ECLI:NL:RBAMS:2022:3113

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer / rolnummer: C/13/688380 / HA ZA 20-840

Vonnis van 8 juni 2022

in de zaak van

de rechtspersoon naar Portugees recht

PT VENTURES SGPS S.A.,

gevestigd te Funchal, Madeira, Portugal,

eiseres,

advocaat mr. F.E. Vermeulen te Amsterdam,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

UNITEL INTERNATIONAL HOLDINGS B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

gedaagde,

advocaat mr. J.Ph. de Korte te Amsterdam,

2.
[gedaagde 2],

wonende te [woonplaats] ,

gedaagde,

advocaat mr. J.Ph. de Korte te Amsterdam,

3. de buitenlandse vennootschap

TOKEYNA MANAGEMENT LIMITED,

gevestigd te Tortola, Britse Maagdeneilanden,

gedaagde,

4.
[gedaagde 4],

wonende te [woonplaats] ,

gedaagde,

advocaat mr. B. Jakic te Amsterdam.

Eiseres zal hierna PTV worden genoemd. Gedaagden worden gezamenlijk [gedaagden] (enkelvoud) en afzonderlijk UIH, [gedaagde 2] , Tokeyna en [gedaagde 4] genoemd.

1.De procedure

1.1.

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

het incidenteel vonnis van 17 mei 2017, waarin de rechtbank zich bevoegd heeft verklaard om van de vorderingen in de hoofdzaak en het incident ex artikel 843a Rv kennis te nemen en waarbij de vordering in dat incident is afgewezen;
de rolbeslissing van 23 augustus 2017 waarmee de hoofdzaak is geschorst in verband met het tegen het incidentele vonnis van 17 mei 2017 ingestelde hoger beroep;
het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 14 augustus 2018, waarin het incidentele vonnis is bekrachtigd en de zaak naar de rechtbank is verwezen om op de hoofdzaak te worden beslist;
het arrest van het gerechtshof Amsterdam 4 september 2018, waarin is bepaald dat tegen het arrest van 14 augustus 2018 onmiddellijk cassatieberoep kan worden ingesteld;
de ambtshalve doorhaling van de zaak bij de rechtbank op 3 oktober 2018;
de arresten van de Hoge Raad van 12 juni 2020, waarin de cassatieberoepen zijn verworpen;
de heropening van de zaak bij de rechtbank op 19 augustus 2020, op verzoek van PTV;
de conclusie van antwoord van 11 november 2020 van UIH en [gedaagde 2] , met producties;
de conclusie van antwoord van 11 november 2020 van [gedaagde 4] , met producties;
de op 11 november 2020 aan Tokeyna verleende akte niet dienen;
de tussenuitspraak van 16 december 2020, waarin is beslist dat schriftelijk zal worden voortgeprocedeerd;
de conclusie van repliek van PTV van 7 april 2021, met producties;
de conclusie van dupliek van [gedaagde 4] van 28 juli 2021, met producties;
de conclusie van dupliek van UIH en [gedaagde 2] van 6 oktober 2021, tevens houdende een aanhoudingsverzoek, met producties;
de akte uitlaten aanhoudingsverzoek van PTV van 20 oktober 2021;
de rolbeslissing van 10 november 2021 waarin het aanhoudingsverzoek van UIH en [gedaagde 2] is afgewezen;
het proces-verbaal van de op 21 april 2022 gehouden mondelinge behandeling en de daarin genoemde processtukken
de reactie per e-mail van 25 mei 2022 van UIH en [gedaagde 2] op het proces-verbaal.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.Inleiding

In deze zaak hebben partijen eerst geprocedeerd over de vraag of deze rechtbank bevoegd is. Dat staat inmiddels vast. In dit vonnis wordt ingegaan op de vraag naar welk recht de zaak beoordeeld moet worden. Volgens partijen is dat naar Angolees en anders naar Portugees recht. Daarna komt de rechtbank bij de inhoudelijke beoordeling van de vordering van PTV. Zij vordert dat [gedaagden] wordt veroordeeld om de schade te vergoeden die PTV als aandeelhouder heeft geleden doordat [gedaagde 2] – volgens PTV – USD 464 miljoen onrechtmatig heeft onttrokken aan Unitel en buiten bereik van PTV heeft gebracht. Volgens PTV hebben Tokeyna, UIH en [gedaagde 4] op verschillende wijzen meegewerkt aan en/of geprofiteerd van deze onttrekkingen.

[gedaagde 2] is de dochter van de voormalige president van Angola, die medio 2017 is afgetreden. Van de kant van PTV wordt betoogd dat de transacties die in dit geding aan de orde zijn een uitvloeisel zijn van misbruik van macht door [gedaagde 2] en haar vader, teneinde zichzelf te verrijken. Volgens [gedaagde 2] is dat niet het geval, maar wordt nu door de nieuwe machthebbers in Angola ten onrechte een vendetta tegen haar gevoerd. Voor de beslissing van deze zaak zijn de in de context van deze discussie gestelde feiten en bedoelingen van de handelende partijen echter niet relevant, zodat de rechtbank hier niet op in zal gaan.

3. De feiten

3.1.

PTV houdt 25% van de aandelen in het grootste Angolese telecombedrijf Unitel S.A. (hierna: Unitel). [gedaagde 2] is indirect via Vidatel Ltd. (hierna Vidatel) voor 25% medeaandeelhouder van Unitel. De overige aandelen zijn voor 25% in handen van Mercury Serviços de Telecomunicações SARL (hierna: Mercury) en voor 25% in handen van Geni SARL (hierna Geni). Mercury is 100% dochter van Sonangol Group, het Angolese staatsbedrijf in olie en gas (hierna: Sonangol). Geni is (indirect) in handen van generaal [naam 1] , adviseur en vriend van de vader van [gedaagde 2] , de – inmiddels – oud-president van Angola.

3.2.

PTV is voor 100% in handen van de Nederlandse vennootschap Africatel Holdings B.V., die tot 2014 in handen was van Portugal Telecom en daarna voor 75% in handen was van het Braziliaanse Oi S.A., het grootste telecombedrijf van Brazilië (hierna: Oi). In januari 2020 heeft Oi haar belang in Africatel verkocht aan Sonangol. Schematisch weergegeven zijn dit de aandeelhouders van Unitel:

3.3.

[gedaagde 2] was van 28 februari 2001 tot 11 augustus 2020 bestuurder van Unitel en van juni 2012 tot mei 2019 ook bestuursvoorzitter.

3.4.

[gedaagde 2] was vanaf juni 2016 bestuursvoorzitter van Sonangol. Zij is in november 2017 door de opvolger van haar vader ontslagen.

3.5.

[gedaagde 2] was van 4 mei 2012 tot 28 december 2017 enig aandeelhouder van UIH en tot 16 december 2014 ook bestuurder. Op die datum is zij opgevolgd door [naam 2] (hierna: [naam 2] ).

3.6.

[naam 2] was van 17 april 2014 tot 30 juni 2020 ook bestuurder van Unitel International B.V. (hierna: UIB, 100% dochter van Unitel), en vanaf december 2014 bestuurder van Unitel.

3.7.

[gedaagde 4] was van 12 september 2013 tot begin mei 2019 bestuurder van Unitel. Op 4 november 2013 werd hij benoemd tot Chief Executive Officer (CEO).

3.8.

Tokeyna is op 9 april 2013 opgericht met [gedaagde 2] als enig aandeelhouder. Zij is sinds 25 juni 2013 ook bestuurder van Tokeyna. Volgens een
Declaration of Trustvan 25 november 2013 houdt [gedaagde 2] de aandelen voor Unitel. Bij brief van 26 juli 2020 heeft [gedaagde 2] Unitel medegedeeld af te treden als bestuurder van Tokeyna en verzocht de levering van de aandelen in Tokeyna aan Unitel te voltooien. In het aandelenregister staat dat de aandelenoverdracht al op 25 november 2013 heeft plaatsgevonden.

3.9.

Unitel als leninggever en UIH als leningnemer zijn tussen 8 mei 2012 en 23 augustus 2013 zeven geldleningsovereenkomsten aangegaan met een looptijd van tien jaar (hierna: de Leningen), die namens Unitel door [gedaagde 2] en twee andere bestuurders, en namens UIH door [gedaagde 2] zijn ondertekend. Het uitgeleende bedrag komt in totaal neer op USD 464 miljoen. Over de Leningen is de driemaands-Liborrente verschuldigd. Alleen over de zevende lening is daarnaast een risico-opslag van 2% verschuldigd. UIH is geen vergoeding verschuldigd bij vervroegde aflossing. UIH heeft geen zekerheid verstrekt tot terugbetaling van de leningen. Wel zijn
promissory share chargesen een
promissory credit plegdeovereengekomen, waarin UIH toezegt zekerheidsrechten te vestigen als zij in verzuim is met terugbetaling.

3.10.

Unitel heeft de leningen op 29 december 2013 overgedragen aan Tokeyna voor een bedrag van USD 150 miljoen (hierna: de Overdracht). Het verschil (met USD 464 miljoen) van USD 314 miljoen is in de jaarrekening van Unitel over 2013 als verlies verwerkt.

3.11.

Unitel en UIH zijn op dezelfde dag (29 december 2013) een
Services Agreement(hierna: de Serviceovereenkomst) aangegaan, op grond waarvan Tokeyna verplicht was diensten te verrichten voor Unitel. Als tegenprestatie werd een vergoeding voor Tokeyna van 7% van de maandelijkse omzet van Unitel overeengekomen. Over 2013 bedroeg de vergoeding voor Tokeyna circa USD 155 miljoen.

3.12.

Unitel en Tokeyna hebben de vergoeding uit hoofde van de Serviceovereenkomst verrekend met de vergoeding voor de overdracht van de Leningen (hierna: de Verrekening).

3.13.

De Overdracht en de Serviceovereenkomst zijn namens Unitel ondertekend door [gedaagde 2] , [gedaagde 4] en een derde bestuurder.

3.14.

Op 18 maart 2016 zijn de Serviceovereenkomst, de Overdracht en de Verrekening teruggedraaid in verband met het ontbreken van toestemming van de Angolese overheid voor de Serviceovereenkomst. Dit terugdraaien wordt hierna ook de Unwind genoemd. PTV is hierover op 23 maart 2016 geïnformeerd.

3.15.

