ECLI:NL:RBAMS:2022:3638

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer / rolnummer: C/13/705129 / HA ZA 21-685

Vonnis van 29 juni 2022

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

OGMR BEHEER B.V.,

gevestigd te Breda,

eiseres,

advocaat: mr. L.J.P.E. Donckers-Corten te Breda,

tegen

de naamloze vennootschap

ING BANK N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

gedaagde,

advocaat: mr. R.P. Raas te Amsterdam.

Partijen zullen hierna OGMR en ING worden genoemd.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding tevens eis in incident van 12 juli 2021, met producties;
de conclusie van antwoord in de hoofdzaak en in het incident, met producties;
het tussenvonnis van 9 februari 2022, waarbij is bepaald dat een mondelinge behandeling zal plaatsvinden in de hoofdzaak en in het incident;
het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in de hoofdzaak en in het incident van 14 april 2022, met de daarin genoemde producties 63 tot en met 68 aan de zijde van ING.

1.2.

Tot slot is bepaald dat vonnis zal worden gewezen.

2.De feiten

2.1.

OGMR is (sinds 12 november 2019) de rechtsopvolger onder algemene titel van Ruvabo B.V. (hierna: Ruvabo). Ruvabo was de moedermaatschappij van een groep vennootschappen die zich bezig hielden met de verkoop van personenvoertuigen, bedrijfswagens en trucks (hierna: de Rüttchen-groep). Waar hierna wordt gesproken over OGMR wordt daarmee voor de periode tot aan 12 november 2019 Ruvabo bedoeld.

2.2.

OGMR was enig aandeelhouder en tot 29 mei 2015 enig bestuurder van Rüttchen Holding B.V. (hierna: Rüttchen). Een andere dochtermaatschappij van OGMR was Onroerend Goed Maatschappij Rüttchen B.V. (hierna: Rüttchen OG).

2.3.

Rüttchen op haar beurt was enig aandeelhouder van (in ieder geval) 17 werkmaatschappijen. Het balanstotaal van Rüttchen in 2008 bedroeg EUR 46.980.535,-, haar omzet EUR 262.277.978,- en haar eigen vermogen EUR 13.889.746,-.

2.4.

Rüttchen beschikte in de periode die voor deze zaak van belang is (2002-2016) over een [functie 1] ( [naam 1] , hierna: [naam 1] ) en over een raad van commissarissen (waarin zitting hadden prof. dr. [naam 2] (voormalig [functie 2] van Royal Schiphol Group) en [naam 3] (voormalig bestuurder van Heineken N.V.)).

2.5.

Rüttchen en de werkmaatschappijen zijn in 2001 klant geworden van ING. Rüttchen had tot die tijd gebankierd bij ABN Amro Bank. In de periode dat zij klant was van ABN Amro Bank heeft Rüttchen bij haar een renteswapovereenkomst afgesloten. Deze renteswapovereenkomst is met een negatieve waarde afgewikkeld. Rüttchen heeft de negatieve waarde aan ABN Amro Bank moeten vergoeden.

2.6.

In de periode van 2002 tot en met 2016 heeft een kredietrelatie tussen Rüttchen en de werkmaatschappen en ING bestaan. In die periode heeft ING kredieten aan Rüttchen en de werkmaatschappijen verstrekt. Deze kredieten bestonden grotendeels uit een krediet in rekening-courant, waarvoor door Rüttchen en de werkmaatschappijen Euriborrente werd betaald. Bovenop deze rente moesten Rüttchen en de werkmaatschappijen een met ING afgesproken opslag betalen. In de loop van de jaren is de opslag zowel naar boven als naar beneden gewijzigd. De kredieten zijn in de loop van de jaren zowel uitgebreid als verminderd. Waar hierna in het kader van de kredieten over Rüttchen wordt gesproken, worden daaronder ook de werkmaatschappijen begrepen.

2.7.

Op de kredietrelatie tussen Rüttchen en ING zijn sinds 2002 de door ING gehanteerde Algemene Voorwaarden van de Nederlandse Vereniging van Banken (hierna: de algemene voorwaarden) van toepassing verklaard. Op grond van de algemene voorwaarden is ING bevoegd aan haar klant provisies en vergoedingen in rekening te brengen. In deze voorwaarden staat verder – kort gezegd – dat de bank bij haar dienstverlening de nodige zorgvuldigheid in acht neemt en dat zij daarbij naar beste vermogen met de belangen van de cliënt rekening zal houden (artikel 2 algemene voorwaarden) Rüttchen heeft steeds voor ontvangst van de algemene voorwaarden getekend.

2.8.

Op de kredietrelatie zijn sinds 2004 de Algemene Bepalingen van Kredietverlening (hierna: de algemene bepalingen) van toepassing verklaard. Op grond van de algemene bepalingen was ING bevoegd de tarieven te verhogen met een bij haar gebruikelijke toeslag, wanneer bijzondere omstandigheden, zoals verslechtering van de kwaliteit van de kredietnemer, daartoe aanleiding gaven. Rüttchen heeft steeds voor ontvangst van de algemene bepalingen getekend.

2.9.

Rüttchen en ING hebben in 2002 afgesproken dat voor Rüttchen een Interest Coverage Ratio (hierna: ICR) van minimaal 2,5 werd gehanteerd. De ICR is een getal dat wordt berekend als de verhouding tussen het bedrijfsresultaat uit gewone bedrijfsuitoefening (voor rente) en de betaalde rente. Hoe hoger het bedrijfsresultaat ten opzichte van de betaalde rente, hoe hoger de ICR. Als het bedrijfsresultaat ten opzichte van de betaalde rente daalt, daalt de ICR.

2.10.

ING heeft op 30 januari 2005 een presentatie aan Rüttchen gegeven. Onderwerp van de presentatie was het rentemanagement bij Rüttchen. De presentatie bevat onder meer de volgende slides:

2.11.

ING heeft op 31 augustus 2005 opnieuw een presentatie aan Rüttchen gegeven, dit keer over rentederivaten. De presentatie bevat onder meer de volgende slides:

(…)

In de slides van de presentatie werden verder verschillende vormen rentecaps vermeld.

2.12.

In een brief van ING aan Rüttchen van 31 maart 2006 staat, voor zover hier van belang:

(…)

2.13.

ING heeft Rüttchen bij e-mail van 14 september 2006, voor zover hier van belang, het volgende geschreven:

“Beste [naam 1][rechtbank: [naam 1] ]
,

Van [naam 4] begreep ik dat de renteontwikkelingen volop je aandacht hebben. En terecht. want de korte rente loopt op. Omdat de rentecurve erg vervlakte de laatste tijd, zijn de marktcondities uitstekend om je langjarig te beschermen tegen een verder stijgende rente.

Via deze weg wil ik je een update geven van het laatste voorstel dat ik je heb gestuurd (see attached).”

De in de e-mail genoemde update betreft een update van het door ING op 31 maart 2006 gezonden voorstel (zie hiervoor 2.12). In de update zijn de tarieven geactualiseerd.

2.14.

ING heeft Rüttchen bij brief van 14 maart 2007, voor zover hier van belang, het volgende geschreven:

2.15.

