u van mij een gewijzigde offerte ontvangen met betrekking tot uw financieringsverzoek. In deze gewijzigde offerte is opgenomen dat er geen vergoeding verschuldigd is bij aflossing van de financiering.”.

2.9.

Op 21 oktober 2007 heeft [eiser sub 2] namens CME een Treasury Informatie Formulier (hierna TIF) van Rabobank ingevuld en ondertekend. Daarin is bij de vraag met welk doel de instrumenten worden gebruikt het antwoord aangekruist “Zo volledig mogelijk afdekken van rente- en valutarisico’s”. Bij de vraag “Uw huidige ervaring/gebruik van de van toepassing zijnde treasuryproducten” is het antwoord “Geen/weinig” aangekruist.

Het TIF vermeldt verder, voor zover hier van belang:

“- U bent erop gewezen dat het aangaan van transacties, afhankelijk van het type transactie, aanzienlijke financiële risico’s voor u met zich mee kan brengen, met name als transacties niet dienen ter afdekking van risico’s voortvloeiende uit bedrijfsvoering.

- U bent erop gewezen dat alvorens u de documentatie ondertekent en/of transacties stuit, u de documentatie respectievelijk de transacties volledig dient te begrijpen.

- U bent erop gewezen dat informatie over treasury producten en de risico’s en mogelijkheden van deze producten uitgebreid beschreven staan op www. Rabotreasuryweb.nl en dat u door het aanvragen van een user id en password daar toegang toe kan krijgen.

- U bent erop gewezen dat u bij het afsluiten van een treasury product (welk valt onder de Overeenkomst Financiële Derivaten) dagelijks de marktwaarde van deze transactie kunt raadplegen op uw portefeuille overzicht via ww.rabotreasuryweb.nl.

- U bent erop gewezen dat de bank altijd wederpartij is met een eigen belang dat tegengesteld kan zijn aan liet belang van u en dat u zonodig informatie bij onafhankelijke derden dient in te winnen.

- Het tussen u en de Bank Afgesproken Bedrag, zoals bedoeld in de Bijlage Verschaffing van Dekking, bedraagt EUR 310.000”.

2.10.

Eveneens op 21 oktober 2007 heeft [eiser sub 2] namens CME een Overeenkomst Financiële Derivaten (hierna: OFD) ondertekend. De OFD is een raamovereenkomst die het kader biedt voor het eventueel afsluiten van renteproducten. Artikel 3.2 OFD verklaart de Algemene Bankvoorwaarden en de Algemene Voorwaarden voor Financiële Derivaten van de Rabobank van toepassing. Op grond van artikel 3.3 horen ook de Bijlage Informatie Financiële Derivaten en de Bijlage Verschaffing van Dekking bij de OFD.

2.11.

In de Bijlage Informatie Financiële Derivaten bij de OFD worden de algemene risico’s beschreven en staat dat de klant de verstrekte informatie dient door te nemen. In deze Bijlage is ook informatie opgenomen over andere rentederivaten, zoals een rentecap. Verder wordt daarin gewaarschuwd voor het risico dat de renteswap mogelijk achteraf minder voordelig blijkt te zijn dan (slechts) een variabel rentende lening. Onder meer staat er:

“Renteswap

Door middel van een rente swap neemt u een renteprofiel met betrekking tot het zogenaamde nominaal bedrag op u. Indien u de betaler van de vaste rente bent loopt u het risico dat de door de Bank verschuldigde variabele rente lager is dan de vaste rente die u moet betalen. (...) Indien dit risico zich manifesteert ontvangt u minder uit de rente swap dan u moet betalen. (...) De hoogte van het nominaal bedrag waarop de rente swap betrekking heeft is eveneens van belang voor uw risico; hoe hoger het nominaal bedrag des te groter de omvang van uw mogelijke verlies.”

2.12.

De Bijlage Verschaffing van Dekking vermeldt de mogelijkheid van een negatieve marktwaarde. Daarin staat onder andere:

“2. MTM van Transacties

Aan een Transactie die met u wordt afgesloten wordt door de Bank een waarde toegekend volgens de marked-to-market methodiek (de “MTM waarde”) (...)

De MTM waarde die een door u verrichte Transactie op een bepaald moment heeft is het bedrag dat, volgens de standaard berekeningsmethoden van de Bank, op dat moment bij beëindiging van die Transactie door u aan de Bank betaald moet worden of door u van de Bank ontvangen wordt om uw positie ten opzichte van de Bank uit hoofde van de desbetreffende Transactie te neutraliseren (...) uitgaande van de marktomstandigheden van dat moment. In die zin is de MTM waarde te beschouwen als de actuele marktwaarde van die Transactie. De MTM waarde van een Transactie kan voor u positief of negatief zijn. De MTM waarden van de door u verrichte Transacties zullen voortdurend fluctueren in verband met de marktontwikkelingen. Op iedere dag dat het kantoor te Utrecht van Rabobank Nederland geopend is, stelt Rabobank Nederland om ca 17:00 de op dat moment geldende MTM waarde van de door u verrichte Transacties vast. Deze MTM waarden kunt u dan de daarop volgende dag via www.rabobanktreasuryweb.nl raadplegen op uw portefeuille overzicht.

(...)

7. Wat gebeurt er als er een tekort aan Dekking ontstaat?

Indien de waarde van de door u verschafte Dekking op enig moment lager wordt dan het bedrag van uw Mogelijke Financiële Verplichtingen neemt de Bank contact met u op om de verdere handelwijze inzake gesloten en voorgenomen Transacties en verschafte en te verschaffen Dekking met u te bespreken in het licht van uw financiële- en bedrijfsomstandigheden alsdan. De Bank heeft het recht te verlangen dat u onmiddellijk zodanige extra Dekking verschaft dat er geen tekort aan Dekking meer bestaat. Bij gebreke daarvan heeft de Bank het recht om uw positie uit hoofde van een of meer Transacties met een voor u negatieve MTM waarde te sluiten door beëindiging van die Transacties, zodanig dat het tekort aan Dekking wordt opgeheven. In geval van sluiting van Transacties dient u het Afrekeningsbedrag terzake van die Transacties aan de Bank te betalen (zie de Algemene Voorwaarden voor Financiële Derivaten van de Rabobank).

Extra dekking kan eventueel worden verschaft door verhoging van het Afgesproken Bedrag overeen te komen. Dit kan echter alleen met instemming van zowel uzelf als van de Bank, waarbij de instemming van de Bank weer afhankelijk zal zijn van uw financiële positie alsdan en van uw ervaring met otc derivaten. De Bank kan aan haar instemming voorwaarden verbinden. De Bank kan bijvoorbeeld verlangen dat u risicobeperkende maatregelen neemt.

Ingevolge de Algemene Voorwaarden kan de Bank, indien de omstandigheden daartoe naar haar oordeel aanleiding geven, overigens altijd extra Dekking vragen. Indien u desgevraagd geen extra Dekking verschaft kan de Bank Transacties met voor u negatieve MTM waarden sluiten, zodanig dat het tekort aan Dekking daardoor opgeheven wordt. Over de aldus beëindigde Transacties wordt het Afrekeningsbedrag berekend dat u aan de Bank verschuldigd bent. De Bank is overigens vrij om aan haar aangeboden Dekking te weigeren en dus nimmer gehouden tot aanvaarding daarvan.

Verder kan de Bank altijd gebruik maken van haar overige rechten zoals omschreven in de Overeenkomst, waaronder begrepen het beëindigen van Transacties indien zich ten aanzien van de Klant een Verzuim voordoet.”

2.13.

In een brief van Rabobank aan CME c.s. van 26 oktober 2007 met als onderwerp “rente risicomanagement” is een op 23 oktober 2007 gevoerd gesprek samengevat. De brief luidt, voor zover hier van belang:

“Op 23 oktober jl. hebben we met uw zoon, de heer [naam zoon 1] , uitgebreid gesproken over het indekken van het renterisico van uw huidige en toekomstige financieringen.

In de bijlage zal een treasurymogelijkheid hiertoe worden besproken. Alvorens de oplossingsrichting te presenteren worden uw uitgangspunten weergegeven.

(…)

Uitgangspunten van dit voorstel:

• U geeft aan rentezekerheid belangrijk te vinden,

• U verwacht een stijging van zowel de geld (euribor) als kapitaalmarktrente,

• U wenst zekerheid te verkrijgen over het renterisico voor een bedrag van eur

2.500.000,- aflossingsvrij,

• De looptijd waarvoor u zekerheid zoekt is 10 jaar,

• Uw financiering is op basis van 1-maands euribor, de renteruil wordt op basis

van 3-maands euribor gesloten.

(…)

Wij willen u erop wijzen dat de renteswap wordt gesloten op basis van 3-maands Euribor. Uw financiering is verstrekt op basis van 1-maands euribor. Hierdoor ontstaat een mismatch in de geldstromen. U heeft aangegeven dit geen probleem te vinden.”

2.14.

Als bijlage bij de brief van 26 oktober 2007 is een brochure gevoegd met als titel “Uitgestelde renteruil”. De brochure vermeldt, voor zover hier van belang:

“Voor uw leningen wenst u een vaste rente afspraak te maken. (…)

Met een (uitgestelde) renteruil kunt u los van uw financiering een afspraak maken over een vaste rente. (…)

De renteruil loopt los van een variabelrentende financiering. De combinatie vormt een vastrentende positie. (…)

Tenslotte kan de transactie altijd aangepast of beëindigd worden. Afhankelijk van marktomstandigheden ontvangt of betaalt u hiervoor een premie. Bij algehele aflossing van de onderliggende financiering(en) kan uit hoofde van de renteruil een verplichting resteren.”

