ECLI:NL:RBAMS:2022:4160

Uitspraak

beschikking

RECHTBANK AMSTERDAM

afdeling privaatrecht

zaaknummers / rekestnummers: C/13/716527 / HA RK 22-114 en C/13/716618 / HA RK 22-116

Beschikking van 21 juli 2022

in de zaak C/13/716527 / HA RK 22-114

van

het
OPENBAAR MINISTERIE,FUNCTIONEEL PARKET, HANDHAVINGSEENHEID AMSTERDAM,

namens deze mr. O.J.M. van der Bijl, officier van justitie,

zetelend te Amsterdam,

verzoeker,

1.[verweerder 1] ,

wonende te [woonplaats] ,

2.
[verweerder 2],

wonende te [woonplaats] ,

verweerders,

advocaat mr. J.F.H.M. Bartels te Amsterdam,

3. de stichting

STICHTING HULPTROEPEN ALLIANTIE,

gevestigd te Amsterdam,

belanghebbende,

en in de zaak C/13/716618 / HA RK 22-116

van

1.[verzoeker 1] ,

wonende te [woonplaats] ,

2.
[verzoeker 2],

wonende te [woonplaats] ,

3.
[verzoeker 3],

wonende te [woonplaats] ,

4.
[verzoeker 4],

wonende te [woonplaats] ,

5.
[verzoeker 5],

wonende te [woonplaats] ,

6.
[verzoeker 6],

wonende te [woonplaats] ,

7. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

MAAK B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

verzoekers,

advocaat mr. M.W.E. Evers te Amsterdam,

1. de stichting

STICHTING HULPTROEPEN ALLIANTIE,

gevestigd te Amsterdam,

belanghebbende,

2.[verweerder 1] ,

wonende te [woonplaats] ,

3.
[verweerder 2],

wonende te [woonplaats] ,

4.
[verweerder 3],

wonende te [woonplaats] ,

verweerders,

advocaat mr. J.F.H.M. Bartels te Amsterdam.

Verzoeker in de zaak C/13/716527 / HA RK 22-114 zal hierna het OM worden genoemd. Verzoekers in de zaak C/13/716618 / HA RK 22-116 zullen hierna afzonderlijk [verzoeker 1] , [verzoeker 2] , [verzoeker 3] , [verzoeker 4] , [verzoeker 5] , [verzoeker 6] en Maak en gezamenlijk de Medewerkers worden genoemd. De belanghebbende zal hierna SHA worden genoemd. Verweerders zullen hierna afzonderlijk [verweerder 1] , [verweerder 2] en [verweerder 3] en gezamenlijk Verweerders worden genoemd.

1.De procedure

1.1.

het verloop van de procedure in beide zaken blijkt uit:

het verzoekschrift van het OM, met producties, ingekomen ter griffie op 19 april 2022;
het verzoekschrift van de Medewerkers, met producties, ingekomen ter griffie op 20 april 2022;
de beschikking van 28 april 2022 (hierna: de eerste beschikking), waarbij [verweerder 1] en [verweerder 2] , hangende het onderzoek in deze procedure en tot nader order, met onmiddellijke ingang als bestuurder van SHA zijn geschorst en mr. W.J.P. Jongepier is benoemd tot bestuurder van SHA;
de beschikking van 9 mei 2022 (hierna: de tweede beschikking) waarbij een mondelinge behandeling is bepaald;
het verweerschrift van 7 juni 2022, met producties;
de correspondentie van 9 en 10 juni 2022 naar aanleiding van het ingediende verweerschrift en de beslissing van de rechtbank van 10 juni 2022 (zie hierna onder 1.2).
het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 14 juni 2022, met de daarin vermelde stukken, waaronder het op 7 juni 2022 ingediende verweerschrift, met producties.

1.2.

Op 9 juni 2022 heeft mr. Evers namens de Medewerkers bezwaar gemaakt tegen de delen B en C bij het verweerschrift. Het OM heeft zich gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank. De rechtbank heeft op 10 juni 2022 aan partijen het volgende bericht:

(…) Het bezwaar van mr. Evers tegen deel B en deel C van het verweerschrift zal worden gehonoreerd. Voor zover mr. Bartels deze als integraal onderdeel van het verweerschrift beschouwt geldt dat deze stukken qua vorm en inhoud niet aan de vereisten van een verweerschrift voldoen. Redengevend daarvoor is het volgende.

Anders dan mr. Bartels meent komt het opknippen van het verweerschrift in drie delen de leesbaarheid niet ten goede, mede vanwege de omvang van de afzonderlijke delen. Hoe deze delen, die alle een reactie op de verzoekschriften bevatten, zich tot elkaar verhouden is de rechtbank niet duidelijk. De delen B en C, met ‘Feitelijke weerlegging stellingen’, bestaan uit de respectievelijke verzoekschriften van de Medewerkers en het OM, waarbij nagenoeg per randnummer een reactie wordt gegeven op hetgeen daarin is gesteld, terwijl deel A van het verweerschrift al een chronologisch en thematisch feitencomplex (alsmede de juridische verweren, conclusie en verzoeken) omvat. Van de raadsman mag worden verwacht dat hij in één samenhangend en leesbaar stuk zijn verweer concentreert en dat hij, voor zover hij zich daarin op stukken beroept, die stukken als productie overlegt. Zoals mr. Evers terecht opmerkt wordt in de delen B en C geciteerd en geplakt uit bronnen waarvan de herkomst niet wordt gespecificeerd, hetgeen in strijd is met artikel 85 Rv.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de delen B en C wegens strijd met de goede procesorde buiten beschouwing worden gelaten.(…)

1.3.

De beschikking is bepaald op heden.

2.De feiten

2.1.

In de eerste beschikking zijn de feiten opgesomd zoals die in de verzoekschriften zijn gepresenteerd. Aangezien pas nadien het standpunt van Verweerders ten aanzien van de gestelde feiten bekend is geworden, zullen hierna de feiten worden opgesomd die als vaststaand kunnen worden aangemerkt.

2.2.

