Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
Bestuursrecht
zaaknummer: AMS 21/4396
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 14 april 2022 in de zaak tussen
[eiseres] , te Amsterdam, eiseres
(gemachtigde: mr. A. Kamphuis),
en
het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam, verweerder
(gemachtigde: mr. M. de Jong).
Procesverloop
Bij besluit van 26 maart 2019 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eiseres een last onder dwangsom opgelegd vanwege geuroverlast.
Bij besluit van 19 juli 2021 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 7 maart 2022. Namens eiseres is verschenen [de persoon 1] , bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, bijgestaan door [de persoon 2] en [de persoon 3] .
Overwegingen
Inleiding
1.1.
Eiseres exploiteert sedert 2015 het horecabedrijf [naam 1] op de locatie [adres 1] (hierna te noemen: [naam 1] ). In 2015 beschikte [naam 1] over een afvoerpijp op het dak die twee meter boven de daklijn uitstak. In juni 2018 heeft eiseres onderhouds-werkzaamheden laten uitvoeren aan de bestaande afvoerpijp, waarbij onder meer was voorzien in een geluidsarmere deflectorkap. Op het moment dat de bovenkant van de bestaande afvoerpijp was verwijderd, werden de werkzaamheden op 28 juni 2018 door de gemeente stilgelegd omdat voor deze afvoerpijp geen omgevingsvergunning was verleend.
1.2.
Op 11 juli 2018 heeft een controle van [naam 1] plaatsgevonden en is geconstateerd dat de afvoerpijp te kort was en dat er bovendien geen omgevingsvergunning voor was verleend. Op 28 september 2018 heeft verweerder eiseres een waarschuwing gegeven voor voedselbereiding in strijd met geurregelgeving. Eiseres heeft vervolgens een omgevingsvergunning gevraagd voor het plaatsen/legaliseren van de afvoerpijp. Die aanvraag is afgewezen bij besluit van 27 november 2018. Op 1 februari 2019 is aan eiseres een last onder dwangsom opgelegd om de onvergunde afvoerpijp te verwijderen.
1.3.
Naar aanleiding van een melding dat in een woning boven [naam 1] een te hoge CO-concentratie was gemeten, is [naam 1] op 29 januari 2019 en 5 februari 2019 bezocht door toezichthouders. De bevindingen van deze controles zijn neergelegd in het Rapport Inspectie Horeca. In het rapport wordt - voor zover hier van belang - vermeld dat eiseres nog geen oplossing presenteert om aan de geldende regelgeving uit het Activiteitenbesluit milieubeheer en de Activiteitenregeling milieubeheer voor wat betreft het bereiden van voedingsmiddelen te voldoen. De huidige situatie voldoet nog steeds niet aan de regels omdat de afvoerpijp illegaal is en daarnaast niet voldoende hoog. Verder is vastgesteld dat [naam 1] niet beschikt over een ontgeuringsinstallatie zodat de milieuregelgeving ook op dit punt nog steeds wordt overtreden.
1.4.
Op 28 februari 2019 heeft verweerder eiseres in kennis gesteld van het voornemen om haar een last onder dwangsom op te leggen. Eiseres heeft op 18 maart 2019 haar zienswijze ingediend.
1.5.
Met het primaire besluit heeft verweerder aan eiseres een last onder dwangsom opgelegd omdat in [naam 1] voedsel wordt bereid waarvan de dampen niet op de juiste wijze worden afgevoerd. Eiseres heeft gehandeld in strijd met de artikelen 3.132 van het Activiteitenbesluit Milieubeheer en artikel 3.103, eerste lid van de Activiteitenregeling milieubeheer. In de last staat dat eiseres daaraan kan voldoen door ofwel het bereiden van voedsel waarbij dampen vrij komen te staken en gestaakt te houden ofwel door te zorgen voor dat de dampen conform artikel 3.103, eerste en tweede lid, van de Activiteitenregeling milieubeheer worden afgevoerd. De last houdt in dat eiseres binnen zes weken ervoor moet zorgen dat de overtreding is beëindigd en beëindigd blijft. Als dat niet gebeurt, verbeurt eiseres een dwangsom van € 5.000,- per constatering met een maximum van € 20.000,-. Eiseres heeft daartegen bezwaar gemaakt. De behandeling van het bezwaarschrift is op verzoek van eiseres lange tijd aangehouden.
1.6.
