ECLI:NL:RBAMS:2022:1142

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer / rolnummer: C/13/693895 / HA ZA 20-1204

Vonnis van 16 februari 2022

in de zaak van

de vennootschap naar buitenlands recht

LEISURE DIMENSIONS LIMITED,

gevestigd te County Cork, Ierland,

eiseres,

advocaat mr. D.J.M. Lange te Haarlem,

tegen

de naamloze vennootschap

ING BANK N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

gedaagde,

advocaat mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.

Partijen zullen hierna Leisure Dimensions en ING genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 17 november 2020 met producties,
de conclusie van antwoord met producties,
het tussenvonnis van 14 juli 2021, waarbij een mondelinge behandeling is bepaald,
de akte overlegging producties van de zijde van Leisure Dimensions,
de zittingsaantekeningen van de mondelinge behandeling van 10 november 2021 die zich in het dossier bevinden, evenals de spreekaantekeningen van beide raadslieden,
het bericht van partijen aan de rechtbank van 24 november 2021 dat zij niet tot een minnelijke regeling zijn gekomen en dat zij de rechtbank verzoeken vonnis te wijzen.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Leisure Dimensions is een vennootschap behorend bij overkoepelende reisorganisatie MGM Muthu Hotels Group.

2.2.

Op 16 december 2019 heeft Leisure Dimensions opdracht gegeven aan haar bank, Alied Irish Banks (hierna: AIB), om € 256.945,79 te betalen aan Magnum Global Pte Ltd. te Singapore (hierna: Magnum Global). Magnum Global is net als Leisure Dimensions onderdeel van de MGM Muthu Hotels Group. Op 17 december 2019 heeft Leisure Dimensions Magnum Global op de hoogte gebracht van de overboeking door een e-mail te sturen naar arc@magnumglobal.sg.

2.3.

Op 18 december 2019 krijgt Leisure Dimensions een reactie van het e-mailadres [e-mailadres] op de e-mail van 17 december 2019. De persoon achter dit e-mailadres dat eindigt op .net (hierna: de fraudeur) laat Leisure Dimensions weten dat de betaling van AIB aan Magnum Global moet worden geannuleerd omdat er problemen zijn met de bankrekeningen. Vervolgens laat de fraudeur weten dat het bedrag kan worden overgemaakt naar een rekeningnummer van ING, namelijk [rekeningnummer] ten name van Magnum Global Pte Ltd.

2.4.

Het ING-rekeningnummer staat in werkelijkheid niet op naam van Magnum Global, maar op naam van [naam bedrijf] (hierna: [naam bedrijf] ), een eenmanszaak waarvan de heer [naam] (hierna: [naam] ) de eigenaar is. De rekening is in augustus 2017 aangemaakt. ING heeft destijds een cliëntenonderzoek uitgevoerd.

2.5.

Leisure Dimensions heeft aan AIB doorgegeven dat de eerste betaling aan Magnum Global geannuleerd moet worden en in plaats daarvan het bedrag moet worden overgeboekt naar het ING-rekeningnummer dat de fraudeur heeft doorgegeven. Op 19 december 2019 is het bedrag door AIB overgeboekt naar het ING-rekeningnummer dat de fraudeur heeft doorgegeven.

2.6.

Op 30 december 2019 krijgt Leisure Dimensions bericht van Magnum Global dat zij het bedrag nog niet heeft ontvangen. Op dat moment wordt het voor Leisure Dimensions duidelijk dat zij het slachtoffer is geworden van fraude.

2.7.

Op 31 december 2019 maakt Leisure Dimensions melding bij ING van fraude bij de afdeling Fraude Onderzoek & Operations. ING werd rond 8 uur ’s ochtends telefonisch op de hoogte gebracht. ING is direct een fraudeonderzoek gestart en zij heeft een melding aangemaakt in haar “Fraud Case Managementsysteem” teneinde (preventieve) maatregelen te treffen.

2.8.

ING hanteert voor de detectie van ongebruikelijke of verdachte activiteiten een intern meldingssysteem. Deze genereert meldingen op basis van criteria die gebaseerd zijn op haar verplichtingen uit hoofde van de Wet Financieel Toezicht (hierna: Wft) en de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren terrorisme (hierna: Wwft). Medewerkers van de fraudeafdeling kunnen in het systeem ook handmatig meldingen aanmaken als daar aanleiding voor is, bijvoorbeeld als een klant of een derde telefonisch of per e-mail een melding van fraude doet.

2.9.