Op 27 februari 2020 is de eerste besmetting in Nederland vastgesteld met het coronavirus SARS-CoV-2, de veroorzaker van de ziekte Covid-19. Daarna heeft het virus zich razendsnel in Nederland verspreid. Op 11 maart 2020 heeft de World Health Organization de wereldwijde uitbraak van het coronavirus tot een pandemie verklaard.

2.3.

In maart 2020 heeft de Nederlandse overheid diverse maatregelen ter bestrijding van het virus genomen. Al snel bleek dat er een groot tekort was aan beschermingsmiddelen, in het bijzonder mondkapjes, waardoor zelfs de medewerkers in de zorg niet voldoende konden worden beschermd.

2.4.

Op 20 maart 2020 heeft [verweerder 1] het volgende bericht op Twitter geplaatst:

Voor aantal zorgorganisaties aan het kijken of we gezamenlijk order uit China voor mondkapjes kunnen bundelen (minimale afname 1000, max 100.000). Kostprijs € 1,50 ps (ongeveer, mss nog wat douane). Levering volgende week via DHL. Interesse? DM.

Dit bericht is ’s avonds in enkele nieuwsprogramma’s op televisie getoond. Naar aanleiding van deze tweet hebben [verweerder 3] en enkele van de Medewerkers zich bij [verweerder 1] gemeld.

2.5.

Rond 22/23 maart 2020 is in opdracht van het Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (hierna: VWS) het Landelijk Consortium Hulpmiddelen (hierna: LCH) opgericht, als tijdelijke publiek/private samenwerking zonder winstoogmerk. Op 24 maart 2020 heeft de overheid (via www.rijksoverheid.nl/actueel/nieuws) bekend gemaakt dat het LCH was opgericht en daarbij onder meer het volgende bericht:

(…) Dit consortium heeft als doel om verschillende medische hulpmiddelen waaraan een tekort dreigt, gezamenlijk in te kopen, zonder winstoogmerk, in het landsbelang. We doen dit in deze uitzonderlijke situatie bewust samen omdat we snel resultaten willen boeken. (…)

Alle bedrijven die hulpmiddelen willen aanbieden worden verzocht om aanbiedingen uit het binnen- en buitenland te melden bij het Consortium (…). Het gaat specifiek om grote volume aanbiedingen. Het Consortium wil voorkomen dat producten worden aangeboden tegen woekerprijzen, en niet aan de juiste kwaliteitseisen voldoen. (…)

2.6.

Op 23 maart 2020 heeft een eerste bijeenkomst van het LCH plaatsgevonden. [verweerder 1] is op uitnodiging bij deze bijeenkomst aanwezig geweest en heeft daar ideeën over het opzetten van een
supply-chainvan mondkapjes vanuit China naar afnemers in Nederland uiteengezet, waarbij de bestellingen en de distributie in Nederland door Coolblue zouden worden verzorgd. Vervolgbijeenkomsten van het LCH op 24 en 25 maart 2020 zijn, behalve door [verweerder 1] , ook door [verweerder 2] en [verweerder 3] bijgewoond.

2.7.

Op 25 maart 2020 is SHA opgericht door [verweerder 2] en [verweerder 3] . [verweerder 2] en [verweerder 3] zijn ook als eerste bestuurders van SHA benoemd.

2.8.

De statuten van SHA luiden, voor zover van belang, als volgt:

Artikel 3. Doel

3.1

De Stichting heeft ten doel het bevorderen van het beschikbaar komen van medische hulpmiddelen en aanverwante producten voor de zorg in tijden van nood, door(a) het ondersteunen van projecten en organisaties met eenzelfde doelstelling als die van de Stichting;(b) het oprichten van, het deelnemen in, het op andere wijze een belang nemen in en het voeren van beheer en bestuur over andere rechtspersonen, alsmede al hetgeen met het vorenstaande in de ruimste zin verband houdt of daartoe bevorderlijk kan zijn.3.2 De Stichting beoogt niet het maken van winst.(…)Artikel 4. Bestuur4.1 Het Bestuur bestaat uit een door het Bestuur te bepalen aantal van tenminste drie en ten hoogte vijf Bestuurders. Is het aantal Bestuurders minder dan drie, dan blijft het Bestuur volledig bevoegd; het Bestuur neemt alsdan onverwijld maatregelen tot aanvulling van het aantal bestuurders.(…)

Artikel 5. Benoeming en defungeren van bestuurders

5.1

Bestuurders worden benoemd door het Bestuur.(…)

Artikel 6. Bezoldiging van Bestuurders

Aan Bestuurders kan geen bezoldiging worden toegekend.

(…)

Artikel 7. Taak, taakverdeling en bevoegdheden van het Bestuur

7.1

Behoudens beperkingen volgens deze Statuten is het Bestuur belast met het besturen van de Stichting. Bij de vervulling van hun taak richten de Bestuurders zich naar het belang van de Stichting en de met haar verbonden organisatie.(…)

SLOTVERKLARINGENDe verschijnende persoon verklaart ten slotte dat er voorlopig twee Bestuurders zijn; (…)

2.9.

Eveneens op 25 maart 2020 is door SHA Hulptroepen Alliantie B.V. (hierna: de Werkmaatschappij) opgericht. Enig aandeelhouder en enig bestuurder van de Werkmaatschappij is SHA.

2.10.

De doelstelling van de Werkmaatschappij, zoals neergelegd in artikel 3 van haar statuten, luidt als volgt:

De Vennootschap heeft ten doel:

(a) het importeren, exporteren, verkopen, distribueren, het handelen in, de marketing van medische hulpmiddelen en daaraan verwante producten, alsook andere producten die van belang zijn of kunnen zijn voor de Vennootschap;

(b) het deelnemen in, het op andere wijze een belang nemen in en het voeren van beheer over andere ondernemingen, van welke aard ook, het financieren van anderen en het stellen van zekerheid, het geven van garanties en het zich op andere wijze verbinden voor eigen schulden en verplichtingen en voor die van anderen,en ten slotte al hetgeen met het vorenstaande in de ruimste zin verband houdt of daartoe bevorderlijk kan zijn.

2.11.

Op 9 april 2020 hebben [verweerder 1] , [verweerder 2] en [verweerder 3] besloten tot oprichting van Relief Goods Alliance B.V. (hierna: RGA), waartoe [verweerder 2] op die dag een notaris heeft benaderd.