Bij overeenkomst van 17 oktober 2007 zijn de kredieten aangepast, hierbij is onder meer de ICR gewijzigd van 2,5 naar 1,5.

2.16.

ING heeft Rüttchen bij brief van 20 februari 2008 geschreven dat zij Rüttchen, op basis van MiFid-criteria, heeft ingedeeld in de categorie “niet professionele cliënt”.

2.17.

Rüttchen heeft op 28 februari 2008 een Vragenlijst MiFid-passendheid van ING Wholesale Banking ondertekend. Op de vragenlijst is – voor zover hier van belang – aangekruist dat Rüttchen de vereiste kennis en ervaring had voor de productgroep rentevoetderivaten.

2.18.

Rüttchen heeft op 28 februari 2008 met ING een overeenkomst Allowancefaciliteit OTC-derivaten transacties (hierna: de allowancefaciliteit) gesloten. Onder de allowancefaciliteit heeft ING een kredietfaciliteit van EUR 2.000.000,- aan Rüttchen verstrekt waarover zij kon beschikken voor het voldoen aan marginverplichtingen die op grond van een af te sluiten renteswap zouden ontstaan.

2.19.

Rüttchen heeft op 29 februari 2008 met ING een Raamovereenkomst inzake niet-beursverhandelbare derivaten (hierna: de Raamovereenkomst) gesloten. In de Raamovereenkomst staat, voor zover hier van belang:

2.20.

ING heeft op 15 september 2008 aan Rüttchen weer een presentatie gegeven over rentemanagement. In de presentatie staat, voor zover hier van belang:

2.21.

Half september 2008 viel de Amerikaanse zakenbank Lehman Brothers om.

2.22.

Op 24 september 2008 had Rüttchen voor een bedrag van EUR 29.250.000,- aan rekening-courant faciliteiten lopen bij ING. De (variabele) rente was 1-maands Euribor plus een opslag van 0,6%.

2.23.

ING heeft op 25 september 2008 aan Rüttchen een Voorstel Rentehedge gezonden. In het Voorstel Rentehedge staat, voor zover hier van belang:

(…)

2.24.

Rüttchen heeft op 2 oktober 2008 een renteswap afgesloten. De renteswap had een hoofdsom van EUR 10.000.000,- en een looptijd van 10 jaar. Rüttchen betaalde onder de renteswap een vaste rente van 4,78% en ontving een variabele rente van 3-maands Euribor. Onder de renteswap had Rüttchen de mogelijkheid om elke twee jaar de hoofdsom van de renteswap kosteloos met EUR 1.000.000,- te verlagen (de zogenaamde ‘Bermuda optie’).

2.25.

ING heeft het afsluiten van de renteswap op 8 oktober 2008 schriftelijk aan Rüttchen bevestigd. In de bevestiging staat, naast de onder 2.24 vermelde gegevens onder meer dat Rüttchen van ING een Productkaart heeft ontvangen. [naam 1] heeft de bevestiging namens Rüttchen ondertekend.

2.26.

Op de onder 2.25 genoemde Productkaart staat, voor zover hier van belang:

(…)

2.27.

Rüttchen en ING hebben op 31 juli 2009 met elkaar gesproken. Zij hebben onder meer gesproken over het tot stand brengen van een nieuwe kredietstructuur voor Rüttchen. ING wilde overstappen naar een structuur waarbij gebruik werd gemaakt van een stamfaciliteit en
borrowing basein de vorm van een rekening-courantkrediet. ING berekende de borrowing base op grond van Rüttchens netto voorraad en haar debiteuren. De hoogte van de kredietlimiet in rekening-courant werd aan de hand van de berekende borrowing base maandelijks aangepast. Het vormde de basis op grond waarvan de bank bereid was financiering aan Rüttchen te (blijven) verstrekken.

2.28.

ING heeft Rüttchen bij brief van 2 oktober 2009 een voorstel gedaan voor wijziging van de structuur van de kredietfaciliteit. Zij heeft onder meer aangekondigd dat de door Rüttchen te betalen opslag zou worden verhoogd. Verder heeft ING aangekondigd dat zij Rüttchen over 2008 een
waiverzou verstrekken voor het niet behalen van de ICR.

2.29.

Bij brief van 11 februari 2010 heeft ING, na gesprekken met Rüttchen, opnieuw een voorstel gedaan voor wijziging van de kredietfaciliteit. Zowel de verhoging van de opslag als het verstrekken van de waiver werden in het voorstel gehandhaafd. Rüttchen heeft het voorstel op 4 maart 2010 geaccepteerd en ondertekend.

2.30.

Rüttchen heeft ING in 2010 gevraagd haar een waiver te verstrekken voor het niet behalen van de ICR over 2009. ING heeft deze waiver verstrekt, zonder hieraan verdere consequenties voor de kredietrelatie te verbinden en zonder hiervoor kosten bij Rüttchen in rekening te brengen.

2.31.

Bij brief van 20 april 2011 heeft ING Rüttchen een waiver verstrekt voor het niet behalen van de ICR over 2010. ING heeft deze waiver verstrekt, wederom zonder hieraan verdere consequenties voor de kredietrelatie te verbinden en zonder hiervoor kosten bij Rüttchen in rekening te brengen.

2.32.

In oktober 2011 heeft Rüttchen (met gebruik van de Bermuda optie) de hoofdsom van de renteswap verlaagd naar EUR 9.000.000,-.

2.33.

ING heeft Rüttchen bij brief van 10 mei 2012 geschreven dat als gevolg van de negatieve marktwaarde van Rüttchens derivaten het bedrag van de allowancefaciliteit bijna werd overschreden.

2.34.

De allowancefaciliteit is bij aanvullende overeenkomst tussen Rüttchen en ING van 23 mei 2012 verhoogd van EUR 2.000.000,- naar EUR 2.250.000,-.

2.35.

ING heeft Rüttchen bij brief van 20 juni 2012 laten weten dat zij wederom bereid was een waiver te verstrekken voor het niet behalen van de ICR over 2011 en dat zij aan de schending geen consequenties verbond. ING heeft voor het verlenen van de waiver dit keer wel EUR 15.000,- bij Rüttchen in rekening gebracht.

2.36.

ING heeft Rüttchen bij brief van 22 juni 2012 een offerte gezonden voor wijziging van de kredietfaciliteit. De kredietfaciliteit bedroeg op dat moment totaal EUR 30.875.000.,-, waarvan EUR 28.250.000,- in rekening-courant. In de offerte staat onder meer dat de opslag 2,80% per jaar boven het 1-maands Euribor zal gaan bedragen.

2.37.

Rüttchen, in de persoon van [naam 1] , en ING hebben op 26 juni 2012 met elkaar gesproken. ING heeft in dit gesprek toegelicht waarom de opslag werd verhoogd en waarom een waiververgoeding in rekening werd gebracht.

2.38.

ING heeft op 3 juli 2012 ook met [naam 6] gesproken om toe te lichten waarom de opslag werd verhoogd en waarom een waiververgoeding in rekening werd gebracht.

2.39.

Rüttchen heeft op 4 juli 2012 met de onder 2.36 vermelde wijzigingen ingestemd.

2.40.

De allowancefaciliteit is bij aanvullende overeenkomst tussen Rüttchen en ING van 4 juli 2012 verhoogd van EUR 2.250.000,- naar EUR 2.550.000,-.

2.41.

Begin september 2012 heeft ING Rüttchen ondergebracht bij haar afdeling Bijzonder Beheer. ING heeft Rüttchen hiervan op 5 september 2012 op de hoogte gesteld.

2.42.

In september 2012 heeft Rüttchen (met gebruik van de Bermuda optie) de hoofdsom van de renteswap verlaagd naar EUR 8.000.000,- .

2.43.

ING heeft bij offerte van 2 juli 2013 een voorstel aan Rüttchen gedaan tot herstructurering van de kredietfaciliteit. Deze bedroeg op dat moment totaal EUR 33.112.500,-, waarvan EUR 28.250.000,- in rekening-courant. Het rekening-courantkrediet zou worden verlaagd met EUR 6.250.000,- naar EUR 22.000.000,-. De opslag zou worden verhoogd naar 3,75% per jaar boven de 1-maands Euribor. Rüttchen heeft op 7 augustus 2013 met de offerte ingestemd.

2.44.

Rüttchen heeft op 22 augustus 2014 een stuk aan ING gestuurd met de titel “Rüttchen Autowereld Strategisch Visie”, waarin, voor zover hier van belang, staat:

2.45.

In september 2014 heeft Rüttchen (met gebruik van de Bermuda optie) de hoofdsom van de renteswap verlaagd naar EUR 7.000.000,- .

2.46.

ING heeft in 2015 vastgesteld dat Rüttchen over 2014 de ICR wederom had geschonden. Zij heeft Rüttchen laten weten dat zij haar voor het niet behalen van de ICR een waiver verstrekte en geen consequenties verbond aan het niet behalen van de ICR. ING heeft Rüttchen voor het verstrekken van de waiver wel EUR 50.000,- in rekening gebracht.

2.47.

Rüttchen heeft in januari 2015 [naam 5] aangesteld als [functie 3] (hierna: [functie 3] ). Zijn taken bestonden uit het uitvoeren van een operationele herstructurering, het verbeteren van Rüttchens liquiditeitspositie en het ontwikkelen van een verbeterde langetermijnstrategie.

2.48.

Rüttchen is in januari 2015 een mediation-traject gestart met de voor haar belangrijke leverancier Mercedes-Benz Nederland (hierna: MBNL). Tussen Rüttchen en MBNL bestond discussie over de financieringen van Rüttchen en de afspraken die zij daarover met MBNL had gemaakt. MBNL dreigde het dealercontract met Rüttchen op te zeggen.

2.49.

ING heeft Rüttchen in een brief van 16 januari 2015 opnieuw wijzigingen in de kredietfaciliteit bevestigd. In de brief staat verder dat met Rüttchen is overeengekomen dat verlagingen van de stamfaciliteit ook in mindering worden gebracht op de kredietfaciliteit in rekening-courant. Rüttchen heeft op 14 april 2015 met de wijzigingen ingestemd.

2.50.

In mei 2015 heeft Rüttchen (met gebruik van de Bermuda optie) de hoofdsom van de renteswap verlaagd naar EUR 6.000.000,-.

2.51.

Bij brief van 10 juli 2015 heeft ING Rüttchen in verband met de voorgenomen verkoop van de aandelen in Rüttchen aan een derde (onder verwijzing naar artikel 5 van de algemene bepalingen en artikel 26 van de algemene voorwaarden) verzocht medewerking te verlenen aan het verstrekken van aanvullende zekerheden in de vorm van een pandrecht op IE-rechten en op de aandelen van Rüttchen en van de verschillende werkmaatschappijen.

2.52.

Rüttchen heeft met de verpanding van de aandelen van de verschillende werkmaatschappijen en haar eigen aandelen ingestemd. De advocaat die door ING werd ingeschakeld voor het opmaken van de pandakte heeft Rüttchen bij e-mail van 10 september 2015, voor zover hier van belang, het volgende geschreven:

2.53.

Rüttchen heeft in de loop van 2015 gesprekken gevoerd met Louwman Dealer Group B.V. (hierna: Louwman) over een eventuele overname van activiteiten door Louwman. Louwman heeft Rüttchen bij e-mail van 6 november 2015 geschreven dat zij een deel van de activiteiten van Rüttchen wilde overnemen. Zij wilde onder meer de aandelen in Rüttchen Automotive B.V. van Rüttchen kopen.

2.54.

De akte betreffende de verpanding van de aandelen is op 27 november 2015 verleden. Daarbij is onder meer een pandrecht gevestigd op de aandelen van Rüttchen Automotive B.V.

2.55.

ING heeft Rüttchen op 10 december 2015 een offerte gezonden voor (opnieuw) een herstructurering van de kredietfaciliteit. Daarbij werd de limiet van het rekening-courantkrediet wederom verlaagd. ING zou Rüttchen verder een langlopende geldlening (hierna: de Euribor Optimaal Lening) verstrekken waarvoor Rüttchen een met Euribor gekoppelde debetrente, met opslag, zou betalen. ING bracht voor de herstructurering een bedrag van EUR 100.000,- aan Rüttchen in rekening. Rüttchen heeft op 17 december 2015 met de offerte ingestemd.

2.56.

[naam 5] ( [functie 3] van Rüttchen) heeft ING bij e-mail van 24 maart 2016, voor zover hier van belang, geschreven:

2.57.

ING heeft hierop bij e-mail van 1 april 2016 geantwoord. Zij schreef, voor zover hier van belang:

Bij e-mail van 5 april 2016 heeft ING aan [naam 5] laten weten dat de renteswap een negatieve waarde had van EUR 888.500,-.

2.58.

ING heeft Rüttchen op 17 juni 2016 een aflosnota gezonden. In de aflosnota staat onder andere welk bedrag voor afwikkeling van de renteswap moest worden betaald: EUR 834.884,-. Met betrekking tot de afwikkeling van de renteswap staat in de aflosnota verder:

2.59.

ING heeft Rüttchen op 21 juni 2016 opnieuw een offerte gezonden voor wijziging van de kredietfaciliteit. Onderdeel van de offerte was vrijgave door ING van het pandrecht op de aandelen in Rüttchen Automotive B.V. In de bij de offerte behorende aflosnota staat een negatieve waarde van de renteswap van EUR 804.285,- die bij afwikkeling per 21 juni 2016 aan ING zou moeten worden betaald. ING Rüttchen heeft vier opties geboden voor afwikkeling van de renteswap:

2.60.

Rüttchen heeft gekozen voor een algehele afwikkeling van de kredietrelatie en de renteswap.

2.61.

Rüttchen heeft ING bij brief van haar advocaat van 28 juni 2016 de vernietiging ingeroepen van de renteswap. Verder heeft zij aanspraak gemaakt op terugbetaling van dat wat zij onder de renteswap en onder de kredietovereenkomst aan ING heeft betaald. Ook heeft zij aanspraak gemaakt op schadevergoeding door ING.

2.62.