Op 6 mei 2019 hebben toezichthouders een bezoek gebracht aan [naam 1] . Het doel van het bezoek was om inzicht te krijgen in de nieuw aangelegde ontgeuringsinstallatie en mogelijk een test uit te voeren om de werking te beoordelen. De bevindingen van het onderzoek zijn vastgelegd in de rapportage van 11 mei 2019. Hierin staat dat de installateur een toelichting heeft gegeven op de uitgevoerde werkzaamheden en dat het tijdens het bezoek niet mogelijk was om de doelmatigheid van de geurinstallatie vast te stellen. De afvoerpijp voldoet niet aan de regelgeving.
1.7.
Op 12 april 2019 heeft eiseres opnieuw een omgevingsvergunning gevraagd voor het legaliseren/plaatsen van een afvoerpijp. De omgevingsvergunning is op 12 juni 2019 verleend. De afvoerpijp is kort daarna geplaatst.
1.8.
Met het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar gericht tegen het primaire besluit ongegrond verklaard. Verweerder legt aan het bestreden besluit ten grondslag dat er ten tijde van het opleggen van de last onder dwangsom geen concreet zicht op legalisatie bestond en dat de handhaving op dat moment niet onevenredig was. Hoewel eiseres zich inspant om aan de normen te voldoen en er tot op heden geen dwangsommen zijn verbeurd, blijkt uit het overzicht van meldingen dat er over de periode na mei 2019 tot de datum van het bestreden besluit meldingen zijn binnengekomen die betrekking hebben op geurhinder rondom [naam 1] . Het is niet met zekerheid te zeggen of het van een horecazaak afkomstig is en zo ja, van welk horecabedrijf. Niet zeker is dat de geurhinder niet van [naam 1] afkomstig is. Vanwege Covid 19 heeft verweerder lange tijd geen controles kunnen uitvoeren. [naam 1] kon de laatste 15 maanden maar zeer beperkt in bedrijf zijn. Om die reden is op dit moment niet met zekerheid te zeggen dat de situatie bij [naam 1] zo is dat inmiddels aan de geurregelgeving wordt voldaan. Het plaatsen van een afvoerpijp en/of de plaatsing van een ontgeuringsinstallatie betekent niet automatisch dat ook voldaan wordt aan de geurregelgeving. Of de overtreding is beëindigd valt niet met zekerheid vast te stellen. De ontwikkelingen die hebben plaatsgevonden na het primaire besluit geven geen aanleiding om tot intrekking van de last over te gaan.
1.9.
Eiseres is het niet eens met dit besluit en heeft daarom beroep bij de rechtbank ingesteld. Zij voert - kort samengevat - aan dat zich na het primaire besluit ontwikkelingen hebben voorgedaan op grond waarvan verweerder de last onder dwangsom in bezwaar niet heeft kunnen handhaven. Eiseres voert aan dat zij inmiddels een (tweede) ontgeuringsinstallatie heeft geplaatst en dat er door verweerder daarna niet is geconstateerd dat deze niet doelmatig is.
1.10.
Op 18 oktober 2021 heeft eiseres verzocht om intrekking van de last onder dwangsom omdat er in de periode van aanhouding van de beslissing op bezwaar geen klachten meer zijn geweest over geurhinder volgens eiseres.
1.11.
Uit het rapport van 11 januari 2022 blijkt dat toezichthouders van verweerder op
27 september 2021 en 9 november 2021 een onderzoek hebben gedaan naar geuroverlast die door omwonenden wordt ondervonden. De toezichthouders concluderen dat er op dit moment geen sprake is van een doelmatige ontgeuringsinstallatie in [naam 1] .
Juridisch kader
2.1.
Op grond van artikel 3.132 van het Activiteitenbesluit milieubeheer wordt bij het bereiden van voedingsmiddelen ten behoeve van het voorkomen dan wel voor zover dat niet mogelijk is het tot een aanvaardbaar niveau beperken van geurhinder voldaan aan de bij ministeriële regeling gestelde eisen.
2.2.
Op grond van artikel 3.103, eerste lid, van de Activiteitenregeling milieubeheer worden, ten behoeve van het voorkomen, dan wel, voor zover dat niet mogelijk is, het tot een aanvaardbaar niveau beperken van geurhinder als bedoeld in artikel 3.132 van het Activiteitenbesluit, afgezogen dampen en gassen van het bereiden van voedingsmiddelen als bedoeld in artikel 3.130, onder b, c en d, van het Activiteitenbesluit die naar de buitenlucht worden geëmitteerd:
a. ten minste twee meter boven de hoogste daklijn van de binnen 25 meter van de uitmonding gelegen bebouwing afgevoerd; of
b. geleid door een doelmatige ontgeuringsinstallatie.