2.12.

Naar aanleiding van een Twitterbericht van [verweerder 1] is [verweerder 1] op 10 april 2020 benaderd door [naam secretaris-generaal] , secretaris-generaal van het ministerie van Financiën, maar op dat moment werkzaam voor het Ministerie van VWS, om een voorstel te doen voor de levering van mondkapjes vanuit China naar Nederland, zoals eerder door [verweerder 1] bij het LCH (zie onder 2.6) was geschetst.

2.13.

Op 12 april 2020 heeft [verweerder 1] namens ‘de Hulptroepen Alliantie’ een door hem samen met [verweerder 2] en [verweerder 3] opgesteld voorstel voor een samenwerking doen toekomen aan [naam secretaris-generaal] . Volgens dit voorstel zouden de bestellingen en distributie van mondkapjes in Nederland door Coolblue (inmiddels de voornaamste financier van SHA) worden verzorgd. In de begeleidende e-mail heeft [verweerder 1] onder meer geschreven:

(…) Met een samenwerking tussen overheid en vertrouwde Nederlandse kampioenen uit het bedrijfsleven kunnen we dit snel opschalen. Dit doen we met hart voor mensen in de zorg, zonder winstoogmerk, vrij van belangen en zonder direct geld te vragen aan de Rijksoverheid.(…)

2.14.

Het voorstel van 12 april 2020 is uitgewerkt in een presentatie met het logo van ‘Hulptroepen.nu’ en ‘copyright Stichting Hulptroepen Alliantie 2020’. De presentatie sluit af met de Kamer van Koophandel gegevens van de Werkmaatschappij en SHA en verwijst onder ‘Contactgegevens’ als eerste naar [verweerder 1] als initiatiefnemer. Verder vermeldt de presentatie onder meer:

(…) Wij hebben daarom in maart 2020 Hulptroepen.nl opgericht. Dit initiatiefzonder winstoogmerkwil een betrouwbare markt voor beschermingsmiddelen creëren. (…) We hebben een supply chain opgezet van fabriekdeur in China tot de voordeur van elke zorginstelling in NL. (…)Deze presentatie zet uiteen hoe we middels onze reeds geteste supply chain voor de Rijksoverheid binnen 4-5 weken ± 100 miljoen stuks hoge kwaliteit mondkapjes kunnen leveren en e.v. andere PBM’s.(…)Ons kernteam bestaat uit:• [verweerder 1] (initiatiefnemer (…)

• [verweerder 2] (initiatiefnemer (…)

• [verweerder 3] (…)

• (…)Daarnaast bestaan de Hulptroepen uit een klein leger van vrijwilligers voor de bouw van de site, customer service, het managen van samples zendingen, inplannen en screenen van SGS inspectie rapporten en overige hand- en spandiensten.(…)

2.15.

Op 13 april 2020 heeft [verweerder 1] een aangepast voorstel tot samenwerking met LCH aan [naam secretaris-generaal] doen toekomen. Volgens dit voorstel zou de distributie door Mediq Nederland B.V. (een medische groothandel, hierna: Mediq) of andere door LCH aangewezen partijen worden verzorgd. De desbetreffende presentatie, met hetzelfde logo en copyright als die van de dag ervoor, houdt onder meer als ‘sleutelvoorwaarde operatie’ in:

• Inkoop voor LCH vindt plaats via nieuw op te richten entiteit: Relief Goods Alliance B.V. welke separaat gefinancierd zal worden;

• Bestaande Stichting Hulptroepen Alliantie en Hulptroepen Alliantie B.V. blijven zich op non profit basis richten op leverin van PBM’s aan zorgverleners die geen spullen kunnen verkrijgen via het reguliere kanaal;

2.16.

Op 14 april 2020 is RGA daadwerkelijk opgericht door de houdstermaatschappijen van [verweerder 2] , [verweerder 3] en [verweerder 1] . De doelstelling van RGA is identiek aan die van de Werkmaatschappij. Als eerste bestuurder is benoemd [verweerder 1] ; enige aandeelhouders zijn (voor gelijke delen) de houdstermaatschappijen van [verweerder 2] , [verweerder 3] en [verweerder 1] .

2.17.

Op 16 april 2020 is de (eerste) website van SHA, www.coolblue.nl/hulptroepen publiekelijk gelanceerd met een door [verweerder 1] gepresenteerd You Tube filmpje waarin [verweerder 1] onder meer vertelt dat de website een initiatief zonder winstoogmerk is.

2.18.

Na een aantal gesprekken tussen (een of meer van) Verweerders en (personen verbonden aan) het LCH, waarin verschillende scenario’s voor de levering van mondkapjes zijn besproken, hebben RGA en Mediq, handelend als partner van het LCH, uiteindelijk op 22 april 2020 een overeenkomst gesloten tot levering van 40 miljoen mondkapjes door RGA (hierna: de Mondkapjesdeal).

2.19.

RGA heeft met de Mondkapjesdeal aanzienlijke winst gemaakt die (deels) in de vorm van dividend aan de aandeelhouders van RGA is uitgekeerd.

2.20.

[verweerder 1] is op 30 juni 2020 als bestuurder van RGA vervangen door zijn houdstermaatschappij.

2.21.

[verweerder 3] is op 1 september 2020 afgetreden als bestuurder van SHA.

2.22.

Per 1 januari 2021 is [verweerder 1] benoemd als (op dat moment tweede) bestuurder van SHA.

2.23.

De houdstermaatschappij van [verweerder 2] is op 4 januari 2021 aangetreden als tweede bestuurder van RGA.

2.24.

Op 15 mei 2021 heeft De Volkskrant een artikel gepubliceerd getiteld: ‘De geheime coronadeals van [verweerder 1] ’, waarin wordt beschreven dat weliswaar de schijn werd gewekt dat de Mondkapjesdeal was gesloten met SHA en de Werkmaatschappij, dus met een non-profit stichting, maar dat deze deal feitelijk is gesloten met RGA. Daarop zijn diverse publicaties ten aanzien van RGA, [verweerder 1] , [verweerder 2] en [verweerder 3] gevolgd, waaronder een boek getiteld ‘ [verweerder 1] Miljoenen’ van journalistiek onderzoeksplatform Follow The Money.