De looptijd van de Leningen loopt af tussen 8 mei 2022 en 28 augustus 2023. In een andere procedure worden de Leningen vervroegd opgeëist. Ten tijde van het wijzen van dit vonnis waren de Leningen nog niet terugbetaald.

4.Het geschil

4.1.

PTV vordert dat de rechtbank, bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

voor recht verklaart dat [gedaagde 2] door het verrichten van de Transacties onrechtmatig jegens PTV heeft gehandeld;

voor recht verklaart dat UIH door haar betrokkenheid bij de Transacties onrechtmatig jegens PTV heeft gehandeld;

voor recht verklaart dat Tokeyna door haar betrokkenheid bij de Transacties onrechtmatig jegens PTV heeft gehandeld;

voor recht verklaart dat [gedaagde 4] door zijn betrokkenheid bij de Transacties onrechtmatig jegens PTV heeft gehandeld;

voor recht verklaart dat [gedaagden] uit hoofde van de onrechtmatige handelingen als bedoeld in punt 1 tot en met 4 van het petitum hoofdelijk aansprakelijk is jegens PTV voor de dientengevolge door PTV geleden schade;

[gedaagden] hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan PTV van een voorschot op de schadevergoeding van USD 117.573.422,=, althans tot een door de rechtbank in goede justitie te bepalen voorschot, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen, althans vanaf een door de rechtbank redelijk geachte termijn, na het vonnis, indien en voor zover [gedaagden] dit voorschot niet voordien heeft voldaan;

[gedaagden] hoofdelijk veroordeelt tot vergoeding van de overige schade van PTV zoals omschreven in alinea 121 van de dagvaarding, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

[gedaagden] veroordeelt binnen twee weken na het vonnis aan de raadsman van PTV gedocumenteerd opgave te doen van haar inkomens- en vermogenspositie en al haar voor verhaal vatbare vermogensbestanddelen in binnen- en buitenland op straffe van een dwangsom van € 500.000,= voor iedere dag dat [gedaagden] in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen met een maximum van € 10.000.000,=;

[gedaagden] hoofdelijk veroordeelt in de kosten van deze procedure, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen, althans vanaf een door de rechtbank redelijk geachte termijn, na het vonnis, indien en voor zover [gedaagden] deze kosten niet voordien heeft voldaan;

[gedaagden] hoofdelijk veroordeelt in de nakosten ten bedrage van respectievelijk € 131,= zonder betekening en € 199,= met betekening, laatstbedoeld bedrag te vermeerderen met de wettelijke rente indien en voor zover [gedaagden] dit niet binnen (de wettelijk vereiste termijn van) twee dagen, althans binnen een door de rechtbank redelijk geachte termijn na betekening van het vonnis heeft voldaan;

[gedaagde 2] en eventuele andere gedaagden onder wie beslag is gelegd in verband met de vordering die voorwerp is van de onderhavige zaak, hoofdelijk veroordeelt in de kosten van de in alinea 154 e.v. van de dagvaarding bedoelde beslagen; en

[gedaagde 2] , Tokeyna en [gedaagde 4] hoofdelijk veroordeelt in de kosten gemaakt in verband met de Engelse vertaling van de dagvaarding, zoals onder 157 van de dagvaarding omschreven en in de eventuele kosten van betekening/uitreiking van de dagvaarding in het buitenland en de overige in verband met de dagvaarding in het buitenland gemaakte kosten, zoals onder 158 van de dagvaarding omschreven, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen, althans vanaf een door de rechtbank redelijk geachte termijn, na het vonnis, indien en voor zover [gedaagde 2] , Tokeyna en/of [gedaagde 4] deze kosten niet voordien heeft/hebben voldaan.

4.2.

PTV legt aan haar vordering ten grondslag dat [gedaagden] gezamenlijk een onrechtmatige daad heeft gepleegd door het onttrekken van geld aan Unitel en het buiten bereik van PTV brengen van dat geld. [gedaagden] heeft dit gedaan door achtereenvolgens de Leningen aan te gaan, de Overdracht te bewerkstelligen, de Serviceovereenkomst te sluiten en de Verrekening te laten plaatsvinden. Gezamenlijk noemt PTV deze handelingen de Transacties. De Leningen zijn tegen zeer onzakelijke en voor Unitel ongunstige voorwaarden gesloten, zonder vestiging van zekerheidsrechten. Het doel van de Transacties was dat Tokeyna, waar [gedaagde 2] feitelijk achter zit, bijna een half miljard Amerikaanse dollar zou opstrijken ten koste van Unitel. [gedaagde 2] en [gedaagde 4] hebben als bestuurders van Unitel regels geschonden die strekken ter bescherming van PTV als aandeelhouder. [gedaagde 2] heeft daarnaast misbruik gemaakt van haar positie binnen Unitel, UIH en Tokeyna met het oogmerk zichzelf te verrijken ten koste van PTV. Dit kan ook Tokeyna en UIH worden toegerekend, omdat [gedaagde 2] enig aandeelhouder is van die vennootschappen. PTV stelt [gedaagden] hoofdelijk aansprakelijk voor de schade.

4.3.

[gedaagden] voert verweer.

4.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

5.De beoordeling

Toepasselijk recht

5.1.