ING heeft geconstateerd dat er inderdaad een bedrag van € 256.945,79 is overgemaakt naar [naam bedrijf] , afkomstig van een rekening bij AIB die op naam staat van Leisure Dimensions en dat er in de periode van 19 tot en met 21 december 2019 in totaal
€ 245.000,- van het ontvangen bedrag is overgeboekt naar derden, onder andere naar [naam] . Een aantal van die derden waren rekeninghouder bij ING, waardoor ING die rekeningen alsmede de rekening van [naam bedrijf] heeft kunnen blokkeren wegens vermoedens van fraude. ING heeft dat gedaan op 31 december 2019 omstreeks 9 uur ’s ochtends.

2.10.

De geldstroom is door partijen als volgt weergegeven:

2.11.

ING heeft rond 9 uur ’s ochtends ook nog contact opgenomen met ABN Amro, aan wie zij heeft verzocht een begunstigde rekening te blokkeren. Verder heeft ING de betrokken buitenlandse banken via SWIFT benaderd om de betrokken rekeningnummers bij hen te blokkeren en de beschikbare gelden terug te boeken.

2.12.

Na informatie te hebben ontvangen van AIB over de fraude heeft ING besloten de bancaire relatie met [naam bedrijf] en [naam] te beëindigen wegens fraude en de (persoons)gegevens te verwerken in het Incidentenregister en het Externe Verwijzingsregister.

2.13.

ING heeft in totaal een bedrag van € 27.480,26 kunnen veiligstellen en aan Leisure Dimensions geretourneerd.

3.Het geschil

3.1.

Leisure Dimensions vordert – samengevat – dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis ING veroordeelt tot betaling van

€ 229.465,53 aan schadevergoeding, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 21 september 2020,

€ 6.775,00 aan buitengerechtelijke incassokosten, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 17 november 2020,

de proces- en nakosten, vermeerderd met wettelijke rente vanaf vijftien dagen na dit vonnis.

3.2.

Leisure Dimensions legt aan haar vorderingen ten grondslag dat ING haar (bijzondere) zorgplicht jegens Leisure Dimensions als derde heeft geschonden. Leisure Dimensions is slachtoffer geworden van fraude en heeft op aanwijzing van een fraudeur die via een vervalst e-mailadres een ander rekeningnummer aan Leisure Dimensions doorgaf op 19 december 2019 een bedrag van € 256.945,79 overgemaakt naar een rekeningnummer in beheer bij ING. Het geld, dat bestemd was voor Magnum Global, is overgemaakt naar een rekeningnummer dat op naam stond van [naam bedrijf] . ING had echter vóór de fraudemelding van Leisure Dimensions op 31 december 2019 al wetenschap van ongebruikelijke activiteiten op de rekening van [naam bedrijf] (of zij had die wetenschap moeten en kunnen hebben), aldus Leisure Dimensions, aangezien tussen 19 en 24 december grote bedragen contant werden opgenomen en werden overgemaakt naar andere bankrekeningen bij zowel ING als bij andere banken. Ook het feit dat de door Leisure Dimensions ingevulde begunstigde “Magnum Global PTE Ltd.” niet hoorde bij het ingevulde ING-rekeningnummer heeft bij ING niet geleid tot handelen terwijl dit wel de alarmbellen had moeten doen afgaan. Daar komt nog bij dat de rekening van [naam bedrijf] kortgeleden was geopend, namelijk in augustus 2017 en dat [naam bedrijf] een geschatte jaaromzet van € 500.000,- heeft opgegeven bij het cliëntenonderzoek van ING. Dat [naam bedrijf] dus in één keer een bedrag dat meer dan de helft van de verwachte jaaromzet betrof ontving en dit in de tijdspanne van een paar dagen overmaakt naar andere rekeningen en in grote bedragen contant opneemt maakt dat het niet anders kan dat ING een interne melding of alert vanuit haar systemen heeft gekregen en dat er dús sprake was van subjectieve wetenschap van onregelmatigheden. ING heeft pas nadat Leisure Dimensions op 31 december 2019 aan de bel trok een onderzoek ingesteld en de rekening van [naam bedrijf] geblokkeerd. ING heeft toen slechts nog € 27.480,26 kunnen veiligstellen. Nu ING heeft nagelaten dat eerder te doen, heeft zij haar zorgplicht geschonden en onrechtmatig jegens Leisure Dimensions gehandeld als gevolg waarvan Leisure Dimensions schade heeft geleden die aan ING kan worden toegerekend. De zorgplicht van ING houdt immers in dat zij uit hoofde van de Wft en de Wwft ongebruikelijke transacties monitort, teneinde te voorkomen dat een derde slachtoffer wordt van witwassen, fraude of terrorismefinanciering, en fraude is waar Leisure Dimensions slachtoffer van is geworden, aldus steeds Leisure Dimensions.