2.25.

Bij Kamerbrief van 18 juni 2021 heeft de minister van VWS aangekondigd dat en aanvullend onderzoek zou worden verricht door Deloitte Forensic & Dispute Services B.V. (hierna: Deloitte) naar de inkoop van persoonlijke beschermingsmiddelen door de overheid (het LCH/VWS). Daarbij zou het onderzoek zich richten op de Mondkapjesdeal en overige door RGA met de overheid gesloten overeenkomsten.

2.26.

Naar aanleiding van het hiervoor genoemde artikel in de Volkskrant en andere publicaties in de media heeft het OM bij brieven van 5 augustus 2021 [verweerder 1] en [verweerder 2] om inlichtingen verzocht op de voet van artikel 2:297 lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW). Vervolgens heeft het OM bij brieven van 6 december 2021 en 14 februari 2022 om aanvullende inlichtingen verzocht. [verweerder 1] en [verweerder 2] hebben naar aanleiding van deze brieven inlichtingen verstrekt.

2.27.

De Medewerkers hebben zich allen, voor een groot deel belangeloos, ingezet voor SHA in de periode dat sprake was van een tekort aan mondkapjes als gevolg van de Covid-19 pandemie.

2.28.

Bij brief aan (het bestuur van) SHA van 1 december 2021 hebben (de advocaten van) de Medewerkers [verweerder 1] en [verweerder 2] gesommeerd om af te treden als bestuurders van SHA. Daarbij hebben de Medewerkers zich – kort gezegd – op het standpunt gesteld dat zich gronden voor ontslag voordeden en dat een ontslag ook in het belang van SHA zou zijn.

2.29.

Bij brief van 27 december 2021 hebben [verweerder 1] en [verweerder 2] namens SHA op de brief van 1 december 2021 gereageerd. Daarin hebben zij – kort gezegd – meegedeeld geen aanleiding te zien om af te treden als bestuurders van SHA omdat daarvoor geen grond aanwezig was. Aan het slot vermeldt de brief, voor zover hier van belang, het volgende:

(…) We benadrukken dat de gestuurde informatie vertrouwelijk van aard is, valt onder de eerder met uw cliënten gemaakte contractuele afspraken, conform behandeld dienen te worden en (daarmee) niet met derden gedeeld kan worden. Met name de verspreiding van informatie die behoort tot de voornoemde onderzoeken kan buiten een vertrouwelijke setting schade opleveren voor Hulptroepen Alliantie en andere partijen. (…) Mocht daar geen gehoor aan gegeven worden, dan zullen wij ons gedwongen voelen nadere maatregelen te treffen om de belangen van Hulptroepen Alliantie te beschermen. (…)

2.30.

Op 28 februari 2022 heeft het OM bekend gemaakt dat het naar aanleiding van een aangifte van Randstad een strafrechtelijk onderzoek is gestart naar SHA en drie daarbij betrokken personen, te weten [verweerder 1] , [verweerder 2] en [verweerder 3] .

3. De verdere beoordeling

3.1.

[verweerder 1] en [verweerder 2] zijn op grond van de eerste beschikking met ingang van 28 april 2022 geschorst als bestuurders van SHA. Verweerders hebben, zoals in de tweede beschikking is weergegeven, in deze schorsing en de (tijdelijke) aanstelling van mr. Jongepier als bestuurder van SHA berust. Ter beoordeling ligt nu voor of [verweerder 1] en [verweerder 2] als bestuurders van SHA dienen te worden ontslagen, dan wel – als (nog) niet tot ontslag zou worden besloten – of de schorsing nog langer dient voort te duren.

Verweerschrift

3.2.

Ter zitting hebben Verweerders de rechtbank verzocht om hen alsnog toe te staan de delen B en C van hun verweerschrift in de procedure te brengen, eventueel met een verklarende productielijst. Dit verzoek wordt afgewezen. De rechtbank ziet geen aanleiding om terug te komen van haar eerdere beslissing op dit punt en verwijst voor die beslissing naar de motivering die daarvoor is gegeven (zie 1.2).

Ontvankelijkheid verzoek Medewerkers

3.3.

Verweerders hebben allereerst aangevoerd dat de Medewerkers niet ontvankelijk dienen te worden verklaard, aangezien zij – voorafgaand aan het indienen van hun verzoekschrift – geen concrete bezwaren aan Verweerders kenbaar hebben gemaakt, zoals ook is vereist bij een enquêteverzoek als bedoeld in artikel 2:349 BW.

3.4.

Dit verweer slaagt niet. Volgens artikel 2:349 BW zijn verzoekers bij het indienen van een enquêteverzoek bij de Ondernemingskamer niet ontvankelijk als niet blijkt dat zij tevoren hun bezwaren tegen het beleid van de rechtspersoon schriftelijk kenbaar hebben gemaakt en het bestuur een redelijke termijn hebben gegeven om deze bezwaren te onderzoeken en maatregelen te treffen. Voor het indienen van een verzoek op grond van artikel 2:298 BW geldt dit vereiste niet. Voor zover Verweerders menen dat uit de conclusie van A-G Timmerman bij het arrest Stichting ANV Fondsen^[1]kan worden afgeleid dat artikel 2:349 BW parallelle werking heeft bij een verzoek als hier aan de orde, volgt de rechtbank dit niet. Uit deze conclusie kan slechts worden afgeleid dat volgens A-G Timmerman het eerst intern uiten van kritiek een factor is die kan meewegen bij de beantwoording van de vraag of een verzoeker als belanghebbende in de zin van artikel 2:298 BW kan worden aangemerkt.

3.5.

Verweerders betwisten verder nadrukkelijk dat de Medewerkers als belanghebbenden zijn te beschouwen, zodat zij ook op die grond niet ontvankelijk zijn. Volgens hen hebben de Medewerkers weliswaar allen in contact gestaan met de oprichters van SHA en hebben sommigen van hen – betaald of onbetaald – hand- en spandiensten voor SHA verricht, maar geen van hen heeft een cruciale rol vervuld bij de oprichting of de organisatie van SHA of anderszins bij het verwezenlijken van de doelstelling van SHA.

3.6.

In de eerste beschikking heeft de rechtbank vooralsnog, op basis van de door henzelf gegeven toelichting, aangenomen dat de Medewerkers als belanghebbenden in de zin van artikel 2:298 BW kunnen worden aangemerkt. Het door Verweerders op dit punt gevoerde verweer vormt geen aanleiding om tot een ander oordeel op dit punt te komen. Daartoe wordt als volgt overwogen.

3.7.

Vooropgesteld wordt dat de wet niet aangeeft wie tot de kring van belanghebbenden behoort. Dit moet uit de aard van de procedure en de daarmee verband houdende wetsbepalingen worden afgeleid. Bij de beantwoording van de vraag of iemand belanghebbende is, zal een rol spelen in hoeverre (kring 1) deze door de uitkomst van de desbetreffende procedure zodanig in een eigen belang kan worden getroffen dat deze daarin behoort te mogen opkomen ter bescherming van dat belang, of (kring 2) in hoeverre deze anderszins zo nauw betrokken is of is geweest bij het onderwerp dat in de procedure wordt behandeld, dat daarin een belang is gelegen om in de procedure te verschijnen (zie onder meer het hiervoor onder 3.4 aangehaalde arrest). Daarbij geldt dat een verzoeker geen formele rol bij een stichting hoeft te hebben vervuld om als belanghebbende te kunnen worden aangemerkt.

3.8.

Partijen hebben uitgebreid en in detail gediscussieerd over de mate waarin iedere Medewerker individueel bij SHA betrokken is geweest en blijven daarover van mening verschillen. Daarbij valt op dat het enthousiasme waarmee (enkelen van) de Medewerkers in de beginfase van SHA ook in publieke uitlatingen van de kant van Verweerders als betrokken bij het initiatief worden vermeld in strijd lijkt met de geringe rol die hen nu in deze procedure door Verweerders wordt toegekend. Wat daarvan verder ook zij, voorop staat dat Verweerders op zichzelf niet hebben weersproken dat SHA slechts tot ontwikkeling heeft kunnen komen met behulp van de inzet van tal van vrijwilligers (zie onder 2.14 ‘een klein leger’). Tegen deze achtergrond hebben de Medewerkers, ook wanneer zou moeten worden aangenomen dat hun rol bij SHA kleiner is geweest dan zij zelf stellen, voldoende aangetoond dat zij een zodanige nauwe betrokkenheid hebben gehad bij het onderwerp van deze procedure dat zij een belang hebben om in deze procedure te verschijnen. Dat hun betrokkenheid bij SHA (met uitzondering van die van [verzoeker 6] ) relatief van korte duur is geweest doet daaraan geen afbreuk. Juist de gebeurtenissen in de beginfase van SHA, waaronder de oprichting van RGA binnen drie weken na de oprichting van SHA, staan centraal bij de beoordeling van dit ontslagverzoek. Daarbij is van belang dat de Medewerkers ten tijde van hun betrokkenheid bij SHA geen gelegenheid hebben gehad om (intern) eventuele kritiek op de handelwijze van Verweerders te uiten. Voor zover zij al van het bestaan van RGA op de hoogte waren, geldt immers dat niet is gesteld of gebleken dat zij wisten dat dit een door Verweerders gecontroleerde vennootschap betrof, waarmee voor Verweerders (aanzienlijke) inkomsten werden gegenereerd.

3.9.

Het feit dat het OM ook een verzoek van gelijke strekking heeft ingediend doet aan het belang van de Medewerkers, dat overigens voor een deel anders is dan dat van het OM, evenmin afbreuk. Vast staat dat de Medewerkers bij SHA betrokken zijn geraakt op basis van de gedachte dat de organisatie op
non profitbasis zou plaatsvinden. De Medewerkers gingen er dus van uit dat Verweerders, althans de bestuurders van SHA, zich geheel en uitsluitend naar het charitatieve c.q. ideële belang van SHA zouden richten. In deze verwachting zijn zij teleurgesteld. De Medewerkers hebben daarmee voor een deel ook een eigen belang bij hun verzoek. Zij voelen zich geschaad in hun eer en goede naam doordat zij aan SHA verbonden zijn geweest en in dat kader ook personen uit hun eigen netwerk voor dit initiatief hebben benaderd. Een aantal van hen ( [verzoeker 1] , [verzoeker 3] , [verzoeker 5] , [verzoeker 6] en [verzoeker 4] ) heeft zich, na de berichtgeving in de media over de Mondkapjesdeal (zie onder 2.24 en 2.26), genoodzaakt gevoeld om op 12 juni 2021 een open brief aan de Volkskrant te sturen. Daarin hebben zij geschreven zich misleid, gemanipuleerd en voorgelogen te voelen en hebben zij Verweerders verzocht om de door hen gemaakte winst terug te storten. Volgens hen nemen de huidige bestuurders van SHA geen maatregelen om orde op zaken te stellen en stellen zij niet de belangen van SHA maar hun eigen belang voorop. Relevant is verder dat een aantal van de Medewerkers ( [verzoeker 5] en [verzoeker 6] ) ook door het bestuur van SHA is aangesproken op de met hen in vrijwilligersovereenkomsten overeengekomen geheimhouding, zoals ook uit de onder 2.29 aangehaalde brief blijkt.

3.10.

Slotsom van al het voorgaande is dat de Medewerkers als belanghebbenden kunnen worden aangemerkt en dus ontvankelijk zijn in hun verzoek.

Het ontslagverzoek

3.11.

Het OM en de Medewerkers stellen zich – kort gezegd – op het standpunt dat [verweerder 1] en [verweerder 2] op zowel de in artikel 2:298 (oud) BW als de in artikel 2:298 (nieuw) BW genoemde gronden kunnen en moeten worden ontslagen. Verweerders betwisten dit gemotiveerd.

3.12.