De eerste vraag die beantwoord dient te worden is welk recht op deze zaak van toepassing is. PTV stelt zich op het standpunt dat Angolees recht van toepassing is omdat haar schade samenhangt met de schade aan het vennootschapsvermogen van Unitel dat zich in Angola bevindt. Subsidiair is Portugees recht van toepassing, waarbij PTV aantekent dat de uitkomst van de zaak dan overigens hetzelfde is. [gedaagden] refereren zich op het punt van het toepasselijk recht aan het oordeel van de rechtbank.

5.2.

Nu PTV aan haar vorderingen ten grondslag legt dat [gedaagden] onrechtmatig heeft gehandeld, dient de bepaling van het toepasselijke recht plaats te vinden aan de hand van de Verordening (EG) nr. 864/2007 betreffende het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen (Rome II). Artikel 3 van deze verordening bepaalt dat de verordening een universeel toepassingsgebied heeft, dus ook buiten de Europese Unie van toepassing is. Ingevolge artikel 4 van Rome II is in beginsel het recht van toepassing van het land waar de schade zich voordoet, ongeacht in welk land de schadeveroorzakende gebeurtenis zich heeft voorgedaan en ongeacht in welke landen de indirecte gevolgen van die gebeurtenis zich voordoen. De gestelde (vermogens)schade heeft zich in dit geval voorgedaan in Angola omdat het vennootschapsvermogen van Unitel zich in Angola bevindt, zodat Angolees recht van toepassing is.

5.3.

Het Angolese recht is gebaseerd op het Portugese recht en stemt daarmee grotendeels overeen. Partijen hebben verschillende opinies over Angolees en Portugees recht in het geding gebracht. Voor de uitleg van het Angolese recht wordt vaak gebruik gemaakt van het Portugese recht. De volgende personen hebben een opinie gegeven over de vraag of de gestelde schade als gevolg van het handelen van [gedaagden] voor vergoeding aan PTV als aandeelhouder in aanmerking komt (met tussen haakjes de partij die de opinie in het geding heeft gebracht):

professor [naam 3] (PTV),
[naam 4] (PTV),
professor [naam 5] (PTV),
professor [naam 6] ( [gedaagde 2] en UIH),
[naam 7] ( [gedaagde 2] en UIH) en
professor [naam 8] ( [gedaagde 4] ).

Indirecte schade als gevolg van handelen [gedaagde 2]

5.4.

PTV vordert een verklaring voor recht, een voorschot en verwijzing naar de schadestaatprocedure omdat de omvang van de schade nog niet vaststaat. Voor een verwijzing naar de schadestaatprocedure moet aannemelijk zijn dat naar Angolees recht mogelijk schade is geleden die voor vergoeding in aanmerking komt. Dat zal de rechtbank dan ook onderzoeken. De schade die PTV stelt geleden te hebben bestaat uit waardevermindering van haar aandelen in Unitel en misgelopen dividenden. PTV onderbouwt dat als volgt: door de Leningen en de andere Transacties is er vermogen onttrokken aan Unitel dat Unitel anders had kunnen aanwenden om investeringen te doen en zo inkomsten te genereren. Het vennootschapsrechtelijk vermogen van Unitel was in die situatie meer waard geweest. Hierdoor heeft PTV als aandeelhouder indirect schade geleden: haar aandelen zijn in waarde verminderd en er had meer dividend kunnen worden uitgekeerd, aldus PTV.

5.5.

Meest verstrekkend verweer van [gedaagden] is dat ook als zou worden aangenomen dat [gedaagden] onrechtmatig heeft gehandeld en dat PTV daardoor de schade heeft geleden zoals in 5.4 weergegeven, dit schade is die naar Angolees recht niet voor vergoeding in aanmerking komt. De rechtbank ziet aanleiding dit verweer eerst te beoordelen.

5.6.

De door PTV gestelde schade bestaat uit (i) waardevermindering van PTV’s aandelen in Unitel en (ii) door PTV als aandeelhouder van Unitel misgelopen dividenden. Deze schade wordt hierna aangeduid als indirecte dan wel afgeleide schade, hetgeen ook volgens partijen op hetzelfde neerkomt. De beoordeling van de vraag of dit type schade vergoedbaar is komt neer op uitleg van Angolees recht. Met name is daartoe van belang een aantal bepalingen uit het Angolese Burgerlijk Wetboek, Código Civil (hierna CC), en het Angolese vennootschapsrechtelijke wetboek, Lei das Sociedades Commercias, in het Engels the Angolan Companies Law, afgekort ACL. De Angolese CC is tekstueel identiek aan de Portugese CC. De ACL is gebaseerd op the Portuguese Companies Code (PCC), maar verschilt daarvan wel op onderdelen. De rechtbank zal steeds alleen de (als zodanig niet betwiste) door partijen in het geding gebrachte Engelse vertaling van de relevante bepalingen citeren.

5.7.

Artikel 483 lid 1 van het Código Civil (hierna CC) bepaalt het volgende ten aanzien van onrechtmatige daad:

A person who, whether by wilful misconduct or negligence, unlawfully breaches the right of another person or any legal rule intended to protect the interests of others is liable to compensate the injured party for the damage arising from such breach.