Rüttchen, bij monde van haar advocaat, en ING hebben na de brief van 28 juni 2016 gecorrespondeerd. De advocaat van Rüttchen heeft bij brief van 19 maart 2019 namens Rüttchen geschreven, voor zover hier van belang:

3.Het geschil

in de hoofdzaak

3.1.

OGMR vordert – samengevat – dat de rechtbank de renteswap vernietigt en dat zij ING veroordeelt de door haar van OGMR ontvangen betalingen aan OGMR terug te betalen, onder verrekening van de door ING ten aanzien van de renteswap geleverde prestaties.

Verder vordert zij dat de rechtbank voor recht verklaart dat ING toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar (bijzondere) (zorg)plichten en/of onrechtmatig tegenover OGMR heeft gehandeld en ING veroordeelt tot betaling van schadevergoeding.

Als deze vorderingen niet worden toegewezen vordert OGMR dat de rechtbank voor recht verklaart dat ING toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar (bijzondere) (zorg)plichten en/of onrechtmatig tegenover OGMR heeft gehandeld en ING veroordeelt tot betaling van schadevergoeding.

Als ook deze vorderingen niet worden toegewezen vordert OGMR dat de rechtbank voor recht verklaart dat ING misbruik van omstandigheden heeft gemaakt en/of onrechtmatig tegenover OGMR heeft gehandeld en/of in strijd heeft gehandeld met artikel 2 algemene voorwaarden en ING veroordeelt tot betaling van schadevergoeding.

In alle gevallen vordert OGMR dat de rechtbank ING veroordeelt tot betaling van een vergoeding voor buitengerechtelijke (incasso)kosten en in de (na)kosten van de procedure.

3.2.

OGMR baseert haar vorderingen – verkort weergegeven – op het volgende. ING heeft Rüttchen niet dan wel onjuist geïnformeerd over een aantal wezenlijke kenmerken en risico’s die aan de renteswap en aan de financiering verbonden waren. ING heeft Rüttchen i) onvoldoende ingelicht over het risico dat de renteswap een negatieve waarde kon krijgen en over de negatieve invloed die die waardeontwikkeling kon hebben op Rüttchen bij (onder andere) verkoop van de onderneming, ii) over de marginverplichtingen verbonden aan de renteswap en het gebrek aan flexibiliteit die bij een dalende rente zou bestaan en de gevolgen daarvan voor de rekening-courantfaciliteit en iii) over de rentelasten waarover geen zekerheid bestond. ING heeft Rüttchen ook niet geïnformeerd dat de rente vanaf september 2008 fors daalde en dat analisten verwachtten dat de Euribor verder zou dalen. Dit alles leidt ertoe dat Rüttchen bij het aangaan van de renteswap heeft gedwaald. De renteswap moet op die grond worden vernietigd.

ING heeft ook niet gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend adviseur mag worden verwacht. Zij heeft niet voldaan aan het
know-your-customer-beginsel en aan haar informatieplicht. ING heeft noch bij haar advies voor de renteswap, noch bij haar handelwijze sinds 2012 Rüttchens belang vooropgesteld, zoals vereist door artikel 4:90 Wft en artikel 2 algemene voorwaarden. Vanaf 2012 heeft ING geprobeerd haar eigen positie te versterken en heeft zij Rüttchen gedwongen boetes en de negatieve waarde aan ING te betalen. Ook heeft ING de negatieve Euriborrente opgeteld bij de door Rüttchen op grond van de renteswap te betalen rente, zonder dat ze deze bij de kredietovereenkomst aan Rüttchen heeft vergoed.

Voor zover de rechtbank oordeelt dat er geen sprake is geweest van dwaling door Rüttchen of van een schending van haar zorgplichten door ING, heeft ING misbruik van omstandigheden gemaakt. Rüttchen verkeerde in een noodtoestand en in een economische dwangpositie, waarvan ING vanaf 2012 misbruik heeft gemaakt.

OGMR heeft als gevolg van het toerekenbaar tekortschieten door ING en/of haar onrechtmatig handelen schade geleden, die ING aan OGMR moet vergoeden. OGMR maakt verder aanspraak op vergoeding van buitengerechtelijke kosten.

in het incident

3.3.

OGMR vordert – samengevat – dat de rechtbank ING veroordeelt binnen drie werkdagen na het te wijzen vonnis aan OGMR de in het petitum van het incident genoemde stukken te verstrekken, over de periode van 30 januari 2005 tot 1 augustus 2016. Voor zover deze vordering niet wordt toegewezen, vordert OGMR dat de rechtbank ING veroordeelt de in het petitum van het incident genoemde stukken over de periode van 30 januari 2005 tot 1 augustus 2016 aan de rechtbank in depot te verstrekken. OGMR vordert dat de rechtbank in beide gevallen aan de veroordeling een dwangsom voor ING verbindt en ING veroordeelt in de kosten van het incident.

3.4.

OGMR baseert haar vordering op het volgende. Ondanks verzoeken van OGMR heeft ING geweigerd haar volledig inzage te geven in het dossier dat ING van haar aanhoudt. OGMR heeft mede op grond van artikel 10 Handreiking Bijzonder Beheer recht op inzage in haar dossier. Hierdoor is onvoldoende inzichtelijk wat de invloed van de handelwijze en de beweegredenen van ING voor OGMR zijn geweest en welke schade OGMR heeft geleden. Om haar (proces)positie verder in te vullen heeft OGMR er recht en belang bij dat meer duidelijk wordt over de wijze waarop en onder welke omstandigheden de renteswap tot stand is gekomen, wat de invloed is geweest van de renteswap op OGMRs (financiële) positie en hoe hierover intern bij ING is gecommuniceerd. Verder wil OGMR inzicht krijgen in de beweegredenen van ING voor het aanscherpen van de voorwaarden en het eisen van extra zekerheden vanaf 2015. OGMR maakt daarom op grond van artikel 843a Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) aanspraak op inzage in de in het petitum van het incident genoemde stukken. Aan de eisen die het artikel stelt wordt voldaan, aldus OGMR.

3.5.

ING voert verweer in de hoofdzaak en in het incident.

3.6.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover voor de beoordeling van belang, (nader) ingegaan.

4.De beoordeling

in de hoofdzaak

dwaling

4.1.

OGMR voert aan dat zij (althans Rüttchen) heeft gedwaald over de mogelijkheid dat de renteswap een negatieve waarde kon ontwikkelen en de invloed die dit kon hebben. Verder stelt OGMR dat Rüttchen heeft gedwaald over de marginverplichtingen verbonden aan de renteswap en het gebrek aan flexibiliteit die zou ontstaan bij een dalende rente en de gevolgen daarvan voor de rekening-courantfaciliteit. Tot slot stelt OGMR dat Rüttchen heeft gedwaald over de rentelasten, waarover volgens OGMR geen zekerheid bestond.

4.2.

ING heeft tegen dit beroep op dwaling allereerst naar voren gebracht dat de rechtsvordering tot vernietiging op grond van dwaling is verjaard. ING wijst erop dat OGMR pas bij brief van 28 juni 2016 de lopende verjaringstermijn heeft gestuit, terwijl zij ruimschoots daarvoor bekend was met de eigenschappen van de renteswap waarover zij stelt te hebben gedwaald. Het beroep op verjaring slaagt. Hiertoe wordt als volgt overwogen.

4.3.

Een rechtsvordering tot vernietiging van een overeenkomst op grond van dwaling verjaart drie jaar nadat de dwaling is ontdekt (artikel 3:52 lid 1 aanhef en onder c Burgerlijk Wetboek (BW)). Voor het aanvangen van de verjaringstermijn is een daadwerkelijke (subjectieve) bekendheid vereist met de feiten en omstandigheden waarop het beroep op dwaling is gegrond. Absolute zekerheid omtrent die feiten is niet vereist. Een redelijke mate van zekerheid daaromtrent is voldoende. De op dwaling gegronde vordering van OGMR is verjaard als zij voor 28 juni 2013 daadwerkelijk op de hoogte was van de door haar ingeroepen dwalingsgronden.

4.4.

Met betrekking tot de mogelijkheid dat de renteswap een negatieve waarde kon ontwikkelen heeft ING gewezen op de informatie die op de door haar gehanteerde Productkaart 2008 stond. Hierop stond:

4.5.

Rüttchen heeft met ondertekening van de transactiebevestiging van 8 oktober 2008 verklaard dat zij de Productkaart 2008 heeft ontvangen, gelezen en begrepen (zie hiervoor onder 2.25). OGMR heeft weliswaar betwist dat Rüttchen de Productkaart 2008 heeft ontvangen, maar dit kan haar gezien deze ondertekening niet baten. Een blote ontkenning is onvoldoende. Uitgangspunt is dus dat zij de Productkaart 2008 heeft ontvangen.

4.6.

Op de productkaart stond vermeld dat er een betalingsverplichting voor Rüttchen kon ontstaan als de variabele rente zich negatief ontwikkelde ten opzichte van de te betalen vaste rente. Rüttchen heeft daarmee informatie ontvangen die zag op de mogelijkheid van een negatieve waarde van de renteswap. Voor zover Rüttchen naar voren heeft gebracht dat zij heeft gedwaald ten aanzien van het gebrek aan flexibiliteit bij een dalende rente, komt ook dit beroep in feite neer op een beroep op dwaling ten aanzien van de mogelijkheid van een negatieve waarde. Hiervoor geldt dan ook dat wat hiervoor is overwogen. Hieruit volgt dat er vanuit moet worden gegaan dat Rüttchen al in 2008 bekend was met de feiten en omstandigheden waarop het beroep op dwaling is gegrond. Daarbij komt dat Rüttchen vanaf 2009 steeds in de jaarrekening de negatieve waarde van de renteswap heeft vermeld. Er moet dan ook vanuit worden gegaan dat Rüttchen in ieder geval vanaf april 2010 bekend was dat de renteswap een negatieve waarde had.

4.7.

Ook de marginverplichtingen zijn in de Productkaart 2008 aan bod gekomen. In de Productkaart 2008 staat over de marginverplichtingen:

Ook over het bestaan van de marginverplichtingen heeft Rüttchen in 2008 dus informatie ontvangen. Daarnaast heeft ING erop gewezen dat zij Rüttchen op 10 mei 2012 heeft laten weten dat de allowancefaciliteit bijna werd overschreden. Ook hierdoor was Rüttchen bekend dat zij aan marginverplichtingen moest voldoen.

4.8.

OGMR heeft verder gesteld dat ING Rüttchen niet heeft geïnformeerd over de verplichting tot betaling van de opslag, ondanks de renteruil. In dit verband geldt dat ING in ieder geval op 25 september 2008 een presentatie aan Rüttchen heeft gegeven (zie 2.23). Daarin is de werking van de renteswap toegelicht. Onder “Conclusie” en in de grafische weergave van de werking van de renteswap wordt duidelijk gemaakt dat naast de te betalen rente de (krediet)opslag moet worden betaald. Daarmee heeft Rüttchen informatie van ING ontvangen over het feit dat tussen haar en ING de rente werd uitgeruild, maar dat zij de (krediet)opslag nog steeds moest betalen.

4.9.

Gelet op de hiervoor genoemde omstandigheden was Rüttchen ruimschoots voor 28 juni 2013 bekend met de kenmerken en de risico’s van de renteswap. Voor zover het beroep op dwaling op deze kenmerken en risico’s is gebaseerd, is de rechtsvordering tot vernietiging van de renteswap verjaard.

zorgplichtschending

4.10.

Ook ten aanzien van het beroep op zorgplichtschending heeft ING naar voren gebracht dat de rechtsvordering tot schadevergoeding is verjaard.

4.11.

Een rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart (voor zover hier van belang) door verloop van vijf jaren, te rekenen vanaf de dag waarop de benadeelde (Rüttchen/OGMR) zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden (artikel 3:310 lid 1 BW). Het antwoord op de vraag op welk tijdstip de verjaringstermijn is gaan lopen, hangt af van de omstandigheden van het geval. Van belang is of de benadeelde daadwerkelijk in staat was een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem geleden schade in te stellen. Daarvan is sprake als de benadeelde voldoende zekerheid – die niet een absolute zekerheid hoeft te zijn – heeft verkregen dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon, in dit geval ING. ING zal de feiten en omstandigheden moeten stellen, en zo nodig bewijzen, die nodig zijn om te concluderen dat sprake is van verjaring.

4.12.

De eerste opslagverhoging vond op 4 maart 2010 plaats. Voor zover OGMR de tekortkoming van ING grondt op onvoldoende informatievoorziening over de bevoegdheid van ING tot het verhogen van de opslag, was zij (Rüttchen), zoals ING terecht heeft aangevoerd, in ieder geval vanaf dit moment duidelijk dat ING deze bevoegdheid had en hiervan gebruik maakte. Op dat moment was haar dus ook duidelijk dat ING haar hierover (in haar ogen) onvoldoende had geïnformeerd. De stelling van OGMR – zoals zij tijdens de mondelinge behandeling naar voren heeft gebracht – dat het haar pas in 2016 duidelijk werd dat zij schade had geleden, houdt gelet op het vorenstaande geen stand. Met de verplichting tot het betalen van de hogere opslag, was het Rüttchen duidelijk dat zij meer moest betalen en – dus (in haar ogen) – schade leed. Dit betekent dat het verjaringsverweer slaagt voor zover het gaat om de vordering tot (terug)betaling bij wege van schadevergoeding van de betalingen als gevolg van opslagverhogingen.

4.13.

Ten aanzien van de overige gronden die OGMR aan haar beroep op een zorgplichtschending naar voren heeft gebracht, heeft ING onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld voor het oordeel dat de rechtsvordering tot schadevergoeding is verjaard. ING heeft slechts gesteld dat Rüttchen bij het aangaan van de kredietovereenkomst respectievelijk de renteswap bekend was met de onrechtmatige gedragingen, de schade en de aansprakelijke persoon. Maar waarom Rüttchen op dat moment bekend was met de onrechtmatige gedragingen (schending van de zorgplicht) heeft zij niet nader toegelicht. Dit betekent dat de op zorgplichtschending gebaseerde vordering tot schadevergoeding inhoudelijk moet worden beoordeeld.

4.14.

Anders dan ING naar voren heeft gebracht, is er sprake van een adviesrelatie tussen haar en Rüttchen. Uit de vastgestelde feiten volgt dat ING op meerdere momenten voorstellen heeft gedaan, die waren afgestemd op Rüttchens situatie. ING’s presentaties en voorstellen hadden de strekking dat het voor Rüttchen, gelet op het renteverloop en de wijze van financiering, verstandig was een renteswap af te sluiten. Dat Rüttchen diverse standaard ‘disclaimers’ in de renteswap- en kredietdocumentatie heeft ondertekend waarin staat dat ING niet optreedt als haar adviseur, zoals ING heeft aangevoerd, legt in het licht daarvan onvoldoende gewicht in de schaal.

4.15.

Naar vaste rechtspraak rust uit hoofde van haar maatschappelijke functie en deskundigheid op een bank een (bijzondere) zorgplicht jegens haar klanten. De zorgplicht kan inhouden dat de bank onderzoek moet doen naar de financiële mogelijkheden, de deskundigheid en doelstellingen van de klant. De reikwijdte van de zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval, waaronder de hoedanigheid van de klant, de mate van deskundigheid en relevante ervaringen van de klant, de ingewikkeldheid van het product en de daaraan verbonden risico’s en de aard van de relatie. Uit de (bijzondere) zorgplicht van de bank kan in de gegeven omstandigheden een waarschuwingsplicht voortvloeien. De waarschuwingsplicht strekt ertoe de klant te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht.

4.16.

In dit verband is van belang dat Rüttchen een onderneming was met een flinke balanstotaal en omzet (zie onder 2.3), met een CFO en een deskundige raad van commissarissen die (vanzelfsprekend) met elkaar spraken over de financiën van de onderneming. [naam 1] heeft tijdens de mondelinge behandeling verklaard dat hij met de raad van commissarissen ook heeft besproken hoe met de renterisico’s moest worden omgegaan. Verder is van belang dat de renteswap in dit geval geen bijzonder ingewikkeld product is. Het enige bijzondere aspect aan de renteswap was de Bermuda optie, maar die strekte ten voordele van Rüttchen.

4.17.

De eerste vraag die opkwam bij lezing van de dagvaarding, is of in dit geval een renteswap (met een hoofdsom van EUR 10.000.000,- en een looptijd van tien jaar) wel een geschikt instrument was voor Rüttchen. Rüttchen had immers in 2008 toen de renteswap werd afgesloten vrijwel alleen kredieten in rekening-courant. Na lezing van het verweer van ING en de behandeling ter zitting is duidelijk geworden dat het idee om het renterisico af te dekken middels een renteswap zo gek nog niet was en als passend kan worden beoordeeld. Niet in geschil is dat Rüttchen gedurende de gehele looptijd van de kredieten steeds tenminste EUR 10.000.000,- aan variabel rentende kredieten had uitstaan (in rekening-courant). Dit is ook een van de uitgangspunten geweest van het voorstel dat ING op 25 september 2008 aan Rüttchen zond (zie 2.23). Op het moment van afsluiten was er geen verwachting dat Rüttchen in de komende jaren minder krediet (in rekening-courant) nodig zou hebben. Bovendien had Rüttchen met de Bermuda optie de mogelijkheid om de hoofdsom van de renteswap elke twee jaar met EUR 1.000.000,- te verlagen (van welke optie Rüttchen ook gebruik heeft gemaakt), waarmee rekening werd gehouden met de mogelijkheid dat de rekening-courantfaciliteit niet in de komende jaren ook steeds nog tot EUR 10.000.000,- nodig zou zijn. De enkele omstandigheid dat een rentecap, zoals OGMR heeft aangevoerd, ook een mogelijkheid was en volgens haar passender was, maakt niet dat de renteswap ongeschikt was ter afdekking van de renterisico’s. ING heeft ook verschillende vormen van rentecaps aan Rüttchen voorgelegd (zie onder 2.11), maar Rüttchen heeft daarvoor destijds niet gekozen.

4.18.

Het verwijt dat ING onvoldoende informatie heeft ingewonnen over de financiële positie en de doelstellingen van Rüttchen, gaat niet op. Rüttchen en de werkmaatschappijen hadden al enkele jaren een kredietrelatie met ING en verschillende kredietfaciliteiten bij ING afgesloten. Rüttchen, in de persoon van [naam 1] , en ING hebben ruim voor het aangaan van de renteswap meerdere gesprekken gevoerd over het afdekken van renterisico’s en de behoefte van Rüttchen daaromtrent. [naam 1] heeft tijdens de mondelinge behandeling ook verklaard dat de uitkomst van de gesprekken met ING was dat het zowel Rüttchen als ING verstandig leek de rente vast te zetten.

4.19.

Ook bij een recht-toe-recht-aan renteswap als de onderhavige, blijft het een product waarbij de klant goed geïnformeerd moet worden over de werking. Dat is - zeker voor een onderneming met de omvang en organisatie van Rüttchen – in voldoende mate gebeurd. Als de informatie die in de diverse presentaties en voorstellen aan Rüttchen (en in het bijzonder haar CFO) niet duidelijk was geweest, had zij vragen moeten stellen, wat niet is gebeurd. Daarnaast mag worden aangenomen dat Rüttchen in dit geval al op de hoogte was van de werking van de renteswap door haar eerdere ervaring met de renteswap bij ABN Amro Bank. ING heeft immers onweersproken naar voren gebracht dat Rüttchen ABN Amro Bank de negatieve waarde van de bij haar afgesloten renteswap heeft moeten vergoeden.

4.20.

OGMR heeft met betrekking tot de overeengekomen allowancefaciliteit gesteld dat ING Rüttchen niet heeft geïnformeerd over de “precieze inhoud en impact” daarvan. Voor zover OGMR hiermee bedoelt dat ING Rüttchen niet heeft geïnformeerd over de functie van de allowancefaciliteit in het geval de renteswap een negatieve waarde ontwikkelt, wordt zij hierin niet gevolgd. In artikel 6 Raamovereenkomst en in artikel 2.1 overeenkomst Allowancefaciliteit OTC-derivaten transacties zijn de gevolgen van een negatieve waardeontwikkeling weergegeven.

4.21.

OGMR verwijt ING ook dat Rüttchen bij haar presentatie van 25 september 2008 niet de volledige informatie heeft verstrekt met betrekking tot de renteontwikkeling en dat ING Rüttchen niet heeft geïnformeerd over de rentevisie die ING’s eigen analisten hadden. Zij heeft ten aanzien van dit laatste punt verwezen naar de Monthly Forecast Update van ING van juni 2008. Hieruit zou blijken dat volgens ING’s analisten vanaf het vierde kwartaal van 2008 een daling van de Euribor te verwachten was, die zich in 2009 zou doorzetten. Daarmee gaat OGMR echter ten onrechte eraan voorbij, zoals ING naar voren heeft gebracht, dat in datzelfde vooruitzicht voor de periode daarna weer een stijging werd verwacht. Verder miskent OGMR dat een daling in een relatief korte periode niets zegt over het renteverloop op de lange termijn. En dat is waar een renteswap voor wordt afgesloten. Ook dit verwijt treft dus geen doel.

4.22.

OGMR heeft voorts gesteld dat ING niet heeft geïnformeerd over de marge die zij bij het aangaan van de renteswap in rekening heeft gebracht. Er moet echter vanuit worden gegaan dat het voor Rüttchen niet van belang was om precies te weten dat en welke marge ING bij haar in rekening bracht. Zoals de Hoge Raad in zijn arrest van 28 juni 2019 (ECLI:NL:HR:2019:1046) heeft overwogen, zal het voor de klant over het algemeen niet of minder van belang zijn uit welke componenten het vaste rentetarief is opgebouwd. Hij zal slechts de afweging maken of hij bereid is om het door de bank voorgestelde vaste rentetarief te betalen ter afdekking van het renterisico. OGMR heeft slechts in zijn algemeenheid gesteld dat voor haar van belang was dat er openheid van zaken was over de marge, omdat de contant gemaakte marge al op de transactiedatum als negatieve waarde was geboekt, maar heeft dit niet nader toegelicht, zodat dit argument als onvoldoende onderbouwd wordt verworpen.

4.23.

OGMR heeft tot slot nog gesteld dat ING negatieve Euriborrente heeft opgeteld bij de door OGMR op grond van de renteswap te betalen vaste rente. Een concrete onderbouwing van deze stelling ontbreekt. Deze behoeft daarom geen inhoudelijke beoordeling.

misbruik van omstandigheden, zorgplichtschending sinds 2012

4.24.

OGMR stelt ten slotte dat ING misbruik heeft gemaakt van de economische dwangpositie/noodtoestand waarin Rüttchen vanaf 2012 verkeerde, althans dat ING in die periode in strijd heeft gehandeld met haar contractuele zorgplicht, die voortvloeit uit artikel 2 algemene voorwaarden.

4.25.

Volgens ING is ook de rechtsvordering tot vernietiging wegens misbruik van omstandigheden verjaard. Dit verweer slaagt. Hiertoe wordt het volgende overwogen.

4.26.

Een rechtsvordering tot vernietiging van een rechtshandeling wegens misbruik van omstandigheden verjaart drie jaar nadat de invloed heeft opgehouden te werken (artikel 3:52 lid 1 aanhef en onder b BW). OGMR heeft niet gesteld dat het door haar gestelde misbruik van omstandigheden zich ook voordeed na de beëindiging van de bancaire relatie met ING op 19 juli 2016. Het moet er dus voor worden gehouden dat – zoals door ING is aangevoerd – een eventueel misbruik van omstandigheden op die datum is geëindigd. Dit betekent dat de verjaringstermijn toen is begonnen te lopen. OGMR heeft naar voren gebracht dat zij zich in zowel de brief van 28 juni 2016 als van 19 maart 2019 alle rechten heeft voorbehouden, waaronder de vordering uit misbruik van omstandigheden, maar dit blijkt niet uit de brief van 28 juni 2016. De brief van 19 maart 2019 vermeldt weliswaar dat de verjaring van alle vorderingen van OGMR, waaronder die tot vernietiging van overeenkomsten wegens misbruik van omstandigheden, werd gestuit. Dit is echter een zodanig algemene aanduiding van haar vordering dat ING niet redelijkerwijs heeft moeten begrijpen dat OGMR ook vond dat zij – naast haar gestelde vordering met betrekking tot de renteswap – een vordering uit misbruik van omstandigheden had, op de gronden die zij bij dagvaarding heeft aangevoerd.

4.27.

OGMRs stellingen met betrekking tot de zorgplichtschending door ING worden – samengevat – zo begrepen dat ING ten onrechte steeds verdergaande eisen bleef stellen en het OGMR steeds moeilijker (en duurder) maakte om bij haar te blijven bankieren. Verder zien de bezwaren van OGMR op de gewijzigde kredietovereenkomst van januari 2015. Daarin heeft ING volgens OGMR bepaald dat de door Rüttchen verstrekte zekerheden ook zouden gelden voor de vorderingen op grond van de allowancefaciliteit. En in juli 2015 heeft ING aanvullende zekerheden geëist, waaronder een pandrecht op aandelen. Voor de versterking door ING van haar positie bestond echter geen aanleiding, omdat de verkoop van de activiteiten toen al vergevorderd was en OGMR “zwarte cijfers” schreef. ING wist dat bij verkoop van de onderneming de negatieve waarde bij Rüttchen in rekening zou worden gebracht, maar lichtte Rüttchen daar niet over in. Dat de verpanding van de aandelen ook diende als zekerheid voor de betaling van de negatieve waarde heeft zij Rüttchen ook niet verteld. Rüttchen verkeerde in een positie waarin zij moest instemmen met alles wat ING voorstelde. Door onder die omstandigheden aanzienlijke bedragen aan waiververgoedingen, herstructureringsvergoedingen, opslagverhogingen, boeterentes voor aflossing van de leningen en de negatieve waarde van de renteswap in rekening te brengen heeft ING in strijd gehandeld met haar bancaire zorgplicht die voortvloeit uit artikel 2 algemene voorwaarden, aldus steeds OGMR.

4.28.

Geoordeeld wordt als volgt. OGMR lijkt te betogen dat Rüttchen ten onder is gegaan als gevolg van de hoge financieringslasten (de betaalde rente onder de renteswap, opslagen en kosten van de waivers). Dit betoog gaat echter niet op. Voor zover de financieringslasten verband hielden met de renteswap, geldt dat – zoals hiervoor overwogen – deze renteswap een onderdeel was van de financieringsstructuur die destijds als passend kon worden geacht. Bovendien waren de financieringslasten, zoals ING onvoldoende door Rüttchen weersproken heeft gesteld, een fractie van het negatieve bedrijfsresultaat van Rüttchen. Rüttchen en ING hebben verder vanaf 2008 met elkaar gesproken over Rüttchens financiële positie. De ICR – die aanvankelijk 2,5 bedroeg – was toen door ING al verlaagd naar 1,5. ING heeft Rüttchen voor de jaren 2008 tot en met 2010 kosteloos een waiver verstrekt voor het niet behalen van de ICR over die jaren. Met de waivers deed ING feitelijk afstand van haar recht om consequenties te verbinden (dat wil zeggen: het krediet opzeggen) aan het niet behalen van de ICR. Vanaf 2011 heeft ING een waiververgoeding aan Rüttchen in rekening gebracht als de ICR niet werd behaald. ING heeft zich dus aanvankelijk schappelijk opgesteld, maar stond in haar recht toen zij wel waiververgoedingen in rekening heeft gebracht.