Het kernverwijt dat aan Verweerders wordt gemaakt betreft de oprichting van RGA, waarvan de aandelen indirect door Verweerders worden gehouden, en de vervolgens door RGA geëxploiteerde onderneming. Daarmee is volgens het OM en de Medewerkers een commerciële evenknie en concurrent van de Werkmaatschappij opgericht, waardoor SHA ernstig is benadeeld. Het OM heeft daarnaast benadrukt dat het verzoek slechts is gebaseerd op zijn conclusie dat [verweerder 1] en [verweerder 2] in strijd met de wet en de statuten van SHA hebben gehandeld. Het OM geeft geen oordeel over de bedoelingen van [verweerder 1] en [verweerder 2] en suggereert geen kwade opzet. Ook als zij met goede bedoelingen hebben gehandeld hebben zij zich onvoldoende gericht naar het belang van SHA, aldus het OM.

3.13.

Verweerders hebben uitgebreid betoogd dat RGA, ondanks haar identieke statutaire doelstelling, nooit een concurrent van de Werkmaatschappij is geweest. Beide ondernemingen hadden een andere doelgroep en een ander risicoprofiel. De Werkmaatschappij diende zich te richten naar de (meer beperkte) doelstelling van SHA (‘zorg in tijden van nood’) en was wat betreft aantallen producten begrensd, zowel aan de inkoop- als aan de verkoopkant. Het binnen SHA ontplooide initiatief was gericht op kleine, regionale, niet ziekenhuiszorg door middel van fijnmazige distributie via de website en het distributienetwerk van Coolblue, haar voornaamste financier. De belangrijkste reden voor de oprichting van RGA was de toenemende vraag vanuit commerciële partijen, veelal afkomstig uit het eigen netwerk van Verweerders, die niet viel binnen de doelgroep van het initiatief, de doelomschrijving van SHA en de afspraken met Coolblue om het hulptroepen initiatief te richten op kleine lokale zorgverleners en later ook particulieren. SHA c.q. de Werkmaatschappij was gewoonweg niet in staat om aan deze vraag te voldoen en Verweerders zagen wel mogelijkheden om grotere partijen van allerlei producten te voorzien. Zij zagen daarbij geen aanleiding om dit op
non profitbasis te doen en wilden bovendien SHA niet in gevaar brengen. Daarom wilden zij een aparte bv oprichten die zij van een eigen financiering wilden voorzien. Met dit grootzakelijke kanaal beoogden Verweerders zichzelf van een inkomen te voorzien zodat zij zich ook voor een langere periode op
non profitbasis voor SHA zouden kunnen blijven inzetten, aldus steeds Verweerders.

3.14.

Vast staat dat het besluit tot oprichting van RGA al 15 dagen na de oprichting van SHA en de Werkmaatschappij is genomen en dat op diezelfde dag de opdracht daartoe aan de notaris is verstrekt. Naar het oordeel van de rechtbank hebben Verweerders, die op dat moment allen intensief bij het net opgerichte SHA waren betrokken, onvoldoende voor ogen gehad dat zij met de oprichting van RGA als (indirect) aandeelhouders een belang verkregen dat conflicteerde met het belang van de Werkmaatschappij en daarmee met het belang van SHA. SHA was immers niet gebaat bij de oprichting van een rechtstreekse concurrent. Dat RGA een rechtstreekse concurrent was blijkt al uit het feit dat de doelstelling van RGA zoals die in de statuten is verwoord, identiek is aan die van de Werkmaatschappij. Voor zover beide vennootschappen vervolgens in de praktijk een andere doelstelling hadden, geldt dat dit een gevolg is geweest van door Verweerders zelf gemaakte – arbitraire – keuzes. Juist die afweging ten aanzien van het binnen SHA en de Werkmaatschappij te voeren beleid heeft het toenmalige bestuur van SHA in verband met het bestaan van een tegenstrijdig belang niet zelf kunnen maken. Het gehele bestuur van SHA (op dat moment [verweerder 2] en [verweerder 3] ) verkreeg immers een belang in RGA, met welke vennootschap zij ook inkomsten voor zichzelf wensten te creëren, en had daarmee dus een eigen belang bij het nader (beperkt) invullen van de doelstelling van de Werkmaatschappij. Daarbij is van belang dat door de wijze waarop SHA was ingericht (slechts een tweekoppig bestuur, bestaand uit [verweerder 2] en [verweerder 3] en geen Raad van Toezicht, zoals voorgesteld door Coolblue) van enige externe controle op de gemaakte beleidskeuzes– die verder ook niet schriftelijk zijn vastgelegd – geen sprake was.

3.15.

De statutaire doelstellingen van SHA en de Werkmaatschappij laten ruimte voor de mogelijkheid om grootzakelijke orders te verwerken. Het feit dat de Werkmaatschappij rekening diende te houden met de – iets beperktere – doelstelling van SHA neemt niet weg dat hoe dan ook een grote overlap bestaat van transacties die zowel onder de doelstelling van SHA als die van RGA konden en kunnen vallen. Ook de Mondkapjesdeal lijkt onder de beperkte doelstelling van SHA, ‘
het bevorderen van het beschikbaar komen van medische hulpmiddelen en aanverwante producten voor de zorg in tijden van nood’te vallen. Zelfs als deze mondkapjes, zoals Verweerders stellen, slechts waren bestemd voor een ‘ijzeren voorraad’ van de overheid, is dat nog steeds (mede) ten behoeve van de zorg in tijden van nood. Dat de Werkmaatschappij, zoals Verweerders stellen, feitelijk niet in staat was om dergelijke grote orders te verwerken wordt door het OM en de Medewerkers gemotiveerd betwist. Hoe dan ook valt deze stelling niet te rijmen met het voorstel tot samenwerking dat [verweerder 1] namens SHA/de Werkmaatschappij op 12 april 2020 aan het LCH heeft gedaan. Daarin wordt immers uiteengezet dat SHA/de Werkmaatschappij in staat zou zijn om via ‘
onze reeds geteste supply chain’ 100 miljoen mondkapjes naar Nederland te halen (zie onder 2.14). Dat afspraken met Coolblue hieraan in de weg zouden staan is door Coolblue weersproken.

3.16.

Verder maakte RGA – in elk geval tot en met december 2020 – gebruik van het kantoor van SHA en de Werkmaatschappij en van gedeelde kantoorfaciliteiten. Ook al heeft RGA daar achteraf een vergoeding voor betaald, neemt dit niet weg dat RGA mede van de naam en goodwill van SHA – en van de met inspanning van vele vrijwilligers opgezette organisatie – heeft kunnen profiteren.