Hieruit volgt dat aansprakelijkheid kan worden aangenomen als sprake is van de volgende vier cumulatieve elementen: een onrechtmatige gedraging, schuld, schade en causaal verband tussen de gedraging en de schade. Een gedraging is onrechtmatig als die gedraging iemands rechten schendt of inbreuk maakt op een juridische bepaling die strekt ter bescherming van de belangen van die ander. Daarnaast is in de jurisprudentie een derde grond voor buitencontractuele aansprakelijkheid ontwikkeld: misbruik van recht. Die grond is vervat in artikel 334 CC:
The exercise of a right is illegitimate when the holder manifestly exceeds the limits imposed by good faith, good morals or the social or economic purpose of the right in question.

5.8.

De ACL houdt verschillende voorschriften voor vennootschappen in. Artikel 84 ACL bevat een bepaling over aansprakelijkheid van bestuurders tegenover aandeelhouders en luidt als volgt:

Managers or directors are also liable, under the general rules, towards shareholders and third parties for damages that they cause them in the performance of their functions.

The liability under the article is subject to Articles 77(2) tot (5), 78 and 79(1).

Artikel 79 PCC bevat dezelfde bepaling, alleen staat daarin ook het woord
directly.De bepaling van 79 PCC houdt dus in:
(…) for damages that theydirectlycause (…). De door partijen ingebrachte opinies zijn het er in meerderheid over eens dat het weglaten van het woord
directlyvoor de uitleg van de bepaling niet relevant is. Zie op dit punt echter de opinie van [naam 5] zoals besproken onder 5.12.

5.9.

Voor zover hier relevant schrijft de ACL verder voor dat:

bestuurders in het belang van de vennootschap moeten handelen (artikel 69 ACL);
de vennootschap geen grote leningen aan bestuurders mag verstrekken en geen transacties met bestuurders mag aangaan zonder voorafgaande toestemming van de Raad van Bestuur en de Raad van Commissarissen (artikel 418 ACL);
er geen vermogensbestanddelen aan de vennootschap mogen worden onttrokken zonder voorafgaande toestemming van de algemene vergadering van aandeelhouders (artikel 32 lid 1 ACL);
uitkeringen evenredig over alle aandeelhouders moeten worden verdeeld (artikel 24 ACL).

5.10.

Onder verwijzing naar de door hen ingebrachte opinies hebben partijen debat gevoerd over de vraag of het gestelde onrechtmatig handelen van [gedaagden] tot schadeplichtigheid jegens PTV als aandeelhouder leidt. Partijen zijn het erover eens dat afgeleide schade naar Angolees recht in het algemeen niet vergoedbaar is, omdat uit de algemene regels van het rechtspersoonlijkheidsrecht volgt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor de handelingen zoals die worden verricht door (de leden van) haar vennootschapsorganen of andere vertegenwoordigers. Als de geschonden norm een verplichting van de bestuurder jegens de vennootschap bevat en daardoor schade aan het vermogen van de vennootschap is toegebracht, kan dit indirect effect hebben op het vermogen van de aandeelhouders, maar die schade komt naar Angolees recht niet voor vergoeding in aanmerking. Volgens PTV moet daarop echter een uitzondering worden aangenomen als de geschonden norm (ook) strekt tot bescherming van de aandeelhouder.

5.11.

PTV heeft ter ondersteuning van haar standpunt gewezen op de opinies van [naam 3] , [naam 4] en [naam 5] , maar die overtuigen de rechtbank niet van de juistheid van PTV’s standpunt. De opinie van [naam 4] gaat niet in op de kwestie van de indirecte schade en blijft dan ook verder onbesproken. De opinie van [naam 3] vermeldt in zijn opinie de hoofdregel, namelijk dat bestuurders alleen aansprakelijk zijn ten opzichte van aandeelhouders voor direct aan de aandeelhouders toegebrachte schade. Voor indirecte of afgeleide schade biedt artikel 79 PCC (dus 84 ACL) volgens hem geen mogelijkheid. Daaraan voegt hij nog toe dat er ook doctrines zijn die dat anders uitleggen, maar hij vermeldt daarbij geen bron. Dat heeft tot gevolg dat deze opinie niet wordt gevolgd.

5.12.

De opinie van [naam 5] beschrijft dat afgeleide schade in het algemeen niet kan worden vergoed, maar dat daarop een uitzondering wordt aangenomen als de geschonden norm (ook) strekt tot bescherming van de aandeelhouder. Als dat het geval is, is de schade rechtstreeks het gevolg van de specifieke normschending (
protective rule)jegens de aandeelhouder, zodat die schade rechtstreeks kan worden gevorderd van de bestuurder. Het (weggevallen) begrip ‘
directly’ in artikel 84 ACL (artikel 79 PCC) ziet volgens hem dus niet op de schade maar op de normschending. [naam 5] vervolgt zijn betoog door erop te wijzen dat de artikelen 418, 32 en 24 ACL
protective rulesin de zin van artikel 483 lid 1 CC zijn die mede zijn gericht op de bescherming van aandeelhouders, omdat ze beogen te voorkomen dat gelden aan de vennootschap worden onttrokken ten voordele van bestuurders. Daarmee in strijd handelen is dus een schending van een
protective rule, aldus [naam 5] . Deze stelling heeft hij niet met uitspraken onderbouwd. Bovendien geldt dat ook als geld onttrokken wordt aan de vennootschap ten voordele van de bestuurders het in de eerste plaats de vennootschap is die daardoor schade lijdt, terwijl de schade die de aandeelhouders daardoor lijden indirecte schade is, zodat niet is in te zien waarom die schade anders benaderd zou moeten worden dan andere schade die door onrechtmatig handelen aan de vennootschap is toegebracht. Deze opinie overtuigt de rechtbank dan ook evenmin.