3.3.

ING voert verweer. Zij voert aan dat zij heeft voldaan aan haar wettelijke verplichtingen en dat van schending van enige (bijzondere) zorgplicht jegens Leisure Dimensions als derde geen sprake is. ING heeft als betaaldienstverlener uitvoering gegeven aan de betalingsopdracht die zij op basis van een IBAN ontving en mocht er derhalve vanuit gaan dat de betalingsopdracht bevoegd en correct gegeven was. ING had juist geen (subjectieve) wetenschap van ongebruikelijke activiteiten, omdat haar interne meldingssysteem geen melding heeft afgegeven. Bovendien heeft zij voldaan aan haar verplichtingen uit hoofde van de Wft en de Wwft door bij het openen van de bankrekening cliëntenonderzoek te verrichten en het verloop van de bankrekening te monitoren. Er zijn voor 31 december 2019 nooit meldingen of ongebruikelijke activiteiten geconstateerd op de rekening van [naam bedrijf] . Dat betekent dat de transacties op de rekening niet vielen binnen de criteria die het interne meldingssysteem hanteert. Verder bestaat er geen verplichting om te controleren of de door de betaler ingevulde naam past bij het ingevulde IBAN rekeningnummer. Maar zelfs al zou ING een verplichting onder de Wft of de Wwft hebben geschonden, dan staat het relativiteitsvereiste aan aansprakelijkheid in de weg. Daarnaast betwist ING bij gebrek aan wetenschap de door Leisure Dimensions gestelde schade, omdat het onbekend is of Leisure Dimensions enige poging heeft ondernomen om het onverschuldigd betaalde bedrag te verhalen op [naam bedrijf] . Ook het causaal verband tussen de vermeende schending van de zorgplicht van ING en de door Leisure Dimensions geleden schade ontbreekt. Tot slot dient de schade volledig voor rekening van Leisure Dimensions te blijven, omdat er sprake is van eigen schuld. De bedrijfsprocessen, de internetbeveiliging en de controle op betalingen waren bij Leisure Dimensions blijkbaar niet op orde, aangezien zij slachtoffer kon worden van deze fraude, aldus steeds ING.

3.4.

Op de nadere stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan.

4.De beoordeling

toetsingskader

4.1.

Banken spelen een centrale rol in het betalings- en effectenverkeer en financiële dienstverlening. Zij zijn op die gebieden bij uitstek deskundig en beschikken over informatie die anderen missen. Die functie rechtvaardigt dat de zorgplicht van de bank mede strekt ter bescherming tegen de eigen lichtvaardigheid en gebrek aan kunde en niet is beperkt tot zorg jegens personen die als klant in een contractuele relatie tot de bank staan, maar ook jegens derden. De maatschappelijke functie van een bank brengt een bijzondere zorgplicht met zich tegenover derden met wier belangen zij rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. De reikwijdte van de zorgplicht van de bank jegens derden hangt af van alle omstandigheden van het concrete geval, waaronder ook de van toepassing zijnde publiekrechtelijke regels in de Wft en de daarop gegronde nadere regelgeving^[1].

4.2.

In deze zaak was ING de betaaldienstverlener van [naam bedrijf] en niet van Leisure Dimensions, zodat Leisure Dimensions ten opzichte van ING geldt als derde. De zorgplicht van banken jegens derden is algemeen geformuleerd en is niet beperkt tot bepaalde derden. De enkele omstandigheid dat Leisure Dimensions een professionele onderneming is betekent niet dat, ongeacht de verdere omstandigheden van het geval, de zorgplicht niet zou gelden. De zorgplicht van ING jegens Leisure Dimensions strekt onder meer tot bescherming tegen de schade zoals Leisure Dimensions die heeft geleden, namelijk schade als gevolg van fraude met een bankrekening. Dat ING zich dit soort belangen behoort aan te trekken, ook ter bescherming van professionele partijen, strookt met de omstandigheid dat banken een wettelijke taak hebben bij de bestrijding van financieel-economische criminaliteit^[2]. Verder bestaat de bijzondere zorgplicht jegens derden onafhankelijk van de mate van onoplettendheid, onvoorzichtigheid en roekeloosheid die een derde valt te verwijten. Deze aspecten kunnen wel worden meegewogen in de mate van eigen schuld van die derde.

4.3.

Uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt verder dat de bank niet zonder meer aansprakelijk is jegens derden, maar pas wanneer zij over relevante kennis beschikt of voor haar anderszins aanleiding bestaat dat zij in het belang van betrokken derden tot actie overgaat. Van de bank kan, buiten de gevallen van wetenschap of serieuze aanwijzingen voor onregelmatigheden, in principe niet worden verlangd dat zij (nader) onderzoek doet naar mogelijke fraude. Het moet gaan om (subjectieve) wetenschap bij de bank van ongebruikelijke activiteiten en van het daaraan verbonden gevaar^[3].

wetenschap

4.4.

Het is in beginsel aan Leisure Dimensions om te stellen en te bewijzen dat sprake was van wetenschap bij ING van ongebruikelijke activiteiten. Leisure Dimensions heeft gesteld dat het feit dat de ingevulde naam niet hoorde bij het ontvangende ING-rekeningnummer, het feit dat er een groot bedrag gestort werd op een jonge bankrekening en het feit dat er grote contante bedragen werden opgenomen, maakt dat ING had kunnen weten dat er ongebruikelijke activiteiten plaatsvonden.

4.5.

Anders dan Leisure Dimensions betoogt, is een ‘behoren te weten’ van ongebruikelijke activiteiten niet voldoende voor wetenschap aan de zijde van ING en in verband daarmee een nadere onderzoeksplicht. De stellingen van Leisure Dimensions die hierop zijn gebaseerd kunnen haar dan ook niet baten. Bovendien bestaat er geen algemene verplichting voor ING om alle betaalrekeningen die bij haar worden aangehouden – ING heeft onbetwist aangevoerd dat het bij haar om 8,5 miljoen cliënten gaat met circa 60 miljoen inkomende betalingstransacties per week – doorlopend te controleren om ervoor te waken dat derden niet gedupeerd worden door het gebruik van deze rekeningen. Ook bestaat er geen algemene verplichting voor de bank van de begunstigde om een zogenoemde naam-nummercontrole te doen, waarbij ING zou moeten controleren of de door de betaler ingevulde naam overeenkomt met de naam die hoort bij het ING-rekeningnummer zoals opgegeven. ING heeft concreet toegelicht dat, in het bijzonder bij internationale betalingen en bij gebruik van een IBAN nummer, haar rol als bank van de begunstigde beperkt is. Uit dit alles kunnen geen wetenschap of serieuze aanwijzingen voor onregelmatigheden met nadere onderzoeksplicht voor ING worden afgeleid.

omkeringsregel en verzwaarde stelplicht

4.6.

Leisure Dimensions heeft verder aangevoerd dat “het niet anders kan” dat ING alerts heeft ontvangen vanuit haar interne systemen over verdachte activiteiten op de rekening van [naam bedrijf] . Dit baseert zij op jurisprudentie waaruit volgt dat in vergelijkbare situaties wel alerts zijn gegeven. Daarbij is volgens Leisure Dimensions bovendien de zogenaamde omkeringsregel van toepassing, althans heeft ING een verzwaarde stelplicht om te stellen en te onderbouwen dat zij géén (subjectieve) wetenschap had van ongebruikelijke activiteiten. ING heeft gemotiveerd betwist dat zij alerts heeft ontvangen dan wel wetenschap had van ongebruikelijke activiteiten en het daaraan verbonden gevaar.

4.7.

In de rechtspraak waarin de zogeheten omkeringsregel is aanvaard, wordt tot uitdrukking gebracht dat in de daarin bedoelde gevallen op grond van een bijzondere, uit de redelijkheid en billijkheid voortvloeiende regel, een uitzondering wordt gemaakt op de hoofdregel van artikel 150 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). Daarbij wordt het bestaan van causaal verband (het condicio sine qua non verband) tussen een onrechtmatige gedraging of een tekortkoming en het ontstaan van schade aangenomen en is het aan de aangesprokene om aannemelijk te maken dat de bedoelde schade ook zonder die gedraging of tekortkoming zou zijn ontstaan. Voor toepassing van de regel is verder vereist dat het gaat om een gedraging in strijd met een norm die strekt tot het voorkomen van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van die schade, en dat de partij die zich op de regel beroept aannemelijk maakt dat in het concrete geval het (specifieke) gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt^[4]. Toepassing van de omkeringsregel is in dit geschil niet aan de orde. Leisure Dimensions heeft geen, althans onvoldoende bijzondere omstandigheden aangevoerd die maken dat een uitzondering op artikel 150 Rv geboden is. In het bijzonder is niet gebleken dat de norm waar het hier omgaat – de algemene zorgplicht van ING – er specifiek op is gericht om de schade waar het hier om gaat – fraude waarbij een derde via haar bank een op zichzelf geldige opdracht heeft verstrekt geld over te boeken naar een bestaand rekeningnummer – te voorkomen. Voor zover Leisure Dimensions heeft gesteld dat het hier om het monitoren van ongebruikelijke transacties gaat is niet aannemelijk geworden dat het hier om een ongebruikelijke transactie gaat.