3.17.

Overeenkomstig de door henzelf gemaakte beleidskeuze ten aanzien van de doelstellingen van RGA en de Werkmaatschappij hebben Verweerders vervolgens voor binnenkomende orders voor medische hulpmiddelen steeds zelf de afweging gemaakt of deze door RGA dan wel de Werkmaatschappij dienden te worden afgewikkeld. In die zin is het tegenstrijdige belang voor het bestuur van SHA blijven voortbestaan.

3.18.

Verweerders, en dan met name [verweerder 1] , hebben bovendien naar buiten toe vooral en alleen benadrukt dat zij zich belangeloos, zonder daarvoor enige vergoeding te ontvangen, met SHA inzetten voor de zorg. Het onderscheid tussen RGA en SHA/de Werkmaatschappij was daarbij naar buiten toe niet helder. De naam RGA komt vrijwel neer op de Nederlandse vertaling van die van de Werkmaatschappij, wat op zichzelf genomen al voor verwarring kan zorgen. Ook in presentaties, zoals die aan het LCH op 13 april 2020 (zie 2.15), werd gebruik gemaakt van het logo van SHA en werd SHA expliciet genoemd, met KvK-nummer en al. Ook dat heeft minst genomen voor verwarring gezorgd.

3.19.

Dit alles leidt tot de conclusie dat [verweerder 2] en [verweerder 3] , destijds bestuurders van SHA, in strijd met artikel 7.1 van de statuten van SHA hebben gehandeld. Door het creëren en laten voortbestaan van een belang dat tegenstrijdig was aan het belang van SHA hebben zij zich bij de vervulling van hun taak niet gericht naar het belang van SHA en de met haar verbonden onderneming. Voor [verweerder 3] , die al per 1 september 2020 als bestuurder van SHA is teruggetreden, heeft deze conclusie in deze procedure geen consequenties, maar voor [verweerder 2] betekent dit al dat zich een ontslaggrond als bedoeld in artikel 2:298 (oud) BW voordoet. Ditzelfde geldt voor [verweerder 1] . Hoewel hij ten tijde van de oprichting van RGA geen bestuurder was van SHA, geldt dat hij zich vanaf het moment van zijn benoeming als bestuurder van SHA per 1 januari 2021 bij de vervulling van zijn bestuurstaak niet heeft gericht naar het belang van SHA en de Werkmaatschappij. Op dat moment was hij immers ook (indirect) aandeelhouder en bestuurder van RGA, welke vennootschap in elk geval toen nog actief was als onderneming.

3.20.

Overigens dienen [verweerder 1] en [verweerder 2] ook op grond van het (sinds 1 juli 2021 geldende) nieuwe recht ontslagen te worden. Pas nadat in de media aandacht was besteed aan de betrokkenheid van RGA bij de Mondkapjesdeal en aan de dubbelrol die Verweerders als bestuurders/initiatiefnemers van SHA en tegelijkertijd (indirect) aandeelhouders van RGA daarbij hadden gespeeld, hebben zij daarover meer duidelijkheid verschaft. Dat zij vanwege geheimhoudingsverplichtingen hiertoe niet (eerder) in staat waren is niet gebleken. Voor zover zij zich in dit verband beroepen op een door [verweerder 2] en [verweerder 3] ondertekend LCH-convenant gaat dit beroep niet op. Niet alleen hebben [verweerder 2] en [verweerder 3] dit convenant namens SHA ondertekend, maar ook verder geldt dat RGA niet hieraan was gebonden. RGA werd immers als leverancier en niet als onderdeel van het consortium beschouwd; kernafspraken voor de leden van het LCH, zoals het meewerken zonder winstoogmerk, golden voor RGA dan ook niet.

Door hun eigen toedoen zijn [verweerder 1] en [verweerder 2] aldus betrokken geraakt in een grote maatschappelijke controverse en is – na 1 juli 2021 – een civielrechtelijk en strafrechtelijk onderzoek door het OM gestart. De vraag of, en zo ja, in hoeverre zij in deze – nog lopende – onderzoeken kunnen worden vrijgepleit is, net als de vraag of zij daadwerkelijk inkomsten aan SHA hebben onthouden, een vraag die in deze procedure niet kan en behoeft te worden beantwoord. De huidige situatie brengt al met zich dat sprake is van andere gewichtige redenen die tot het ontslag van [verweerder 1] en [verweerder 2] moeten leiden. Ook al werken zij – in elk geval naar eigen zeggen – volledig mee aan alle onderzoeken naar hun handelen als bestuurder van SHA, dan nog brengt hun positie mee dat zij een eigen belang hebben bij de uitkomst van die onderzoeken, dat niet gelijk te stellen is met het belang van SHA. Zoals in de eerste beschikking al is overwogen is het belang van SHA bij een diepgaand onderzoek zonder aanzien des persoons niet te verenigen met het persoonlijke belang van [verweerder 1] en [verweerder 2] bij het voeren van hun eigen verdediging. Al uit de onder 2.29 aangehaalde brief van [verweerder 1] en [verweerder 2] blijkt dat zij in naam van SHA ook hun eigen verdediging voeren. Het belang van SHA is er echter ook mee gediend dat een onafhankelijk bestuur beoordeelt of SHA een vorderingsrecht jegens Verweerders heeft. [verweerder 1] en [verweerder 2] kunnen een dergelijk onderzoek dan ook niet op zich nemen.

3.21.

Dit alles betekent dat [verweerder 1] en [verweerder 2] als bestuurders van SHA zullen worden ontslagen. De rechtbank ziet geen aanleiding om, zoals door Verweerders subsidiair is verzocht, de uitkomst van het onderzoek door Deloitte af te wachten. De aan Deloitte voorgelegde onderzoeksopdracht, die kort gezegd een feitenonderzoek inhoudt naar de inkoop van persoonlijke beschermingsmiddelen door het LCH en VWS, heeft immers geen relevantie voor de vraag of [verweerder 1] en [verweerder 2] op de hiervoor genoemde gronden als bestuurders van SHA ontslagen kunnen worden.