5.13.

Tegenover deze opinie van [naam 5] staan de drie opinies van [naam 6] , [naam 7] en [naam 8] die door [gedaagden] zijn overgelegd.

[naam 8] schrijft dat in de jurisprudentie en de literatuur de heersende leer is dat bestuurders op grond van artikel 84 ACL alleen aansprakelijk zijn voor directe schade die is toegebracht aan aandeelhouders, niet voor indirecte schade. Hij verwijst ter ondersteuning van zijn standpunt naar jurisprudentie van het Portugese Supremo Tribunal de Justiça, diverse gepubliceerde artikelen en handboeken van professor S. Vale, professor J.M. Coutinho de Abreu en A. Pereira de Almeida. [naam 8] merkt op dat er – voor zover hij weet – geen uitspraken zijn die van die heersende leer afwijken.

5.14.

[naam 7] en [naam 6] nemen hetzelfde standpunt in, waarbij [naam 7] de professoren Vale en Coutinho de Abreu uitgebreid citeert, alsmede uitspraken van het Portugese Supremo Tribunal de Justiça en verschillende lagere rechtspraak. Net als [naam 8] merkt ook [naam 7] op dat hem geen Portugese uitspraken bekend zijn die van de heersende doctrine afwijken. De achtergrond van deze beperkte uitleg van artikel 84 ACL (en artikel 79 PCC) is volgens [naam 7] en [naam 6] dat de algemene regel is dat gedragingen van bestuurders worden toegeschreven aan de vennootschap, waardoor de vennootschap voor onrechtmatige gedragingen aansprakelijk is en niet de bestuurder. Dit geldt ook als de geschonden norm de belangen van de aandeelhouder (mede) beoogt te beschermen. Ter onderbouwing hebben [naam 7] en [naam 6] naar verschillende uitspraken verwezen.

5.15.

De door [naam 7] , [naam 6] en [naam 8] ingenomen standpunten over de manier waarop artikel 84 ACL moet worden uitgelegd, zijn grondig onderbouwd. Beide opinies verwijzen uitgebreid naar en citeren uit relevante rechtspraak en literatuur. Daarom zal de rechtbank het Angolese recht toepassen zoals dat door [naam 6] , [naam 7] en [naam 8] wordt uitgelegd. Dat heeft tot gevolg dat bestuurders op grond van 483 lid 1 CC alleen aansprakelijk zijn voor de directe schade die is toegebracht aan aandeelhouders, niet voor indirecte schade. PTV kan als aandeelhouder dan ook niet succesvol een vordering tegen een bestuurder instellen ten aanzien van de door haar gestelde indirecte schade. Het ligt op de weg van de vennootschap zelf, dus in dit geval Unitel, om geleden schade als gevolg van het handelen van de bestuurder, in dit geval [gedaagde 2] , te vorderen. Als dat succesvol is, wordt de vennootschap gecompenseerd, waardoor ook de waarde van de aandelen van PTV weer toeneemt. De vordering van PTV om vergoeding van haar gestelde indirecte schade is dus niet vergoedbaar volgens Angolees recht. Deze vordering zal dan ook reeds om die reden moeten worden afgewezen.

5.16.

PTV legt aan haar vordering tegen [gedaagde 2] nog een tweede verwijt ten grondslag, namelijk dat [gedaagde 2] misbruik van recht heeft gemaakt. PTV legt dat als volgt uit: [gedaagde 2] heeft haar positie als enig aandeelhouder en bestuurder van Tokeyna en (via stroman [naam 2] ) van UIH misbruikt om PTV te benadelen. Zij had kunnen en moeten voorzien dat PTV schade zou lijden door het aangaan van de Transacties, maar heeft dat toch gedaan. Daardoor heeft zij misbruik van recht in de zin van artikel 334 CC gemaakt, wat een onrechtmatige daad in de zin van artikel 483 CC oplevert.

5.17.

Ook hier geldt echter dat de gestelde schade is geleden door Unitel en PTV alleen indirecte schade vordert. Zoals hiervoor is overwogen, is indirecte schade naar haar aard niet vergoedbaar naar Angolees recht. Reeds daarop ketst dus ook de aan dit verwijt gekoppelde schadevergoedingsvordering af.

Directe schade

5.18.

PTV heeft tijdens de mondelinge behandeling nog opgemerkt dat zij niet alleen indirect, maar ook direct schade heeft geleden omdat zij in en buiten rechte kosten heeft moeten maken om de Leningen en andere Transacties ongedaan te maken. Bij deze losse opmerking is het echter gebleven. Voor een verwijzing naar de schadestaatprocedure moet aannemelijk zijn dat naar Angolees recht mogelijk schade is geleden die voor vergoeding in aanmerking komt. Omdat PTV haar stelling in het geheel niet heeft onderbouwd, zal de rechtbank deze stelling passeren.