4.8.

Van ING – als partij die de betreffende ontvangende rekening beheert en betalingen uitvoert en dus ook beschikt over relevante gegevens – mag in dit geval wel verwacht worden dat zij voldoende onderbouwd toelicht en daarmee aannemelijk maakt dat zij geen alerts heeft ontvangen. Dit past bij de bijzondere zorgplicht die de bank ook jegens derden heeft (zie 4.1.).

4.9.

ING heeft in haar conclusie van antwoord op chronologische wijze, met onderliggende documenten, haar handelen rondom de fraude waarvan Leisure Dimensions slachtoffer werd uiteengezet. Daarbij heeft ING ook een screenshot overgelegd van haar interne meldingssysteem (Fraud Case Managementsysteem) waarin alle meldingen voor klant [naam bedrijf] (zie 2.4.) zijn opgenomen. Dat betreft zowel automatisch gegenereerde meldingen (als aan bepaalde criteria wordt voldaan, ook wel alerts genoemd) als handmatig aangemaakte meldingen (zoals naar aanleiding van de telefonische melding van Leisure Dimensions op 31 december 2019, zie 2.7.). Uit het screenshot blijkt dat geen meldingen zijn opgenomen (dus ook geen alerts) vóór de melding die in het systeem is gezet als gevolg van de telefonische melding van Leisure Dimensions van 31 december 2019. Ter zitting heeft ING bevestigd dat ook geen separate Wwft alerts zijn geregistreerd bij deze klant, waarbij geldt dat Wwft alerts gericht zijn op
post transaction monitoringen niet op het voorkomen van fraude. Tot slot heeft ING toegelicht dat, gegeven de aantallen transacties die ING uitvoert, een overboeking van € 256.945,79 naar een eenmanszaak niet dusdanig onlogisch is dat een dergelijke betaling alerts genereert.

4.10.

Met het vorenstaande heeft ING voldoende aannemelijk gemaakt dat zij geen alerts heeft ontvangen. Meer mocht in de gegeven omstandigheden ook niet van ING verwacht worden. In het bijzonder hoeft ING niet inzichtelijk te maken hoe haar interne fraude systeem werkt en specifiek welke criteria automatische meldingen (alerts) genereert, zoals Leisure Dimensions heeft betoogd. ING heeft toegelicht dat zij een zwaarwegend belang heeft deze informatie vertrouwelijk te houden omdat anders ook frauderende partijen daarvan op de hoogte raken. Dat ING in de Foot Locker-zaak bij het Gerechtshof Amsterdam wel meer inzicht heeft gegeven komt omdat het toen om een verouderd systeem ging wat niet meer gebruikt werd, zo heeft ING ter zitting toegelicht. Tot slot heeft ING toegelicht dat er geen vast en uniek criterium bestaat dat bij bepaalde nominale internationale transacties alerts worden verzonden. Daar heeft Leisure Dimensions onvoldoende tegenovergesteld. Het nadere bewijsaanbod van Leisure Dimensions ter zitting over de werking van het monitoringssysteem en het genereren van alert wordt gepasseerd. Dit aanbod is onvoldoende specifiek in reactie op hetgeen ING onderbouwd heeft aangevoerd, waarbij van belang is dat in deze zaak niet over de werking van het monitoringssysteem in zijn algemeenheid gaat.

4.11.

Het vorenstaande betekent dat niet vast is komen te staan dat ING alerts heeft ontvangen zodat, gegeven het toetsingskader, ING haar zorgplicht jegens Leisure Dimensions niet heeft geschonden. De vordering van Leisure Dimensions wordt dan ook afgewezen.

proceskosten

4.12.

Leisure Dimensions zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van ING worden begroot op:

- griffierecht € 4.131,00

- salaris advocaat €
4.982,00(2,0 punten × tarief VI € 2.491,00)

Totaal € 9.113,00

4.13.

De nakosten worden begroot zoals in de beslissing opgenomen.

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

wijst de vorderingen af,

5.2.

veroordeelt Leisure Dimensions in de proceskosten, aan de zijde van ING tot op heden begroot op € 9.113,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.3.

veroordeelt Leisure Dimensions in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Leisure Dimensions niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van de vijftiende dag na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

5.4.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.L.S. Kalff, rechter, bijgestaan door mr. L. Schwalb, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 16 februari 2022.