2.15.

Op 7 november 2007 heeft CME bij Rabobank voor de duur van 25 jaar een aflossingsvrije roll-over lening afgesloten voor een totaalbedrag van € 2.965.000 tegen

1-maands Euribor vermeerderd met een renteopslag van 0,90%. Het ondertekende financieringsvoorstel vermeldt dat Rabobank vijf jaar na aanvang van de lening en daarna steeds na vijf jaar de financieringsvoorwaarden, zoals het stellen van de voorwaarde tot tussentijdse aflossingen en de opslag, kan wijzigen. De overeenkomst vermeldt dat in afwijking van de algemene voorwaarden kosteloos kan worden afgelost.

2.16.

Op 7 november 2007 heeft CME telefonisch bij Rabobank een renteswap afgesloten met de volgende kenmerken:

• ingangsdatum 1 januari 2008;
• einddatum 1 januari 2018;
• onderliggend bedrag € 2,5 miljoen;
• door CME te betalen vaste swaprente 4,61%;
• door Rabobank te betalen rente: 3-maands Euribor.

2.17.

[eiser sub 2] heeft namens CME op 20 november 2007 de bevestiging van Rabobank van het afsluiten van de renteswap ondertekend.

2.18.

Een op 15 november 2007 gedateerd beleggingsvoorstel van Schretlen aan CME c.s. luidt, voor zover hier van belang:

“
Randvoorwaarden en doelstellingen

• Wij gaan in dit voorstel uit van een belegbaar vermogen van € 2.300.000,- in City Magazijn Eindhoven BV.;

• De beleggingsdoelstelling is vermogensgroei;

• U hebt een lange beleggingshorizon van ten minste 5 jaar;

• Na drie jaar zullen de beleggingen gedeeltelijk verschuiven naar City Turnhout CVA. Het is mogelijk dat wij dan een aanvullend beleggingsadvies dienen uit te brengen;

• U hebt een neutrale risicohouding;

• U hecht niet aan hoofdsomgarantie, al stelt u een zekere mate van risicobeperking wel op prijs;

• Binnen City Magazijn Eindhoven BV. is een pensioenverplichting opgebouwd. Ultimo 2006 bedroeg deze € 136.427,-;

• Wij hoeven geen rekening te houden met onttrekkingen uit de portefeuille tot 22 mei 2011, u bent dan 65 jaar. U deelde ons mede dat vanaf dan een ouderdomspensioen wordt uitgekeerd groot € 10.000,- (geschat) op jaarbasis. Graag ontvangen wij nog de pensioenbrief;

• De rente op uw financiering bedraagt 5,61%; u streeft naar een gemiddeld rendement op lange termijn van circa 6% op jaarbasis;

• U accepteert dat het behalen van een streefrendement gepaard gaat met koersfluctuaties. Zonder het nemen van risico is er geen uitzicht op een rendement dat duidelijk boven het risicovrije rendement van een spaarrekening of staatsobligatie ligt. Dit is voor u acceptabel;

• U hebt een beperkte ervaring met en kennis van beleggingen. Dit is mede de reden dat u kiest voor vermogensbeheer.”

De in het voorstel vermelde verdeling van de portefeuille zou aldus zijn: 25% aandelen, 50% vastrentende waarden en 25% alternatieve beleggingen.

2.19.

Op 18 december 2007 heeft [eiser sub 2] namens CME een overeenkomst met Schretlen inzake vermogensbeheer ondertekend. Bijlage I daarbij vermeldt dat is gekozen voor een neutraal/gemiddeld risicoprofiel. Dat is gebaseerd op wat in het beleggingsvoorstel van Schretlen van 15 november 2007 is vermeld onder het kopje “randvoorwaarden en doelstellingen”. De overeenkomst vermeldt, voor zover hier van belang:

“2 KENNIS EN ERVARING

2.1

Kennis van en ervaring met de beleggingsdienst

U hebt kennis en ervaring met advisering ten aanzien van financiële producten.

U hebt een vermogensadvies relatie onderhouden met de Rabobank voor een periode van 10 jaar.

(…)

3 DOELSTELLINGEN

Uw doelstelling ten aanzien van deze portefeuille is:

 Vermogensgroei

Uw doelstellingen hebben geen betrekking op:

 Specifieke uitgaven

 Genereren van inkomen

 Vermogensbehoud

4 HORIZON, WENSEN EN BEPERKINGEN

4.1

Horizon

Er is sprake van een lange beleggingshorizon, dat wil zeggen langer dan vijf jaar.

(…)

6. RENDEMENT, RISICOBEREIDHEID EN RISICOPROFIEL

6.1

Rendement

U hebt aangegeven, te streven naar een rendement van 5 – 7%.

6.2

Risicobereidheid

U hebt aangegeven, in enig jaar een neerwaarts risico in uw portefeuille te kunnen aanvaarden van 5 – 10%.

6.3

Risicoprofiel

Uw risicoprofiel karakteriseren wij als neutraal/gemiddeld.”

2.20.

In een brief van 4 januari 2008 aan CME c.s. heeft Rabobank een gesprek van 16 november 2007 samengevat. De brief luidt, voor zover hier van belang:

“Het risicoaspect van de door ons geadviseerde beleggingsportefeuille is inzichtelijk te maken door te kijken naar de Value at Risk (VaR). Dit is het maximale verlies dat binnen een bepaald tijdsinterval (in dit geval 1 jaar) kan plaatsvinden, met dien verstande dat de kans op een nog groter verlies kleiner is dan een van tevoren vastgestelde waarde.

Uitdrukkelijk dient te worden vermeld dat er niet sprake is van een rendementsgarantie, alleen van een inschatting ten aanzien van het verwachte rendement voor wat betreft het persoonlijke mandaat. Voor wat betreft de VaR van deze specifieke portefeuille kunnen de volgende uitspraken worden gedaan:

2.21.

Op 3 april 2009 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen Rabobank en CME c.s., waarbij ook zoon [naam zoon 1] aanwezig was. Het door Rabobank gemaakte verslag van het gesprek luidt, voor zover hier van belang:

“Op de balans staat nog 2,3 mln aan deposito terwijl de actuele waarde ca 1,8 mln bedraagt. (…)

Goede contacten met Schretlen. (…) Natuurlijk is teruggang van 500K in vermogen niet goed maar men begrijpt dat dit de huidige markt is en dat men hier voor heeft gekozen.

(…)

gesproken over limiet bij Swap en dat deze bijna wordt overschreden door de huidige renteontwikkelingen. Uitgelegd wat dit betekent en dat er mogelijk een verhoging van de limiet moet komen. Vooralsnog dit niet verhogen. Eea is helder voor dhr. [eiser sub 2] en [naam zoon 1] .”

2.22.

Op 6 november 2009 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen Rabobank en CME c.s., waarbij ook zoon [naam zoon 1] aanwezig was. In het door Rabobank gemaakte verslag van het gesprek staat, voor zover hier van belang:

“grootste onderdeel van gesprek inhoudelijk over beleggingen. Dhr. [eiser sub 2] is niet geheel tevreden over rendement maar ziet ook wel dat het marktomstandigheden zijn.”

2.23.

Bij brief van 16 augustus 2010 heeft Rabobank aan CME c.s. geschreven, voor zover hier van belang:

“In het verleden heeft u met ons een overeenkomst gesloten voor het afdekken van uw renterisico. In deze overeenkomst was een limiet (een afgesproken bedrag) overeengekomen. Deze limiet is door de huidige marktontwikkelingen niet meer toereikend. Wilt u ter verhoging van het afgesproken bedrag bijgaand Treasury Inventarisatie Formulier ondertekenen en zo spoedig mogelijk retourneren s.v.p.? Deze verhoging heeft verder geen gevolgen voor de met u overeengekomen overeenkomsten.”

2.24.

Op 13 september 2010 heeft [eiser sub 2] namens CME een nieuw TIF ondertekend.

2.25.

Bij brief van 17 december 2010 heeft Schretlen aan CME c.s. een op 6 december 2010 gevoerd gesprek bevestigd. De brief luidt, voor zover hier van belang:

“Doelstellingen beleggingsbeleid

Op basis van de door u aangegeven inkomens- en vermogensdoelstellingen en de eerder door u aangegeven randvoorwaarden voor de beleggingen, komen we tot de volgende doelstellingen en uitgangspunten ten aanzien van het beleggingsbeleid:

 realiseren van vermogensgroei;

 uw beleggingshorizon bedraagt langer dan vijf jaar;

 u hebt aangegeven in enig jaar een neerwaarts risico in uw portefeuille te kunnen aanvaarden van 1 tot 5%.

Portefeuilleprofiel

Op grond van bovenstaande doelstellingen karakteriseren wij uw risicohouding als:

Voorzichtig/neutraal.

Dit leidt niet tot een aanpassing van uw portefeuilleprofiel. Uw beleggingen worden voortgezet binnen de bandbreedte van profiel Vastrentend gemengd. De bandbreedtes waarbinnen wij voor u zullen beleggen, kunt u terugvinden in de bijlage.”