In 2009 vond een reorganisatie plaats, vanaf 2010 waren de resultaten van Rüttchen steeds verlieslatend. De verschillende oplossingsrichtingen die Rüttchen – zoals OGMR stelt – aandroeg leidden kennelijk niet tot het ook door Rüttchen gewenste resultaat. Rüttchens resultaten werden niet beter. Zoals Rüttchen ook zelf in augustus 2014 aangaf (zie onder 2.44) was de oorzaak van de tegenvallende financiële resultaten het gevolg van de economische omstandigheden in het algemeen (de wereldwijde kredietcrisis) en in de autobranche in het bijzonder. Vanaf 2009 vond een wijziging in de wijze van financiering plaats, er werd gebruik gemaakt van financiering op basis van een ‘borrowing base’. Aan de hand daarvan werd maandelijks de hoogte van het kredietlimiet in rekening-courant aangepast. Dit is geen onbegrijpelijke aanpassing van de kredietvoorwaarden voor een onderneming waarmee het financieel minder goed gaat. Eind 2012 is Rüttchen ondergebracht bij de afdeling Bijzonder Beheer. Vanzelfsprekend drukten de rentelasten ook op Rüttchen, maar, zoals hiervoor is overwogen, kan niet worden gezegd dat de renteverplichtingen, margincalls en verhogingen van de allowancefaciliteit de oorzaak waren van de slechte bedrijfsresultaten die aanleiding waren voor ING om OGMR onder te brengen bij Bijzonder Beheer, en in ieder geval kan ING hiervan geen verwijt worden gemaakt. Dat ING de teugels (nog) meer is gaan aanhalen toen Rüttchen bij Bijzonder Beheer was ondergebracht verbaast niet; er stonden miljoenen aan kredieten bij Rüttchen uit, de bedrijfsresultaten bleven tegenvallen en de ICR werd (dus) ook steeds niet gehaald. Al in 2009 werd in de contractsdocumentatie vermeld dat zekerheden die werden verstrekt ook dienden voor dat wat Rüttchen verschuldigd werd uit derivatentransacties. Dat deze bepaling ook in januari 2015 in de overeenkomst stond kon Rüttchen dus niet verbazen.

Ten aanzien van het pandrecht geldt ook weer dat ING op grond van de (algemene bepalingen en algemene voorwaarden bij de) kredietovereenkomsten gerechtigd was zekerheidsrechten te vragen. Dat ING daarmee misbruik maakte van dit recht dan wel van de positie waarin Rüttchen verkeerde is niet gebleken. Volgens OGMR heeft ING met gebruikmaking van haar pandrecht ontoelaatbare invloed uitgeoefend op het verkoopproces. In juli 2015, toen ING vroeg om een pandrecht te vestigen op aandelen van de verschillende werkmaatschappijen, was echter nog niet zeker dat verkoop van Rüttchens activiteiten zou plaats vinden. Louwman meldde zich pas in november van dat jaar met een concreet aanbod. Haar stelling dat ING met het pandrecht in de hand ontoelaatbare invloed uitoefende op het verkoopproces heeft OGMR verder ook onvoldoende onderbouwd. Daarvoor is onvoldoende dat ING, naar aanleiding van een vraag van Rüttchen, heeft gevraagd om inzage in verkoopdocumentatie.

Tot slot geldt dat ING bij e-mail van 1 april 2016 aan Rüttchen heeft laten weten dat bij een verkoop van activiteiten ook de renteswap moest worden afgewikkeld. ING heeft Rüttchen vervolgens een aantal opties voorgelegd voor de afwikkeling van de renteswap (zie onder 2.58 en 2.59). Rüttchen is niet op deze voorstellen ingegaan, maar heeft gekozen voor algehele afwikkeling van de kredietrelatie en van de renteswap. OGMR heeft gesteld dat ING onderhandelingen over de afwikkeling van de renteswap (bewust) heeft vertraagd. ING heeft dit betwist en heeft erop gewezen dat zij steeds duidelijk erover is geweest dat bij vroegtijdige afwikkeling van de renteswap de negatieve waarde moest worden vergoed. OGMR heeft haar stelling vervolgens niet nader toegelicht en ook uit de stukken blijkt niet dat ING vertragingstactieken heeft gebruikt. Ook haar stelling dat ING bij Rüttchen steeds de suggestie heeft gewekt dat een oplossing over het geschil betreffende de negatieve waarde van de renteswap zou worden bereikt, heeft OGMR niet onderbouwd. Op grond van hetgeen door OGMR naar voren is gebracht, kan dan ook niet worden geoordeeld dat ING in strijd heeft gehandeld met haar bancaire zorgplicht.

conclusie

4.29.

De conclusie uit dit alles is dat de vorderingen zullen worden afgewezen.

4.30.

OGMR zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten. Deze worden begroot op EUR 2.076,- aan griffierecht en op EUR 7.998,- (2 punten x tarief EUR 3.999,-) aan salaris advocaat. OGMR heeft vernietiging van de renteswap en verklaringen voor recht gevorderd. Uitgangspunt is, dat voor deze vorderingen het liquidatietarief van EUR 563,- wordt gehanteerd. Uit de dagvaarding blijkt echter dat de waarde van de vorderingen meer dan EUR 1.000.000,- bedraagt. Dit rechtvaardigt, dat het salaris advocaat wordt berekend aan de hand van het daarbij behorende liquidatietarief van EUR 3.999,-. De door ING gevorderde nakosten en wettelijke rente over de (na)kosten, zullen worden toegewezen, zoals hierna onder de beslissing vermeld.

in het incident

4.31.

In het incident staat voorop dat artikel 843a Rv niet voorziet in een onbeperkt recht op inzage van bescheiden jegens degene die deze te harer beschikking of onder haar berusting heeft. Artikel 843a Rv stelt het recht op inzage, afschrift of uittreksel van bepaalde bescheiden afhankelijk van een aantal cumulatieve vereisten. Een van die eisen is dat de degene die om inzage vraagt een rechtmatig moet belang hebben bij de afgifte of inzage.

4.32.

Gelet op de afwijzing van de vorderingen in de hoofdzaak is niet gebleken van een rechtmatig belang bij inzage dan wel verstrekking van de door OGMR gevorderde bescheiden. De vordering (zowel primair als subsidiair) zal om die reden worden afgewezen.

4.33.

OGMR zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten. Deze worden begroot op EUR 563,- aan salaris advocaat. De door ING gevorderde nakosten en wettelijke rente over de (na)kosten, zullen worden toegewezen, zoals hierna onder de beslissing vermeld.

5.De beslissing

De rechtbank

in het incident

5.1.

wijst de vorderingen af,

5.2.

veroordeelt OGMR in de proceskosten, aan de zijde van ING begroot op EUR 563,-, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot aan de dag van volledige betaling,

5.3.

veroordeelt OGMR in de aan de zijde van ING na dit vonnis ontstane kosten, begroot op EUR 163,- aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat OGMR niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van EUR 85,- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met wettelijke rente over de nakosten met ingang van de vijftiende dag na de betekening tot de dag van volledige betaling,

in de hoofdzaak

5.4.

wijst de vorderingen af,

5.5.

veroordeelt OGMR in de proceskosten, aan de zijde van ING begroot op EUR 10.074,-, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot aan de dag van volledige betaling,

5.6.

in het incident en in de hoofdzaak

5.7.

verklaart de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Dudok van Heel, rechter, bijgestaan door mr. E.R. Mac-Donald, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 29 juni 2022.^[1]

ECLI:NL:RBAMS:2022:3638

Vonnis inzake renteswap en zorgplichtschending tussen OGMR Beheer B.V. en ING Bank N.V.

Uitspraak

RECHTBANK AMSTERDAM

1.De procedure

2.De feiten

3.Het geschil

in de hoofdzaak

4.De beoordeling

in de hoofdzaak

5.De beslissing

Voetnoten