3.22.

Met het oordeel dat [verweerder 1] en [verweerder 2] zullen worden ontslagen vervalt het belang bij de op de voet van artikel 22 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) door de Medewerkers geformuleerde verzoeken. De rechtbank zal Verweerders dan ook niet bevelen in deze procedure de verzochte nadere bescheiden te overleggen.

Bestuursverbod

3.23.

Artikel 2:298 lid 3 BW bepaalt dat een door de rechtbank ontslagen bestuurder gedurende vijf jaar na het ontslag geen bestuurder of commissaris van een stichting kan worden, tenzij de bestuurder geen ernstig verwijt kan worden gemaakt. Niet gesteld of gebleken is dat een disculpatiegrond als bedoeld in dit artikel zich hier voordoet. De rechtbank zal dan ook het bestuursverbod voor de duur van vijf jaren opleggen.

Het verzoek tot het benoemen van één of meer nieuwe bestuurder(s)

3.24.

Het OM en de Medewerkers hebben verzocht om – in geval van ontslag – op de voet van artikel 2:299 BW één of meer nieuwe bestuurders van SHA te benoemen. Ter zitting is gebleken dat wat hen betreft mr. Jongepier als bestuurder kan worden benoemd. Mr. Jongepier heeft verklaard hiertoe bereid te zijn. Als bestuurder van SHA rekent hij het als eerste tot zijn taak om de Werkmaatschappij – die volgens hem een buitengewoon succesvolle onderneming is geweest en nog steeds omzet genereert – draaiende te houden. Daarnaast rekent hij het tot zijn taak om te onderzoeken of SHA een vorderingsrecht heeft op haar voormalige bestuurders. Mr. Jongepier acht zichzelf in staat om beide taken te vervullen, maar kan zich ook voorstellen dat het bestuur – in lijn met de statuten – wordt uitgebreid met twee personen, bijvoorbeeld iemand met een financiële achtergrond en een (oud-) rechter of hoogleraar. De statuten zouden dan moeten worden aangepast aangezien volgens mr. Jongepier van het bestuur niet kan worden verwacht dat het die werkzaamheden belangeloos verricht.

3.25.

Tot uitgangspunt bij een benoeming als deze strekt dat de rechtbank daarbij voor zoveel mogelijk de statuten in acht neemt. De rechtbank zal, zoals verzocht, mr. Jongepier tot bestuurder van SHA benoemen. Het is aan mr. Jongepier om vervolgens, in lijn met artikel 4.1 van de statuten, onverwijld maatregelen te treffen tot aanvulling van het aantal bestuurders tot drie in totaal. De rechtbank gaat er daarbij vanuit dat mr. Jongepier dit voor het einde van dit kalenderjaar gerealiseerd zal kunnen hebben. De rechtbank zal bepalen dat de kosten van mr. Jongepier, op de in de eerste beschikking bepaalde wijze, tot en met 31 december 2022 ten laste van SHA gebracht kunnen worden. Voor zover ten aanzien van de bezoldiging van mr. Jongepier nadien en de bezoldiging van overige bestuursleden een wijziging van de statuten is aangewezen, zal het bestuur zelf op de in artikel 14 van de statuten voorgeschreven wijze hiertoe actie moeten ondernemen.

3.26.

Voor zover het OM en de Medewerkers verder verzoeken hebben gedaan die strekken tot het nader invullen van de taak van de nieuwe bestuurder, dan wel tot het bepalen wat het doel van SHA (mede) omvat, zullen deze verzoeken worden afgewezen. Mr. Jongepier is, evenals de door hem te benoemen overige bestuursleden, tegenover SHA gehouden tot een behoorlijke vervulling van zijn taak. Het is aan hem/het bestuur van SHA om zelfstandig te beoordelen of en in hoeverre de door het OM en de Medewerkers gewenste acties in het kader van een behoorlijk bestuur van SHA ondernomen moeten worden.

Proceskosten

3.27.

Bij deze uitkomst zullen [verweerder 1] en [verweerder 2] worden veroordeeld in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van het OM begroot op nihil en aan de zijde van de Medewerkers begroot op € 1.802 (€ 676 aan griffierecht en € 1.126 aan salaris advocaat, te weten 2 punten x € 563).

Inschrijving handelsregister

3.28.

Deze beschikking zal overeenkomstig het bepaalde in artikel 2:302 BW door de griffier worden aangeboden ter inschrijving in het handelsregister.

4.De beslissing in beide zaken

De rechtbank:

4.1.

ontslaat [verweerder 1] en [verweerder 2] als bestuurders van SHA;

4.2.

verstaat dat [verweerder 1] en [verweerder 2] voor de duur van vijf jaren met ingang van de datum van hun ontslag geen bestuurder of commissaris van een stichting kunnen worden;

4.3.

benoemt mr. W.J.P. Jongepier tot bestuurder van SHA en bepaalt dat diens kosten tot en met 31 december 2022 op de wijze zoals in de eerste beschikking onder 4.5 omschreven, ten laste van SHA komen;

4.4.

wijst af het meer of anders verzochte;

4.5.

veroordeelt [verweerder 1] en [verweerder 2] in de kosten van de procedure, aan de zijde van het OM begroot op nihil, en aan de zijde van de Medewerkers begroot op € 1.802;

4.6.

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

4.7.

bepaalt dat de griffier deze beschikking zodra deze onherroepelijk is geworden ter inschrijving zal aanbieden aan het handelsregister.

Deze beschikking is gegeven door mr. S.P. Pompe, mr. H.J. Schaberg en mr. M. Wouters en in het openbaar uitgesproken op 21 juli 2022.

Bij afwezigheid van de voorzitter is dit vonnis ondertekend door mr. Wouters.

ECLI:NL:RBAMS:2022:4160

Ontslag van bestuurders van een stichting wegens tegenstrijdige belangen en bestuursverbod

Uitspraak

RECHTBANK AMSTERDAM

1.[verweerder 1] ,

1.[verzoeker 1] ,

2.[verweerder 1] ,

1.De procedure

2.De feiten

4.De beslissing in beide zaken

Voetnoten