2.26.

Bij brief van 29 november 2012 heeft Rabobank CME laten weten dat zij van haar in de geldleningsovereenkomst opgenomen bevoegdheid om de voorwaarden van de financiering na vijf jaar te wijzigen gebruik wenste te maken. De wijzigingen bestonden uit de invoering van periodieke aflossingen van 1% per jaar en een verhoging van de debiteurenopslag van 0,9% naar l,2%.

2.27.

Op 14 januari 2013 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen Rabobank en zoon [naam zoon 1] . In het daarvan door Rabobank gemaakt verslag staat, voor zover hier van belang:

“Ik heb maandagvond [naam zoon 1] (City Magazijn) gesproken over de opstelling van de bank inzake de vastgoedfinanciering van het pand in de binnen stad dat verhuurd is (…) De financiering ligt ergens richting de 3 mln. met een var rente en een 10 jaars swap die onder water staat. De zoon van de eigenaar heeft zijn ongerief geuit over de manier waarop de bank eenzijdig de rente met 30 bp heeft verhoogd en om een aflossing heeft gevraagd van 1% per jaar.”

2.28.

Op 27 februari 2014 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen Rabobank en zoon [naam zoon 1] . In het daarvan door Rabobank gemaakt verslag staat, voor zover hier van belang:

“ [naam zoon 1] is werkzaam bij de DNB en is daar werkzaam als toezichthouder tbv ING. Uit hoofde van die functie is hij verantwoordelijk voor ING en zit hierdoor wekelijks met de RvB van ING aan tafel. (…)

Vorig jaar zijn unilateraal de voorwaarden aangepast, aflossingen van 1% en opslag met 30 bps verhoogd. Dit heeft zeer kwaad bloed gezet bij de familie. Men is in 2007 een structuur overeengekomen voor de duur van 10 jaar en nu wordt er eenzijdig aan getornd. [naam zoon 1] is hier zeer verbolgen over en geeft ook aan dat als ze weg kunnen ze dit ook zeker zullen doen. Negatieve waarde belemmerd ze echter om nu weg te gaan.”

2.29.

Op 14 maart 2014 heeft een telefoongesprek plaatsgevonden tussen Rabobank en zoon [naam zoon 1] . In het daarvan door Rabobank gemaakt verslag staat, voor zover hier van belang:

“Terugkoppeling tav voorstel, aangegeven dat er na liquidatie portefeuille Schretlen om lening af te lossen er een restschuld van ca. EUR 750-800k resteert. Dit kan geherfinancierd worden op het huidige pand. Jaarlijkse lasten worden daarmee behoorlijk lager, [naam zoon 1] geeft echter aan dat er dan nog geen rekening is gehouden met rendement op de portefeuille. Daarnaast had hij verwacht dat Rabobank een tegemoetkoming zou doen daar lening onvoldoende rendabel is. Uitgelegd dat dit idd het geval, maar dat dit niet betekent dat we hier geld op bijleggen. Er wordt onvoldoende rendement gemaakt (…) [naam zoon 1] gaat hier rustig over nadenken en aantal zaken op een rij zetten.”

2.30.

Op 21 november 2014 heeft een telefoongesprek plaatsgevonden tussen Rabobank en zoon [naam zoon 1] . In het daarvan door Rabobank gemaakt verslag staat, voor zover hier van belang:

“Daarnaast de lopende rente-swap besproken. [naam zoon 1] geeft aan dat zijn vader feitelijk contractspartij is vanuit City Magazijn en dat door deze swap er discrepantie is ontstaan tussen wat zijn vader er van had verwacht en hoe het nu uitpakt.

[naam zoon 1] begrijpt de rente-swap en het begrip marktwaarde prima, in hoeverre zijn vader het product heeft begrepen is moeilijk in te schatten. Het lijkt er op dat zijn vader voor de swap heeft gekozen obv advies van [naam zoon 1] . Hij geeft aan dat hij vraagtekens heeft bij het advies daar er niet bij stil is gestaan dat 5% vergoedingsvrije ruimte ontbreekt bij een swap. De swap is geadviseerd als zijnde een vaste rente maar dan flexibeler en [naam zoon 1] beaamt dit ook, maar er is niet gewezen op negatieve aspect dat 5% vergoedingsvrij niet mogelijk is.

(…)

Begin dit jaar heeft hij mogelijkheden geinventariseerd om portefeuille bij Schretlen te liquideren om daarmee lening en swap af te lossen. Daar er vanuit de bank geen ruimte/tegemoetkoming is gegeven, is dit voor hen nu niet interessant.

Met ABN heeft een zelfde discussie lopen, daar heeft men nog een swap van EUR 150k lopen.

Men is op de hoogte van mismatch in swap ten opzichte van de funding. Men swapt 3MEU tegen 10 jr vast en betaalt 1MEU richting de bank. Hier is bewust voor gekozen volgens [naam zoon 1] . Tijdens gesprek heeft [naam zoon 1] aangegeven dat hij niet wil dat er in dossier wordt vastgelegd dat hij bij DNB werkzaam is en daardoor swap zou moeten begrijpen. Hij heeft er in zijn dagelijkse werk namelijk niets mee te maken. Aangegeven dat in documentatie is vastgelegd dat er sprake is van een niet-professionele adviesklant.”

2.31.

Een verslag van een op 5 maart 2015 gevoerd gesprek over onder meer de beleggingsportefeuille op het kantoor van Schretlen, waarbij van de zijde van CME c.s. [eiser sub 2] en twee andere kinderen dan zoon [naam zoon 1] aanwezig waren, luidt, voor zover hier van belang:

“In 2007 is men met Rabobank en accountant (…) in gesprek gegaan t.a.v. estate planning waarbij met een constructie is aangegaan om onroerend goed lichaam te omzeilen t.a.v. vermogensoverdracht naar de kinderen. (…)

Fiscaal gezien een gunstige transactie, echter negatieve waarde van de swap en de waardedaling van de effectenportefeuille was niet zo prettig. Inmiddels heeft de effectenportefeuille (…) een waarde van bijna EUR 2,9 mln waardoor slechts de negatieve waarde van de swap resteert.

(…)

*Nieuwe verdeling: door het afbouwen van de alternatieve beleggingen gaan we op termijn naar een strategische weging van 30% aandelen (tactisch 37%) en 70% obligaties (tactisch 61%) voor deze beheerportefeuille; dit betreft beleggingsprofiel B2 (defensief).

*Looptijd; [eiser sub 2] wil met deze beleggingen de lening (…) van EUR 2,9 mio aflossen. Op 1 januari 2018 loopt het swap-contract af, in principe is dit de einddatum. We discussiëren uitgebreid over horizon en risico, gelet op de resterende looptijd van ruim 2 jaar past profiel B2 nu nog. (…) [eiser sub 2] heeft als primaire doelstelling vermogensgroei voor deze portefeuilles. Feitelijk wil hij een gelijk rendement als de rente die hij inclusief swap op de lening betaalt, concreet betekent dit ruim 5,5% na kosten. We komen tot de conclusie dat de beleggingsportefeuille op basis van het huidige risicoprofiel warschijnlijk niet in staat zal zijn een gemiddeld rendement van ruim 5% per jaar na kosten te realiseren.”

2.32.

Bij brief van 17 maart 2015 heeft [eiser sub 2] aan Rabobank geschreven dat hij haar onzorgvuldige advisering verwijt onder meer omdat Rabobank de swapconstructie als passend heeft voorgespiegeld, als tenminste even passend als een vaste financiering. Rabobank heeft, aldus de brief, verzuimd hem te wijzen op het feit dat niet kosteloos jaarlijks 5% kon worden afgelost. De brief luidt, voor zover hier van belang:

“(…) vanwege diverse andere financiële risico’s in de structuur, bijvoorbeeld het beleggingsrisico in het effectendepot, ging mijn voorkeur in 2007 uit naar een vaste rente. Met de wijsheid van achteraf, dat wil zeggen de wetenschap dat de rente vanaf 2008 sterk is gedaald, is dat een verkeerde keuze geweest. Maar gedane zaken nemen geen keer en dit is ook niet het onderwerp van mijn klacht.

Als alternatief voor een ‘gewone’ vastrentende lening kwam Rabo in 2007 op de proppen met een renteswap constructie. (…) Het cashflow profiel van deze combinatie zou precies gelijk zijn aan dat van een vastrentende lening. Daarbovenop werd mij voorgehouden dat deze combinatie extra flexibiliteit bood doordat – in tegenstelling tot een vaste financiering – zowel lening als swap te allen tijde zouden kunnen worden afgelost zonder boete te betalen. Maar hier wringt nu precies de schoen. Naarmate de rente daalde werd (gedeeltelijke) aflossing niet alleen opportuun, maar in dezelfde mate ook onmogelijk vanwege de negatieve marktwaarde van de swap. En hier wreekt zich een cruciaal verschil met een vaste lening, namelijk dat daarop elk jaar zonder boete [5%] had kunnen worden afgelost, terwijl in de swap constructie voor een dergelijke aflossing gewoon de marktwaarde moet worden betaald plus bijkomende kosten voor de oversluiting van het (kleinere) swapcontract. (…)

Verder wijs ik op de belofte van ‘integrale dienstverlening’ die Rabo als financier en (haar dochter) Schretlen als vermogensbeheerder aan mij deden in 2007. De vermogensplanner van Schretlen wist precies dat ik de financiering en het gerelateerde effectendepot in feite slechts voor 3 jaar nodig had. Na die tijd zou ik de aandelen in CME voordeling kunnen schenken aan mijn kinderen, hetgeen ik ook gedaan heb in 2011, en zou ik de structuur kunnen ontmantelen. Dat ik toch gekozen heb voor een 10 jaarsstructuur had te maken met a) de rendementen die mij door Schretlen werden voorgespiegeld en b) de vermeende flexibiliteit die een swapconstructie bood boven een vaste lening. Naar nu blijkt was die flexibiliteit een wassen neus en is mij een structuur geadviseerd die niet goed bij mijn behoeften aansloot.

Kort gezegd verwijt ik Rabo onzorgvuldige advisering. De swapconstructie is mij voorgespiegeld als ten minste even ‘passend’ als een vaste financiering. Rentetypisch moge dat zo zijn, maar Rabo heeft mij niet gewezen op een cruciaal nadeel van de swapconstructie, namelijk dat daarop niet elk jaar – zonder kosten [5%] kan worden afgelost. Iets wat bij een gewoon vaste financiering wel mogelijk is. Het economisch nadeel dat CME heeft ondervonden van deze nalatigheid in de advisering raam ik op EUR 270.000 en ik verzoek Rabo CME in dezen schadeloos te stellen.”

2.33.

Bij brief van 12 november 2015 heeft Rabobank aan CME c.s. een toelichting gegeven op de uitkomst van de herbeoordeling van haar derivatendienstverlening aan CME. De uitkomst is dat van de verwijten alleen het standpunt van CME inzake de opslagverhogingen wordt gevolgd en dat deze worden teruggedraaid. Rabobank heeft in dat verband € 20.875 aan CME voldaan. De brief luidt verder, voor zover hier van belang:

“
Extra aflossingen

In november 2014 heeft [naam zoon 1] in een telefonisch gesprek met de bank voor het eerst uw onvrede geuit over het feit dat het door de negatieve marktwaarde van de renteswap het niet mogelijk is om 5% vergoedingsvrij af te lossen op de renteswap (deze vergoedingsvrije ruimte zit wel op de geldleningen).

Conform de wens van de B.V. is er bij het afsluiten van de financiering overeengekomen dat de totale geldlening aflossingsvrij is. Tevens gaf u ook niet op enig moment (voor 2014) aan om in de toekomst extra te willen aflossen. Daarnaast heeft u aangegeven dat u juist ontevreden bent over het feit dat de B.V., na het eenzijdig wijzigen van de voorwaarden door de bank, moet gaan aflossen.

Het Expertiseteam heeft geconstateerd dat de hoofdsom van de renteswap lager is dan de hoofdsom van de onderliggende leningen. Dit betekent dat er ruimte is om extra af te lossen op de geldleningen. Het Expertiseteam heeft geconstateerd dat de B.V. tot op heden geen gebruikt heeft gemaakt van de ruimte om extra af te lossen op de leningen.

Ten tijde van afsluiten van de renteswap heeft u een productbeschrijving ontvangen. In de productbeschrijving is opgenomen dat bij voortijdige aflossing van de onderliggende financiering een verplichting resteert uit hoofde van de renteswap.

Gelet op bovenstaande volgt het Expertiseteam u daarom niet in uw standpunt

(…)

Aanpassen aflossing

De bank heeft conform de bepalingen in het financieringsvoorstel, vijfjaar na het afsluiten van de geldleningen de voorwaarde met betrekking tot aflossen gewijzigd. In overeenstemming niet u is gekomen tot een jaarlijkse aflossing van 1% van de hoofdsom van de geldleningen. Er is hierdoor geen sprake (geweest) van een overhedge of bijkomende kosten als gevolg van de negatieve marktwaarde van de renteswap. De B.V. heeft geen nadeel ondervonden van het aanpassen van de voorwaarde, (…)

Aanpassen opslag

Per 1 januari 2013 is de opslag op de geldleningen verhoogd. Tijdens het gesprek met de bank op 27 februari 2014 geeft [naam zoon 1] aan dat hij zich er niet in kan vinden dat gewijzigde marktrisico’s ten aanzien van anderen ook bij de B.V. worden ingeprijsd.

Het Expertiseteam constateert dat uit het financieringsvoorstel blijkt dat de opslag altijd kan worden gewijzigd. In de productomschrijving van de renteswap staat echter dat u vaste rente betaalt. Het Expertisteam is van mening dat u mogelijk onvoldoende begrepen heeft dat de opslag gewijzigd kon worden. Het Expertiseteam volgt u daarom in uw zienswijze. De opslagverhoging zal worden teruggedraaid en de teveel betaalde rente zal aan de B.V.

worden vergoed.”

2.34.

In een verslag van een telefoongesprek op 21 december 2016 tussen Rabobank en zoon [naam zoon 1] staat, voor zover hier van belang:

“Als er dit jaar EUR 1.000.000 op de swap wordt afgelost zal er een negatieve waarde van +/- EUR 63.000 betaald moeten worden. Vanuit het nieuwe herstelkader zal ook voor renteswaps de mogelijkheid gaan komen om 5% over de oorspronkelijke hoofdsom boetevrij af te lossen.”

2.35.

Op 29 december 2016 heeft CME 5% van de oorspronkelijke hoofdsom van de financiering uit 2007 afgelost en is de onderliggende hoofdsom van de renteswap met 5% verminderd. Daarbij heeft CME € 6.430 aan Rabobank betaald in verband met de negatieve waarde van de renteswap. Dit bedrag heeft Rabobank later aan CME vergoed.

2.36.

Op 31 oktober 2017 heeft Rabobank € 100.000 voldaan aan CME als voorschot op een vergoeding uit hoofde van de beoordeling van haar rentederivaten onder het Uniform Herstelkader.

2.37.

Op 1 januari 2018 is de renteswap geëindigd. In januari 2018 heeft CME de beleggingsportefeuille met € 1,66 miljoen verminderd en dat bedrag afgelost op de in 2007 afgesloten leningen waarna nog een lening van € 1 miljoen resteerde. Nadien zijn partijen voor deze lening een vaste rente overeengekomen, aanvankelijk voor een periode van 1 jaar en vervolgens voor een periode van 10 jaar.

2.38.

In 2018 is zoon [naam zoon 1] overleden.

2.39.

Bij brief van 1 januari 2019 heeft [naam zoon 2] , zoon van [eiser sub 2] en broer van zoon [naam zoon 1] , namens CMR aan Rabobank geschreven dat hij het aanbod van Rabobank onder het Uniform Herstelkader wilde laten beoordelen door een derde. In de brief staat verder, voor zover hier van belang:

“Vooralsnog schatten wij in dat deze herbeoordelingsperiode tenminste duurt tot 5 april 2019. Wij gaan er hiermee vanuit dat ook alle eventueel geldende verjaringstermijnen tenminste zover opschuiven.”

2.40.

Bij brief van 5 april 2019 heeft [eiser sub 2] aan Rabobank verzocht om uitstel van de tijd om te antwoorden op het aanbod van Rabobank in het kader van het Uniform Herstelkader. In de brief staat verder, voor zover hier van belang:

“Een uitstel op onze responstijd met twee maanden, tot 5 juni 2019, lijkt ons in dat geval afdoende, onder voorbehoud van alle rechten. Wij gaan er hiermee vanuit dat ook alle eventuele geldende verjaringstermijnen tenminste zover opschuiven.”

2.41.

In een brief van de toenmalige raadsman van CME c.s. aan Rabobank van 3 juli 2019 staat, voor zover hier van belang:

“Ik ga ervan uit dat alle verjaringstermijnen opgeschort blijven.”

2.42.

Bij brief van 20 maart 2020 aan Rabobank heeft de toenmalige raadsman van CME c.s. aan Rabobank geschreven verzocht om compensatie conform het UHK voor het vervroegd aflossen. In de brief staat verder, voor zover hier van belang:

“Deze brief is aan te merken als een stuitingshandeling in de zin van artikel 3:317 BW.”

2.43.

Bij brief van 13 november 2020 aan Rabobank heeft de raadsvrouw van CME c.s. Rabobank aansprakelijk gesteld voor de door hen geleden schade door de beweerdelijk door Rabobank geschonden zorgplicht en een beroep op vernietiging gedaan vanwege dwaling. In de brief staat verder, voor zover hier van belang:

“Refererend aan artikel 3:317 BW wordt hierbij (nogmaals) de verjaring gestuit, (…)”.

2.44.

Op 27 november 2020 heeft Rabobank CME een nieuw aanbod gedaan onder het Uniform Herstelkader ten bedrage van € 135.270,98. Bij brief van 1 februari 2021 heeft CME aan Rabobank meegedeeld dat zij dit herziene Herstelaanbod afwijst.

3. Het geschil

in conventie

3.1.

CME c.s. vordert na wijziging van eis – samengevat – bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

primair

1. te verklaren voor recht dat de renteswap door CME c.s. is vernietigd, althans deze

te vernietigen;

2. Rabobank te veroordelen tot terugbetaling binnen veertien dagen na vonniswijziging van de door haar ontvangen prestaties in samenhang de renteswap (waaronder de door CME betaalde rente, provisies en kosten) onder verrekening van de door Rabobank verrichte prestaties in verband met de renteswap in lijn met de hypothetische situatie als gevolg van de geldstroom-uitleg en de risico-uitleg van de Hoge Raad, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 3 november 2020, zijnde de datum waarop Rabobank in verzuim was, althans en subsidiair vanaf de datum van deze dagvaarding;

3. de op grond van de vermogensbeheerovereenkomst samengestelde beleggingsportefeuille te vernietigen en Rabobank te veroordelen binnen veertien dagen na vonniswijziging tot terugbetaling c.q. ongedaanmaking over te gaan van hetgeen op grond van de vernietigde rechtshandeling is gepresteerd, althans en subsidiair indien artikel 3:53 lid 2 BW van toepassing wordt verklaard, Rabobank te veroordelen tot een uitkering in geld aan CME ter hoogte van het nadeel dat CME heeft geleden, nader op te maken bij staat, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na vonniswijzing;

4. te verklaren voor recht dat Rabobank toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de (bijzonder) (zorg)plichten jegens City Magazijn en/of [eiser sub 2] en/of onrechtmatig heeft gehandeld jegens CME en/of [eiser sub 2] ;

5. Rabobank te veroordelen om binnen veertien dagen na vonniswijzing aan CME ten titel van schadevergoeding de door haar geleden schade te vergoeden die niet (terug)betaald wordt als gevolg van de vernietiging en/of aan [eiser sub 2] de door [eiser sub 2] geleden schade te vergoeden, te vermeerderen met de wettelijke rente over de te vergoeden bedragen vanaf het moment waarop de desbetreffende schade geleden is, althans en subsidiair vanaf de dag van deze dagvaarding;

subsidiair

6. te verklaren voor recht dat Rabobank toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de (bijzondere) (zorg)plichten jegens CME en/of onrechtmatig heeft gehandeld jegens CME;

7. Rabobank te veroordelen om binnen veertien dagen na vonniswijzing aan CME, ten titel van schadevergoeding vanwege onrechtmatig handelen en/of toerekenbare tekortkoming alle schade te vergoeden die CME als gevolg daarvan heeft geleden en nog zal lijden, nader op te maken bij staat, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf het moment waarop de desbetreffende schade is geleden, althans en subsidiair vanaf 3 november 2020, zijnde de datum waarop Rabobank in verzuim is, althans en meer subsidiair vanaf de dag van deze dagvaarding;

zowel primair als subsidiair:

8. Rabobank te veroordelen in de buitengerechtelijke incassokosten, alsmede de kosten ter vaststelling van de aansprakelijkheid en de omvang van de schade, te voldoen binnen veertien dagen na vonniswijzing ter hoogte van een bedrag van € 68.901,61 (exclusief btw), te vermeerderen met de wettelijke rente daarover berekend vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

9. Rabobank te veroordelen in de kosten van dit geding.

3.2.

Daartoe stellen CME c.s. dat zij hebben gedwaald bij het sluiten van de renteswap en de vermogensbeheerovereenkomst en dat Rabobank haar zorgplicht heeft geschonden. Rabobank heeft een misleidende voorstelling van zaken gegeven van – en onvoldoende gewaarschuwd voor – de risico’s verbonden aan de lange termijnstructuur van de beleggingsportefeuille, over de invulling van de portefeuille en over de risico’s verbonden aan de renteswap, zoals de negatieve waarde en de daaraan verbonden verplichtingen. Ook heeft Rabobank de opslagen verhoogd terwijl CME c.s. ervan mochten uitgaan dat door de renteswap sprake zou zijn van rentefixatie. Rabobank heeft het verkeerde beleggingsprofiel geadviseerd en de portefeuille niet overeenkomstig het overeengekomen profiel ingevuld. Door dit alles is sprake geweest van inflexibiliteit in de constructie, terwijl flexibiliteit voor CME c.s. van groot belang was.

CME c.s. misten de kennis en ervaring om de zeer complexe beleggingsconstructie te doorgronden, de constructie was te complex voor het beoogde doel en er waren te veel risico’s die CME c.s. niet konden dragen.

Rabobank heeft niet voldaan aan haar know-you-customer verlplichtingen. Haar zorgplicht strekte ver omdat sprake was van een vermogensbeheerrelatie. CME c.s. hadden nauwelijks ervaring met renteswaps en beleggen, de renteswap was dan ook een niet passend product.

Als CME een en ander had geweten, dan had zij geen renteswap afgesloten en gekozen voor een korte termijnstructuur. Zij zou dan een variabelrentende lening voor maximaal drie jaar hebben afgesloten, althans het renterisico met een rentecap hebben afgedekt. De fiscale constructie had ook met een lening voor de korte termijn tot stand kunnen worden gebracht. Toch zijn een lange beleggingshorizon en een renteswap van tien jaar geadviseerd. Rabobank heeft alleen de voordelen van de lange termijnstructuur benadrukt en niet gewaarschuwd voor de daaraan verbonden risico’s. Als Rabobank niet een langetermijnstructuur had geadviseerd, dan waren de risico’s beperkt gebleven. Als was gekozen voor een korte termijnstructuur dan was “defensief” en niet “neutraal” belegd. Anders dan Rabobank CME c.s. voorhield, was er geen sprake van een veiligere belegging vergeleken met een traditionele portefeuille.

Rabobank heeft bovendien de beleggingsportefeuille anders, namelijk risicovoller, ingevuld dan een traditioneel neutrale portefeuille.

Met betrekking tot de renteswap verwijten CME c.s. Rabobank verder dat zij onvoldoende informatie heeft verstrekt over en gewaarschuwd voor de negatieve waarde waardoor de speciaal bedongen mogelijkheid om 5% boetevrij op de lening af te lossen teniet werd gedaan. In 2013, toen Rabobank de opslagen verhoogde en aflossingsverplichtingen doorvoerde, was de negatieve waarde € 500.000. Dat moet de reden zijn geweest voor Rabobank om de opslagen te verhogen en aflossingen verplicht te stellen.

Rabobank heeft CME niet geïnformeerd over het verloop van de negatieve waarde.

Rabobank heeft verzuimd om aan CME mee te delen dat sprake zou zijn van marginverplichtingen en het Afgesproken Bedrag. Er was sprake van een verborgen interne kredietlimiet.

3.3.

Rabobank voert verweer. Zij stelt – kort gezegd – dat zij niet in haar advisering is tekortgeschoten, zij beroept zich ten aanzien van het beroep op dwaling op verjaring en betwist dat zij haar (bijzondere) zorgplicht heeft geschonden.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in reconventie

3.5.

Rabobank vordert – samengevat – bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad veroordeling van CME tot betaling van het restant van het voorschot onder het Uniform Herstelkader ten bedrage van € 48.575.25, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 31 mei 2021, en veroordeling van CME in de proceskosten.

3.6.

Daartoe stelt zij dat zij aan CME een voorschot van € 100.000 heeft voldaan in verband met haar aanbod onder het Uniform Herstelkader. Nu CME dit aanbod heeft geweigerd moet het voorschot terug worden betaald. Na aftrek van een bedrag van € 51.424,75 dat Rabobank aan CME is verschuldigd, resteert een bedrag van € 48.575,25 dat CME moet terugbetalen.

3.7.

CME c.s. heeft, onder de voorwaarde dat de vordering in conventie wordt toegewezen, als verweer aangevoerd dat het restant van het voorschot deels verrekend kan worden met het in conventie toe te wijzen bedrag. Indien de vordering in conventie wordt afgewezen, erkent CME dat zij het voorschot heeft ontvangen en conformeert zij zich aan het oordeel van de rechtbank.

3.8.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling

in conventie

4.1.

CME heeft ten behoeve van een fiscale constructie in 2007 drie overeenkomsten gesloten met Rabobank, een financieringsovereenkomst, een renteswap en een vermogensbeheerovereenkomst. Zij stelt nu primair dat zij bij het aangaan van de renteswap en de vermogensbeheerovereenkomst heeft gedwaald en subsidiair dat Rabobank haar zorgplicht heeft geschonden. In dat verband maakt zij Rabobank verschillende verwijten zoals hiervoor onder 3.2 opgesomd. De overkoepelende klacht van CME c.s. betreft echter de inflexibiliteit van de constructie die werd veroorzaakt door de renteswap die voor tien jaar was aangegaan, waardoor CME niet zonder (grote) kosten van de constructie af kon toen bleek dat het rendement op de beleggingsportefeuille onvoldoende was om de (door de opslagverhoging gestegen) kosten van de lening en renteswap te dekken. CME stelt dat zij de overeenkomsten niet zou hebben gesloten, althans dat zij andere overeenkomsten had gesloten, als zij dit had geweten. Volgens haar had Rabobank haar hierover moeten informeren, althans voor de risico’s van dit aspect van de constructie moeten waarschuwen.

Dwaling

4.2.

Rabobank heeft als verweer allereerst een beroep gedaan op verjaring. Met betrekking tot de primaire grondslag, dat CME heeft gedwaald, en de daarop gegronde vorderingen tot vernietiging, slaagt dit verweer voor een belangrijk deel.

Een rechtsvordering tot vernietiging van een rechtshandeling in geval van dwaling verjaart op grond van artikel 3:52 lid 1 aanhef en onder c BW drie jaar nadat de dwaling is ontdekt. Daarbij gaat het om subjectieve bekendheid met de feiten en omstandigheden waarop het beroep op dwaling is gegrond, wat betekent dat CME daarmee daadwerkelijk bekend moet zijn geraakt. Absolute zekerheid daarover is niet vereist, een redelijke mate van zekerheid volstaat.