Slotsom

5.19.

Het belangrijkste verwijt van PTV betreft [gedaagde 2] . Voor zover de andere gedaagden verwijten worden gemaakt gaat het echter ook om onrechtmatig handelen dat tot schade van de vennootschap heeft geleid en tot indirecte schade bij PTV, die niet vergoedbaar is, zodat ook de vorderingen jegens de overige gedaagden moeten worden afgewezen. Bij deze stand van zaken wordt niet toegekomen aan beoordeling van het overigens gevoerde partijdebat.

5.20.

Ook de vorderingen die samenhangen met de schadevergoedingsvorderingen, te weten het opgave doen van inkomens- en vermogensposities, en de gevorderde verklaringen voor recht zullen worden afgewezen. Op grond van artikel 3:303 BW komt zonder voldoende belang niemand een rechtsvordering toe. Een ander belang bij deze vorderingen dan het vaststellen van de grondslag voor het verkrijgen van schadevergoeding of het daadwerkelijk kunnen incasseren daarvan is niet gesteld. Uit de afwijzing van de schadevergoedingsvorderingen volgt dan ook afwijzing van deze vorderingen bij gebrek aan zelfstandig belang.

Proceskosten

5.21.

PTV zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van [gedaagden]

5.22.

[gedaagde 4] heeft verzocht af te wijken van het liquidatietarief en te bepalen dat PTV zijn werkelijke proceskosten vanaf 17 mei 2019 vergoedt. [gedaagde 4] legt daaraan het volgende ten grondslag. PTV wist bij het uitbrengen van de dagvaarding aan [gedaagde 4] op 30 december 2015 dat de aan [gedaagde 4] verweten gedragingen, te weten het meewerken aan de Serviceovereenkomst, de Overdracht en de Verrekening, op het punt stonden te worden teruggedraaid. Ten onrechte heeft PTV daarover met geen woord gerept in de dagvaarding. Op die manier heeft PTV essentiële informatie achtergehouden en haar vordering tegen [gedaagde 4] gebaseerd op een onvolledige weergave van de feiten. PTV wist dat haar vordering tegen [gedaagde 4] geen enkele kans van slagen had, omdat er als gevolg van de Unwind geen schade is. Ook had PTV moeten begrijpen dat de vordering van een aandeelhouder voor vergoeding van de afgeleide schade door een bestuurder hoe dan ook kansloos is. De procedure is voor [gedaagde 4] zeer belastend. De voortdurende onzekerheid trekt een zware wissel op [gedaagde 4] en zijn gezin. De procedure duurt nu al meer dan zes jaar, het gaat om een zeer hoge vordering, [gedaagde 4] is door deze procedure werkloos geworden en hij heeft aanzienlijke juridische kosten moeten maken. [gedaagde 4] is daarvoor niet verzekerd en draagt deze kosten sinds 17 mei 2019 persoonlijk. Daarvoor betaalde Unitel zijn proceskosten.

5.23.

Volgens vaste rechtspraak (zie bijvoorbeeld het arrest van de Hoge Raad van 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV7828) is vergoeding van de werkelijke proceskosten alleen toewijsbaar als er sprake is van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen. Daarvan is pas sprake als het instellen van de vordering, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Hiervan kan eerst sprake zijn als eiser zijn vordering baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure past terughoudendheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede gewaarborgd wordt door artikel 6 EVRM.

5.24.

De rechtbank is van oordeel dat er ten tijde van de dagvaarding nog geen sprake was van onrechtmatig handelen of misbruik van procesrecht. De Unwind was op dat moment nog niet rond en het was dan ook niet zeker dat de Serviceovereenkomst en de Overdracht teruggedraaid zouden worden. Het feit dat het hier om gestelde indirecte schade voor PTV als aandeelhouder gaat, maakt niet dat de vordering evident ongegrond is en dat PTV [gedaagde 4] , gelet op zijn belangen, niet had mogen dagvaarden. Voor de beoordeling van die stelling was immers uitleg van Angolees recht noodzakelijk.

5.25.

De situatie veranderde echter toen de Unwind rond was en PTV daarvan op de hoogte was gesteld, dus op 23 maart 2016 (zie 3.14). Op dat moment was het voor PTV duidelijk dat de gevolgen van de Serviceovereenkomst en de Overdracht waren teruggedraaid, waardoor alleen nog de Leningen als potentieel schade toebrengende transacties overbleven. [gedaagde 4] was echter naar vaststaat niet bij het aangaan van de Leningen betrokken, omdat hij toen nog niet bij Unitel werkte en PTV heeft [gedaagde 4] het aangaan van de leningen dan ook niet verweten. Het verwijt van PTV dat vervolgens in de onderhavige procedure aan het adres van [gedaagde 4] overbleef, is (zoals pas ter zitting nader is toegelicht) dat [gedaagde 4] als bestuurder had moeten proberen de Leningen terug te draaien, meer of hardere zekerheden te bedingen en/of een marktconforme
pricinghad moeten uitonderhandelen, en dat door het uitblijven van die pogingen PTV als aandeelhouder vergoedbare schade heeft geleden. Aldus resteert een dermate dun verwijt dat het voor PTV vanaf de Unwind duidelijk had moeten zijn dat haar zaak tegen [gedaagde 4] kansloos was. Na de Unwind had PTV de zaak tegen [gedaagde 4] dan ook moeten staken, gelet op [gedaagde 4] belangen om gevrijwaard te blijven van een kansloze, tijdrovende, mentaal belastende en voor hem als privépersoon kostbare procedure, waarbij hij werd aangesproken als hoofdelijk medeschuldenaar voor een bedrag van USD 464 miljoen. Door de procedure tegen [gedaagde 4] toch door te zetten heeft PTV misbruik gemaakt van haar procesrecht. Dit leidt ertoe dat PTV de werkelijke proceskosten van [gedaagde 4] moet vergoeden die [gedaagde 4] sinds 23 maart 2016 in deze procedure heeft gemaakt. Omdat [gedaagde 4] kosten tot 17 mei 2019 door Unitel werden betaald, gaat het om zijn kosten vanaf die datum.

5.26.

[gedaagde 4] vordert, onderbouwd door declaraties, GBP 259.814,04 aan advocaatkosten van 17 mei 2019 tot 7 april 2022 en vraagt een nadere akte te mogen nemen om de exacte advocaatkosten vanaf die datum tot en met de zitting van 21 april 2022 te berekenen. Mocht de rechtbank daartoe geen aanleiding zien, dan stelt [gedaagde 4] voor de kosten vanaf 7 april 2022 te begroten op GBP 20.000,00 waarbij hij een opsomming heeft gemaakt van de werkzaamheden die voor en tijdens de zitting zullen worden gemaakt. PTV heeft de hoogte van deze gestelde proceskosten niet betwist. De schatting van [gedaagde 4] komt de rechtbank niet onaannemelijk voor en de rechtbank zal de proceskosten conform die schatting begroten op in totaal GBP 279.814,04. Ook dient PTV het door [gedaagde 4] betaalde griffierecht van € 1.533,00 te vergoeden. Verder zal de gevorderde vermeerdering met de wettelijke rente als onweersproken worden toegewezen. De rechtbank bepaalt de ingangsdatum daarvan op 14 dagen na de datum van dit vonnis. sDe gevorderde veroordeling in de nakosten plus wettelijke rente zal ook worden toegewezen, zoals hierna wordt bepaald in de beslissing. Dit geldt ook voor de gevorderde uitvoerbaarheid bij voorraad.

5.27.

Toen deze procedure startte werden UIH, [gedaagde 2] en Tokeyna door dezelfde advocaat vertegenwoordigd. Zij hebben gezamenlijk € 3.864,00 aan griffierecht betaald en hebben ieder recht op pro rata (1/3) vergoeding daarvan. Na de incidenten heeft Tokeyna geen proceshandelingen meer verricht en in de incidenten zijn al proceskostenveroordelingen uitgesproken. Naast voornoemd griffierecht en de nakosten (zie 5.29) krijgt Tokeyna dan ook geen proceskosten toegekend.

5.28.

De proceskosten - naast voornoemd griffiegeld - van UIH en [gedaagde 2] worden volgens het liquidatietarief bepaald. Zij hebben weliswaar bij dupliek ook om vergoeding van de reële proceskosten gevraagd, maar dat verzoek hebben zij verder niet onderbouwd. De enkele omstandigheid dat PTV indirecte schade heeft gevorderd, maakt niet dat is voldaan aan de criteria als weergegeven in 5.23 voor toewijzing van reële proceskosten. Dit verzoek wordt dus afgewezen. Hun proceskosten worden begroot op € 11.997,00 aan salaris advocaat (3,0 punten x tarief van € 3.999,00) voor hen gezamenlijk.

5.29.

De nakosten van UIH, [gedaagde 2] en Tokeyna worden ambtshalve toegewezen op de wijze zoals hierna in de beslissing is vermeld.

6.De beslissing

De rechtbank

6.1.

wijst de vorderingen van PTV af,

6.2.

veroordeelt PTV in de proceskosten aan de zijde van [gedaagde 4] tot op heden begroot op GBP 279.814,04 en € 1.533,00, beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;

6.3.

veroordeelt PTV in de na dit vonnis ontstane kosten aan de zijde van [gedaagde 4] , begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat PTV niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening;

6.4.

veroordeelt PTV tot betaling van het door UIH, [gedaagde 2] en Tokeyna samen betaalde griffierecht van € 3.864,00, te weten aan elk van hen € 1.288,00;

6.5.

veroordeelt PTV in de overige proceskosten van UIH en [gedaagde 2] , tot op heden begroot op gezamenlijk € 11.997,00;

6.6.

veroordeelt PTV in de na dit vonnis ontstane kosten aan de zijde van UIH en [gedaagde 2] samen en aan de zijde van Tokeyna, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat PTV niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak;

6.7.

verklaart de proceskostenveroordelingen onder 6.2 en 6.3 uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.H.C. Jongeneel, mr. M.R. Jöbsis en mr. P.J. van Eekeren en in het openbaar uitgesproken op 8 juni 2022.

Onrechtmatige onttrekking van vermogen aan een vennootschap door bestuurders en aandeelhouders

Uitspraak

RECHTBANK AMSTERDAM

1.De procedure

2.Inleiding

4.Het geschil

5.De beoordeling

Toepasselijk recht

6.De beslissing