Beoordeling door de rechtbank
3. In een uitspraak van 28 oktober 2020 [1] heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) het toetsingskader geformuleerd voor de heroverweging door bestuursorganen in bezwaar van herstelsancties op grond van artikel 7:11 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb). De heroverweging moet leiden tot een doeltreffende, afschrikwekkende en evenredige handhaving van de desbetreffende norm. Daarvoor moet het bestuursorgaan bij de heroverweging feiten en omstandigheden betrekken die hebben geleid tot het eerdere besluit, maar ook nieuwe ontwikkelingen. De heroverweging kent bij dit soort besluiten een tweeslag. In de eerste plaats moet het bestuursorgaan bezien of het op basis van de feiten en omstandigheden ten tijde van het primaire besluit destijds terecht zijn besluit heeft genomen. Nieuwe ontwikkelingen mag het bestuursorgaan alleen meenemen voor zover doel en strekking van de van de te handhaven norm of fundamenteel rechtsbeginsel zich daartegen niet verzetten. Bij de beoordeling is de aard van de overtreding, al of niet voortdurend, relevant. Aan het gegeven dat een voortdurende overtreding inmiddels is beëindigd, kan afhankelijk van de omstandigheden van het geval en het moment van de beëindiging betekenis toekomen voor de beslissing op bezwaar.
4. De rechtbank stelt vast dat niet in geschil is dat er ten tijde van het opleggen van de last onder dwangsom sprake was van overtreding van de milieuwetgeving omdat [naam 1] niet (meer) beschikte over een afvoerpijp van twee meter en evenmin over een doelmatige ontgeuringsinstallatie. De aanwezige ontgeuringsinstallatie had te weinig capaciteit. Verweerder heeft de last onder dwangsom op goede gronden aan eiseres opgelegd.
In geschil is de vraag of zich na het opleggen van de last onder dwangsom ontwikkelingen hebben voorgedaan op grond waarvan verweerder had moeten afzien van het handhaven van de last onder dwangsom in bezwaar.
5. Verweerder heeft eiseres een last onder dwangsom opgelegd vanwege het feit dat zij voedsel bereid waarvan de dampen niet op een juiste wijze worden afgevoerd. Eiseres kan - zo blijkt uit het primaire besluit - aan de last voldoen door ofwel het bereiden van voedsel waarbij dampen vrijkomen te staken en gestaakt te houden, ofwel door er voor te zorgen dat de dampen conform artikel 3.103, eerste lid, van de Activiteitenregeling milieubeheer worden afgevoerd, dat wil zeggen door het aanbrengen van een twee meter hoge afvoerpijp of door middel van een doelmatige ontgeuringsinstallatie.
6. Eiseres heeft voor de tweede mogelijkheid gekozen. Zij heeft een omgevingsvergunning gevraagd voor het plaatsen van een afvoerpijp. Deze vergunning is verleend maar niet voor de hoogte van twee meter omdat de hoogte van de beoogde afvoerpijp in strijd kwam met de redelijke eisen van welstand. Daarnaast heeft eiseres in april 2019 een tweede ontgeuringsinstallatie aangebracht, naast de toen al aanwezige ontgeuringsinstallatie.
7. Eiseres stelt dat zij maatregelen heeft getroffen en dat door verweerder geen overtredingen zijn geconstateerd.
8. De rechtbank is van oordeel dat deze constatering juist is. Dat wordt door verweerder ook erkend. In het bestreden besluit staat: “hoewel er vanaf de laatste last tot heden geen dwangsommen zijn verbeurd, blijkt uit het overzicht van meldingen dat er over de periode na mei 2019 tot heden wel meldingen zijn binnengekomen die betrekking hebben op geurhinder rondom het betrokken horecabedrijf. Het is niet met zekerheid te zeggen of het van een horecazaak afkomstig is en zo ja, van welk horecabedrijf.”
9. De rechtbank is van oordeel dat hier sprake is van een voortdurende overtreding en stelt vast dat eiseres binnen drie maanden na de dagtekening van de last maatregelen heeft genomen tegen geurhinder. In voornoemde uitspraak van de Afdeling is vervolgens van belang de vraag of de overtreding is beëindigd en welke betekenis dat dan heeft voor het bestreden besluit. De rechtbank is van oordeel dat verweerder het bezwaar ten onrechte ongegrond heeft verklaard, omdat verweerder niet heeft vastgesteld of de maatregelen die eiseres heeft genomen, al dan niet effectief zijn. De stelling van verweerder dat er vanwege het uitbreken van Corona en de maatregelen die daarop zijn gevolgd, geen onderzoek mogelijk was, is niet juist. Naar het oordeel van de rechtbank was er in de periode nadat eiseres de ontgeuringsinstallatie had aangebracht en het bestreden besluit wel controle mogelijk, bijvoorbeeld vóór 15 maart 2020 (de datum waarop de eerste lockdown van kracht was) of in de periode van juni tot en met medio oktober 2020 toen er geen sprake was van een lockdown en [naam 1] in bedrijf was.