4.3.

Uit de stukken in het dossier en het verhandelde ter zitting volgt dat CME c.s. op zijn laatst eind 2013, maar in elk geval begin 2014, hebben ontdekt dat de constructie minder flexibel was dan zij stellen te hebben gedacht. Nadat Rabobank in november 2012 (zie 2.26) had aangekondigd dat zij gebruik zou maken van haar bevoegdheid om de voorwaarden van de financiering eenzijdig te wijzigen, heeft zoon [naam zoon 1] namens CME c.s. daarover op 14 januari 2013 zijn ongenoegen aan Rabobank geuit en in februari 2014 in een gesprek aan Rabobank meegedeeld dat CME de financiering elders zou willen onderbrengen, maar dat de negatieve waarde van de renteswap daaraan in de weg stond. Dat betekent dat de verjaringstermijn van artikel 3:52 lid 1 aanhef en onder c BW in beginsel in ieder geval in februari 2017 is voltooid voor het verwijt met betrekking tot de inflexibiliteit van de constructie.

In de periode na het gesprek van februari 2014 hebben CME c.s. meerdere malen klachten geuit (zie 2.30 en 2.32) en is in enkele brieven sprake geweest van stuiting (zie 2.37 tot en met 2.40). Echter, noch in het gesprek van 21 november 2014, noch in de brief van 17 maart 2015 (de klachten), noch in de brieven van 2019 en de brief van 20 maart 2020 (stuiting) wordt gesteld dat CME heeft gedwaald en dat zij uit dien hoofde de overeenkomsten wenst te vernietigen. De brieven waarin sprake is van stuiting, zijn ook niet zes maanden later – overeenkomstig het bepaalde in artikel 3:317 lid 2 BW – gevolgd door het instellen van een eis of een andere daad van rechtsvervolging. Pas in de brief van de raadsvrouw van CME c.s. van 13 november 2020 (zie 2.43) is voor het eerst concreet sprake van vernietiging op grond van dwaling. Toen waren de vorderingen tot vernietiging vanwege de gestelde dwaling over het gebrek aan inflexibiliteit van de constructie echter al verjaard.

4.4.

Met betrekking tot de verwijten die CME c.s. Rabobank maken over de gestelde onbekendheid met het feit dat sprake zou zijn van marginverplichtingen, althans het Afgesproken Bedrag, en dat het niet mogelijk zou zijn om 5% van de lening kosteloos af te lossen geldt – gelet op het verslag van het op 3 april 2009 over de “limiet” gevoerde gesprek (zie 2.21) en het op 21 november 2014 over de “5% vergoedingsvrije ruimte” gevoerde telefoongesprek (zie 2.30) – hetzelfde. Toen in 2020 voor het eerst een beroep op vernietiging op grond van dwaling werd gedaan, was de vordering tot vernietiging gegrond op deze verwijten al verjaard.

4.5.

Voor wat betreft de gestelde dwaling omtrent de mogelijkheid de opslagen te verhogen, is niet in geschil dat Rabobank aan CME de verhoging van de opslagen heeft terugbetaald. CME c.s. hebben niet concreet gesteld dat Rabobank nog meer aan CME verschuldigd is in verband met de opslagverhogingen, zodat, als in zoverre al sprake zou zijn geweest van dwaling, gelet op het bepaalde in artikel 6:230 lid 1 BW de bevoegdheid tot vernietiging is vervallen.

4.6.

Voor zover CME c.s. aan de primaire vorderingen als weergegeven onder 3.1 sub 1 en 2 ten grondslag leggen dat zij hebben gedwaald over het feit dat aan de renteswap kosten zouden zijn verbonden, terwijl hen was voorgehouden dat de renteswap gratis zou zijn, geldt dat zij dit verwijt onvoldoende concreet hebben onderbouwd. Verder wordt verwezen naar het arrest van de Hoge Raad van 28 juni 2019 (ECLI:NL:HR:2019:1046, rov 3.7.4). Daarin is geoordeeld dat, behoudens bijzondere omstandigheden die hier niet zijn gesteld of gebleken, niet verschoonbaar kan worden gedwaald over de aanwezigheid van een bankmarge als onderdeel van het overeengekomen swaptarief dat voor CME c.s. kennelijk aanvaardbaar was. Dit alles maakt dat de vorderingen als weergegeven onder 3.1 sub 1 en 2 zullen worden afgewezen.

4.7.

CME c.s. stellen ter onderbouwing van de vordering als weergegeven onder 3.1 sub 3 dat zij hebben gedwaald over verschillende aspecten van de vermogensbeheerovereenkomst die zij op 18 december 2007 hebben gesloten. Zij stellen dat zij niet bekend waren met risico’s die volgens hen bleken te zijn verbonden aan de lange termijnstructuur en het voor CME vastgestelde beleggingsprofiel.

4.8.

De rechtbank stelt voorop dat de vordering om de beleggingsportefeuille te vernietigen niet kan worden toegewezen. Op grond van artikel 6:228 lid 1 BW kan een overeenkomst die tot stand is gekomen onder invloed van dwaling en bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten, worden vernietigd. Een beleggingsportefeuille kan niet worden aangemerkt als een overeenkomst. Van de zijde van CME c.s. is ter zitting op vragen van de rechter geen helderheid verschaft over de bedoeling van deze vordering zodat deze reeds hierom moet stranden.

Ten overvloede wordt overwogen dat, indien CME c.s. beogen te vorderen dat de vermogensbeheerovereenkomst wordt vernietigd omdat CME zou hebben gedwaald over de daaraan verbonden risico’s, deze vordering is verjaard. Uit de verslagen van tussen partijen gevoerde gesprekken volgt dat CME c.s. op 3 april 2009 (zie 2.21), maar in elk geval op 5 maart 2015 (zie 2.31), wisten dat sprake was van risico’s verbonden aan de beleggingen, althans dat het rendement van de portefeuille onvoldoende was om de kosten van de lening inclusief renteswap, te compenseren. Tijdens het gesprek op 5 maart 2015 is ook uitgebreid stilgestaan bij de inhoud, looptijd en profiel van de portefeuille, zodat CME c.s. in elk geval toen bekend moeten zijn geworden, als zij dat niet al waren, met een eventuele dwaling daarover. Zoals al is overwogen, is pas bij brief van 13 november 2020 (zie 2.41) voor het eerst een beroep gedaan op vernietiging op grond van dwaling. Toen was de termijn van drie jaar van artikel 3:52 lid 1 aanhef en onder c BW reeds verstreken. Dit betekent dat ook de vordering als weergegeven onder 3.1 sub 3 ook zal worden afgewezen.

Zorgplicht

4.9.

De subsidiaire vorderingen – de rechtbank rekent daartoe ook de vorderingen als weergegeven onder 3.1 sub 4 en 5 – zijn gegrond op de bancaire zorgplicht.

4.10.

Naar vaste rechtspraak rust uit hoofde van haar maatschappelijke functie en deskundigheid op een bank een (bijzondere) zorgplicht jegens haar klanten. De zorgplicht kan inhouden dat de bank onderzoek moet doen naar de financiële mogelijkheden, de deskundigheid en doelstellingen van de klant. De reikwijdte van de zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval, waaronder de hoedanigheid van de klant, de mate van deskundigheid en relevante ervaringen van de klant, de ingewikkeldheid van het product en de daaraan verbonden risico’s en de aard van de relatie. Uit de (bijzondere) zorgplicht van de bank kan in de gegeven omstandigheden een waarschuwingsplicht voortvloeien. De waarschuwingsplicht strekt ertoe de klant te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht.

4.11.

Omdat de reikwijdte van de bancaire zorgplicht en daarmee de waarschuwingsplicht van de bank voor een belangrijk deel afhangen van de mate van deskundigheid van de klant, zal eerst worden beoordeeld in hoeverre CME c.s. als professioneel en deskundig op het gebied van beleggen en derivaten kunnen worden aangemerkt.

4.12.

CME c.s. hebben onbetwist gesteld dat zij gelden als niet-professionele beleggers. In het TIF van 21 oktober 2007 is vermeld dat CME geen, althans weinig ervaring had met renteswaps. Het debat in verband met de deskundigheid van CME c.s. heeft zich toegespitst op de rol van zoon [naam zoon 1] bij het afsluiten van de overeenkomsten en in hoeverre hij als deskundig kan worden aangemerkt in de hiervoor bedoelde zin. Vaststaat dat zoon [naam zoon 1] in 2007 al tien jaar bij DNB werkte en zich daar bezighield met bedrijfsfinanciering en financiële markten, in het bijzonder het toezicht op banken. CME c.s. hebben aangevoerd dat dit niet maakt dat hij verstand had van renteswaps, hij was immers niet werkzaam als treasurydeskundige. Overwogen wordt dat zoon [naam zoon 1] uit hoofde van zijn werk bij DNB geacht moet worden een bovengemiddeld begrip te hebben gehad van financiële producten. Ook als hij in 2007 nooit eerder concreet te maken zou hebben gehad met (rente)derivaten, kan ervan worden uitgegaan dat iemand die toezicht moet houden op het bankwezen in staat is om de risico’s van voor hem nieuwe complexe financiële constructies te doorgronden, althans daarover vragen te stellen als dat niet het geval was. In het in het geding gebrachte interview in
DNB magazine met zoon [naam zoon 1] in 2005 staat dat hij zich als toezichthouder in Londen, waar hij bij de Financial Services Authority was gedetacheerd, bezig had gehouden met financiële innovaties. Dat betekent dat hij de risico’s van hem onbekende financiële producten moest kunnen begrijpen. De stelling van CME c.s. dat dit niet het geval zou zijn, overtuigt niet.

4.13.

CME c.s. hebben aangevoerd dat uit het feit dat zij hebben bedongen dat 5% per jaar boetevrij zou kunnen worden afgelost op de lening, moet worden afgeleid dat zij, en daarmee ook zoon [naam zoon 1] , niet begrepen dat bij vervroegde (gedeeltelijke) aflossing mogelijk een negatieve waarde verschuldigd zou zijn. Daarmee gaan CME c.s. eraan voorbij dat de lening werd aangegaan voor 25 jaar en de renteswap voor tien jaar. Ook kan niet worden gezegd dat uit dit enkele feit kan worden afgeleid dat zoon [naam zoon 1] de kennis miste om de risico’s van de negatieve waarde van de renteswap voor de flexibiliteit van de constructie te begrijpen. Dat zoon [naam zoon 1] in latere jaren klachten en verontwaardiging heeft geuit maakt dat niet anders. Niet is immers uit te sluiten dat ook hij, zoals vele anderen, in 2007 geen rekening heeft gehouden met de mogelijkheid dat de rente korte tijd later voor een langere periode zou gaan dalen waardoor het risico van een negatieve waarde zich heeft verwezenlijkt. In 2007 kon immers niemand – ook zoon [naam zoon 1] niet – voorzien dat met de val Van Lehman Brothers eind 2008 een financiële crisis zou ontstaan die zijn weerga niet kende. De slotsom is dat zoon [naam zoon 1] in 2007 als deskundig op het gebied van (rente)derivaten moet worden aangemerkt en dat deze deskundigheid aan CME c.s. moet worden toegerekend nu hij intensief bij het aangaan van alle overeenkomsten was betrokken. Dat Rabobank ten tijde van het sluiten van de renteswap en de vermogensbeheerovereenkomst niet wist dat zoon [naam zoon 1] bij DNB werkte, leidt niet tot een ander oordeel nu Rabobank onbetwist heeft aangevoerd dat uit zijn opstelling bleek dat hij alles begreep. De stelling dat Rabobank het
know your customer- beginsel heeft geschonden, wat daar ook van zij, kan CME c.s. ook niet helpen, aangezien een schending van toezichtrechtelijke regels op zichzelf niet maakt dat de zorgplicht is geschonden. Het gaat uiteindelijk immers om de daadwerkelijke kennis en ervaring van de klant en of die voldoende zijn om alle risico’s van een financieel product te overzien, en niet om de vraag of alle formaliteiten in acht zijn genomen.

4.14.

Op grond van al het voorgaande wordt geoordeeld dat Rabobank CME c.s. niet expliciet hoefde te waarschuwen voor specifieke risico’s verbonden aan de renteswap en de constructie met de vermogensbeheerovereenkomst. Dat neemt niet weg dat Rabobank gehouden was om aan CME c.s. de benodigde informatie te verschaffen opdat zij bij het afsluiten van de renteswap geïnformeerde beslissingen konden nemen. Tegen deze achtergrond zullen de verwijten van CME c.s. aan Rabobank worden besproken.

4.15.

De verwijten met betrekking tot de negatieve waarde en de marginverplichtingen, althans het Afgesproken Bedrag, hangen samen met het verwijt dat Rabobank had moeten waarschuwen voor, althans wijzen op de inflexibiliteit van de constructie waardoor geen gebruik kon worden gemaakt van de speciaal bedongen mogelijkheid om jaarlijks 5% boetevrij op de lening af te lossen. Dit alles zal daarom als één verwijt worden besproken.

4.16.

Overwogen wordt dat in het TIF (zie 2.9) en de OFD (zie 2.10) van 21 oktober 2007 en de bijlagen, met name de Bijlage Verschaffing van Dekking (zie 2.12), aan CME c.s. de benodigde informatie is verstrekt over het aan de renteswap verbonden fenomeen marktwaarde (het risico dat de renteswap een negatieve waarde kan ontwikkelen) en het Afgesproken Bedrag. Daaruit kan een klant, en zeker een die wordt bijgestaan door een deskundige als zoon [naam zoon 1] , naar het oordeel van de rechtbank de benodigde informatie destilleren om de nu aan Rabobank verweten risico’s te begrijpen. Indien CME c.s. een en ander niet hebben begrepen, dan had het op hun weg gelegen om vragen te stellen.

Rabobank heeft ter zitting terecht aangevoerd dat van een centraal bankier mag worden verwacht dat hij begrijpt dat, zelfs als in een leningsovereenkomst is opgenomen dat daarop boetevrij kan worden afgelost, het vastzetten van de rente voor een periode van tien jaar maakt dat in die tijd aflossing mogelijk niet zonder kosten kan plaatsvinden. Ook als dit anders zou zijn, heeft Rabobank terecht aangevoerd dat het causaal verband tussen het verwijt met betrekking tot de inflexibiliteit van de constructie, waardoor geen gebruik kon worden gemaakt van de mogelijkheid om 5% boetevrij af te lossen enerzijds, en de gestelde schade anderzijds, niet is komen vast te staan. Rabobank heeft ter zitting betoogd dat het voordeel van de mogelijkheid om boetevrij te kunnen aflossen voor CME c.s. niet zou hebben opgewogen tegen het nadeel van een vastrentende lening waarop wel 5% per jaar boetevrij zou kunnen worden afgelost. Een vastrentende lening heeft doorgaans immers een hogere rente dan een variabelrentende lening in combinatie met een renteswap. CME c.s. zou dus hoe dan ook hebben gekozen voor deze constructie, aldus Rabobank. Hier hebben CME c.s. niets concreets tegenover gesteld met betrekking tot hun keuze in 2007. Vaststaat daarbij dat CME het renterisico op de lening wilde en ook moest afdekken, zodat de stelling dat zij zou hebben gekozen voor een variabelrentende lening zonder renterisicoafdekking geen hout snijdt. De stelling dat zij zou hebben gekozen voor afdekking van het renterisico door een rentecap is verder onvoldoende concreet onderbouwd, terwijl CME c.s. onvoldoende hebben toegelicht dat een renteswap in 2007 niet het geschikte instrument was voor renterisicoafdekking. Met de kennis van nu was de keuze voor een rentecap mogelijk gunstiger geweest, maar dat maakt op zichzelf een renteswap niet tot een niet-passend product.

Tenslotte wordt nog overwogen dat CME c.s. onvoldoende hebben toegelicht dat en waarom zij bij het aangaan van de renteswap zoveel waarde hechtten aan de mogelijkheid om 5% per jaar op de lening af te lossen. Uit niets in het dossier kan worden afgeleid dat CME c.s. voorafgaand aan het afsluiten van de renteswap daarover aan Rabobank mededelingen hebben gedaan. Het enkele feit dat in oktober 2007 de mogelijkheid tot boetevrij aflossen in de leningsovereenkomst is opgenomen maakt niet dat Rabobank moest begrijpen dat CME vooraf al concrete plannen had om tussentijds af te lossen op de lening. Ook is ter zitting namens Rabobank terecht aangevoerd dat niet duidelijk is hoe de verontwaardiging over het niet kosteloos tussentijds op de lening kunnen aflossen zich verhoudt tot de verontwaardiging over de in 2013 opgelegde verplichting om 1% per jaar op de lening af te lossen. Al met al geldt dat de verwijten over de inflexibiliteit van de constructie de vorderingen op grond van de zorgplichtschending niet kunnen dragen.

4.17.

Het verwijt met betrekking tot de opslagverhogingen strandt op het feit dat Rabobank CME in dit verband al schadeloos heeft gesteld. Tenslotte geldt ook hier dat CME c.s. onvoldoende hebben gesteld om het verwijt dat de renteswap, anders dan CME c.s. was voorgehouden, niet kosteloos was, handen en voeten te geven.

4.18.

De klachten van CME c.s. met betrekking tot de vermogensbeheerovereenkomst spitsen zich in de eerste plaats toe op het advies van Rabobank om een lange termijnconstructie aan te gaan en het geadviseerde neutrale beleggingsprofiel. Zij stellen dat een korte termijnstructuur en een defensief profiel passender waren geweest en dat Rabobank haar zorgplicht heeft geschonden door hen verkeerd advies te geven.

4.19.

Voorop gesteld wordt dat uit het dossier de indruk ontstaat dat CME c.s. hoopten dat met het rendement op de beleggingsportefeuille in elk geval de kosten van de lening en de renteswap (swaprente plus opslag) zouden kunnen worden gedekt (zie het beleggingsvoorstel van 15 november 2007 als weergegeven onder 2.18: “De rente op uw financiering bedraagt 5,61%; u streeft naar een gemiddeld rendement op lange termijn van circa 6% op jaarbasis”; en het verslag van het gesprek over de beleggingsportefeuille in maart 2015 als weergegeven onder 2.31: “ [eiser sub 2] heeft als primaire doelstelling vermogensgroei voor deze portefeuilles. Feitelijk wil hij een gelijk rendement als de rente die hij inclusief swap op de lening betaalt, concreet betekent dit ruim 5,5% na kosten”). CME c.s. hebben echter niet gesteld en niet is gebleken dat dit doel had kunnen worden bereikt met een korte termijnstructuur van één of drie jaar in combinatie met een defensief beleggingsprofiel.

4.20.

Maar ook los daarvan geldt dat voldoende is komen vast te staan dat CME c.s. bewust hebben gekozen voor een constructie waarbij het doel van de beleggingen “vermogensgroei” zou zijn en sprake zou zijn van een structuur voor de lange termijn. Al in de financiële analyse van 9 juli 2007 (zie 2.6) wordt melding gemaakt van een mogelijke toename van het vermogen van 29,5% tot eind 2016 waaruit volgt dat toen al werd uitgegaan van beleggingen voor de lange termijn. In het beleggingsvoorstel van 15 november 2007 (zie 2.18) is sprake van “vermogensgroei” en een beleggingshorizon van vijf jaar, terwijl ook in de vermogensbeheerovereenkomst (zie 2.19), die [eiser sub 2] namens CME heeft ondertekend, expliciet is opgenomen dat de doelstelling “vermogensgroei” is. CME c.s. hebben niet duidelijk gemaakt waarom [eiser sub 2] de overeenkomst heeft ondertekend indien hij geen vermogensgroei nastreefde. Dat geldt te meer nu hij werd bijgestaan door zoon [naam zoon 1] van wie mag worden verwacht dat hij begreep wat dat betekende. Bij dit alles komt dat [eiser sub 2] er ook in 2015 zelf nog van uitging dat hij vermogensgroei nastreefde (zie het gespreksverslag van maart 2015 zoals hiervoor al aangehaald).

Namens CME c.s. is ter zitting aangevoerd dat in 3.8 van de financiële analyse van 9 juli 2007 is vermeld dat het de wens was om met het belegd vermogen pensioeninkomen te genereren en dat dus het voorstel van 15 november 2007 daarop niet aansluit. Daarmee gaan CME c.s. eraan voorbij dat de vermelding van de toekomstige pensioenuitkeringen in 3.8 van de financiële analyse alleen betrekking heeft op een deel van het te beleggen vermogen, terwijl, zoals al is overwogen, CME c.s. niet duidelijk hebben gemaakt waarom [eiser sub 2] de vermogensbeheerovereenkomst heeft getekend als niet vermogensgroei maar pensioeninkomen het doel was.

4.21.

In de stukken is verder vermeld dat CME c.s. koersfluctuaties en het nemen van risico acceptabel vonden, hetgeen wordt bevestigd door de reactie in het gespreksverslag van 3 april 2009 (zie 2.21) op de grote koersdalingen in het jaar ervoor. Dat de vermogensbeheerovereenkomst strookte met de wensen van CME c.s. kan ook worden afgeleid uit het feit dat in geen van de brieven en gespreksverslagen in de periode na het sluiten van de overeenkomst is vermeld dat dit anders was. CME c.s. hebben niet concreet toegelicht dat en waarom een neutraal profiel niet passend is indien vermogensgroei de doelstelling is.

4.22.

Al met al wordt geoordeeld dat Rabobank haar zorgplicht niet heeft geschonden bij het sluiten van de vermogensbeheerovereenkomst. Op haar rustte in de gegeven omstandigheden niet de verplichting om CME c.s. te waarschuwen voor risico’s die voor CME c.s. zouden zijn verbonden aan een lange termijnstructuur en een neutraal risicoprofiel. Daarbij wordt nog opgemerkt dat Rabobank heeft toegelicht dat lange termijnbeleggingen doorgaans minder risicovol zijn dan beleggingen op de korte termijn en CME c.s. niet concreet hebben gesteld wat het rendement van de portefeuille zou zijn geweest als een defensief risicoprofiel was gekozen. De in de grafiek in de pleitaantekeningen van de raadsvrouw van CME c.s. opgenomen informatie op dit punt is onvoldoende, nu daarbij geen concrete bron is vermeld anders dan dat sprake is van resultaten van onderzoek van Cadension. Het aanbod ter zitting om ten bewijze een rapport in het geding te brengen wordt als onvoldoende specifiek gepasseerd nu niet is toegelicht om welk rapport het gaat en wanneer, met welk doel en door wie het is opgesteld, terwijl van CME c.s. had mogen worden verwacht dat zij op dit punt meer concrete informatie geven dan slechts twee lijnen in een grafiek in de pleitaantekeningen.

4.23.

CME c.s. hebben tenslotte aan hun vorderingen ten grondslag gelegd dat Rabobank de beleggingsportefeuille niet overeenkomstig het gekozen neutrale profiel heeft ingevuld en daartoe ter zitting zeer concrete klachten naar voren gebracht. Zij hebben echter verzuimd om even concreet toe te lichten hoe de portefeuille wel had moeten worden ingevuld volgens een profiel dat volgens hen als neutraal kan worden aangemerkt en welk rendement dan zou zijn behaald. Dat betekent dat niet is komen vast te staan dat, indien al sprake zou zijn van een toerekenbare tekortkoming in dit verband, daaruit ook schade is ontstaan. Ook dit verwijt kan CME c.s. daarom niet baten.

4.24.

CME c.s. verwijten Rabobank tenslotte dat zij hen er niet op heeft gewezen dat CME in 2017 nog een aflossing van 5% kon doen aangezien daartoe onder de renteswap voldoende ruimte was. De renteswap dekte op dat moment immers het renterisico af van € 2,5 miljoen, terwijl de hoofdsom van de leningen op dat moment € 2,885 miljoen bedroeg, aldus CME c.s. Ook stellen zij dat Rabobank hen ten onrechte zou hebben voorgehouden dat bij aflossing een negatieve waarde van € 63.000 zou moeten worden vergoed. Daartoe hebben zij verwezen naar een gespreksnotitie van december 2016 (zie 2.34).

Overwogen wordt dat CME c.s. onvoldoende concreet hebben toegelicht dat CME in 2017 nog een aflossing van 5% wilde doen, dat Rabobank dit wist en dat CME daarvan hebben afgezien omdat Rabobank hen onjuiste informatie zou hebben verstrekt over de dan verschuldigde negatieve waarde. In de notitie van het gesprek in december 2016 is bovendien vermeld dat juist wel is meegedeeld dat vanuit het nieuwe Uniforme Herstelkader de mogelijkheid zou komen om boetevrij 5% af te lossen. Verder is niet concreet toegelicht waarom de vermelding (zoals in de notitie is opgenomen) dat bij aflossing van € 1 miljoen een negatieve waarde van ongeveer € 63.000 betaald moet worden niet juist is. Het enkele feit dat de lening op dat moment een hoofdsom van € 2.885.000 had is daartoe onvoldoende. Tenslotte hebben CME c.s. niet concreet gesteld dat zij door de beweerdelijk onjuiste informatie van Rabobank in dit verband schade hebben geleden. Ook dit verwijt zal daarom worden gepasseerd.

4.25.

De slotsom is dat niet is komen vast te staan dat Rabobank haar zorgplicht jegens CME heeft geschonden, zodat de daarop gegronde subsidiaire vorderingen zullen worden afgewezen. Aan de vorderingen van [eiser sub 2] zijn geen andere, op zichzelf staande, gronden ten grondslag gelegd, zodat de vorderingen die op hem betrekking hebben, hetzelfde lot treffen.

4.26.

CME c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. Deze kosten worden aan de zijde van Rabobank tot op heden begroot op € 2.076 voor griffierecht en € 2.228 (2 punten x tarief € 1.114) aan salaris advocaat. De nakosten zullen worden toegewezen zoals in de beslissing wordt vermeld.

in reconventie

4.27.

CME heeft geen concreet verweer gevoerd. De vordering zal daarom worden toegewezen als gevorderd. CME zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten.

4.28.

CME zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. Deze kosten worden aan de zijde van Rabobank begroot op € 557 (0,5 x 1 punt x tarief € 1.114) aan salaris advocaat. De nakosten zullen worden toegewezen zoals in de beslissing wordt vermeld.

5. De beslissing

De rechtbank

in conventie

5.1.

wijst het gevorderde af,

5.2.

veroordeelt CME c.s. in de proceskosten aan de zijde van Rabobank tot op heden begroot op € 4.304,00, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na dit vonnis tot aan de voldoening,

in reconventie

5.3.

veroordeelt CME om € 48.575,25 (achtenveertigduizend vijfhonderd vijfenzeventig euro en vijfentwintig cent) aan Rabobank te betalen vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 31 mei 2021 tot aan de voldoening,

5.4.

veroordeelt CME in de proceskosten aan de zijde van Rabobank tot op heden begroot op € 557,00, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na dit vonnis tot aan de voldoening,

in conventie en in reconventie

5.5.

verklaart de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,

5.6.

veroordeelt CME in de na dit vonnis aan de zijde van Rabobank ontstane nakosten, begroot op € 255,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat CME niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan en betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis, een en ander voor zover van toepassing inclusief btw, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na de bedoelde aanschrijving tot aan de voldoening.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Dudok van Heel en in het openbaar uitgesproken op 20 juli 2022. ^[1]

Voetnoten

1. type: EMH