10. Het bestreden besluit is om die reden onzorgvuldig voorbereid en onvoldoende gemotiveerd. Voorts heeft geen heroverweging plaatsgevonden op de wijze omschreven in de uitspraak van de Afdeling. Het beroep is om die reden gegrond en de rechtbank vernietigt het bestreden besluit op bezwaar wegens strijd met de artikelen 3:2, 7:11 en 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht.
11. De rechtbank ziet zich vervolgens voor de vraag gesteld of er aanleiding bestaat om de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand te laten dan wel om zelf in de zaak te voorzien.
12. Verweerder heeft in beroep een rapport overgelegd van 11 januari 2022. Uit dit rapport blijkt dat toezichthouders van verweerder op 27 september 2021 en 9 november 2021 naar aanleiding van meldingen over geurhinder controles hebben uitgevoerd in [naam 1] en in het naastgelegen restaurant [naam 2] . In dit rapport wordt geconcludeerd dat op dat moment er geen sprake was van een doelmatige ontgeuringsinstallatie bij [naam 1] .
13. De rechtbank is van oordeel dat het uitgevoerde onderzoek onvoldoende is voor de conclusie dat er sprake is van een (voortdurende) overtreding door eiseres. Daarbij is allereerst van belang dat eiseres de resultaten van het onderzoek gemotiveerd heeft betwist. Zij heeft aangevoerd dat de informatie waarover de toezichthouders de beschikking kregen niet compleet was en dat de installateur nadien nog aanvullende informatie heeft verstrekt over de tweede ontgeuringsinstallatie. Verder blijkt uit de controle op 9 november 2021 naar het oordeel van de rechtbank niet duidelijk dat de geurhinder door [naam 1] is veroorzaakt. Daartoe acht de rechtbank van belang dat - zoals door de toezichthouder ter zitting nader is toegelicht - de toezichthouders een controle hebben uitgevoerd op een dakterras van een melder in de [adres 2] , een straat die parallel loopt aan de [adres 3] . Er heeft dus geen controle plaatsgevonden bij de afvoerpijp van [naam 1] . Verder blijkt uit het rapport dat twee inspecteurs toen het naastgelegen restaurant [naam 2] hebben bezocht, maar niet staat beschreven welke kookactiviteiten daar plaatsvonden. In het rapport staat enkel vermeld dat de toezichthouders geen duidelijke link hebben vastgesteld tussen de constatering van de waargenomen geur op het dakterras en [naam 2] . Ten slotte stelt de rechtbank vast dat er - zoals op de zitting is gesproken - naast [naam 2] nog andere horecabedrijven in de buurt zijn gevestigd die wellicht voor geurhinder zorgen en de inspecteur [de persoon 3] , die op die dag bij de controle was betrokken, op de zitting heeft gezegd dat er ten tijde van het onderzoek op het dakterras een veranderlijke wind stond.
14. Naar het oordeel van de rechtbank bevat het rapport van 11 januari 2021 om die redenen onvoldoende concrete informatie om op grond daarvan de conclusie te kunnen dragen dat de geuroverlast van [naam 1] afkomstig was en dat daarmee vaststaat dat de ontgeuringsinstallatie niet doelmatig is. Dit betekent dat de rechtbank geen aanleiding ziet om de rechtsgevolgen van het besteden besluit in stand te laten dan wel om zelf in de zaak te voorzien. De rechtbank zal het beroep gegrond verklaren, het bestreden besluit vernietigen en verweerder opdragen om binnen acht weken opnieuw op het bezwaar te beslissen.
15. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt.
16. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.518,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 759,- en een wegingsfactor 1).
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit op bezwaar;
- draagt verweerder op binnen acht weken na de dag van verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van deze uitspraak;
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 360,- aan eiseres te vergoeden;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van
€ 1.518,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H.M. van de Ven, rechter, in aanwezigheid van
mr. A.E. van Duinen, griffier
.De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 14 april 2022.
.De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 14 april 2022.
griffier
rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.
Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening.