Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer: 9497791 KK EXPL 21-742
vonnis van: 31 december 2021
func.: 47653
vonnis van de kantonrechterkort geding
I n z a k e
[eiseres]
wonende te [woonplaats]
eiseres
nader te noemen: [eiseres]
gemachtigde: mr. S.L. Smits-Emons
t e g e n
de besloten vennootschap [gedaagde] B.V.
gevestigd te [vestigingsplaats]
gedaagde
nader te noemen: [gedaagde]
gemachtigde: mr. M.D. Vrolijk.
VERLOOP VAN DE PROCEDURE
Bij dagvaarding van 22 oktober 2021 heeft [eiseres] gevorderd (kortweg) dat [gedaagde] wordt veroordeeld tot nabetaling van loon vanaf 8 april 2021, op basis van een arbeidsuren- omvang van 40 basis uren en 1,50 overuur, tot de dag dat [eiseres] weer volledig arbeidsgeschikt is dan wel tot de dag waarop de dienstbetrekking rechtsgeldig zal zijn geëindigd. [gedaagde] heeft op 26 november 2021 een conclusie van antwoord ingediend. Van beide zijden zijn daarna producties ingediend.
Op 3 december 2021 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. [eiseres] is daarbij verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde. [gedaagde] is verschenen bij haar bestuurders [naam 1] en [naam 2] , bijgestaan door mr. A.D. Kamta, kantoorgenote van de gemachtigde. Partijen hebben vragen van de kantonrechter beantwoord, en hun standpunten uiteengezet aan de hand van pleitaantekeningen. Na debat en na schorsing voor overleg, heeft [eiseres] vonnis gevraagd. De kantonrechter heeft vonnis nader bepaald op heden.
De griffier heeft op 8 december 2021 contact gehad met de gemachtigden over de mogelijkheid van mediation, ook door middel van het Mediationbureau van de Amsterdamse rechtbank. Partijen hebben aangegeven daarvan geen gebruik te willen maken.
UITGANGSPUNTEN
1. De kantonrechter gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden.
1.1.
[eiseres] is op 17 februari 2020 bij [gedaagde] in dienst getreden als chauffeur op basis van een zogenoemd nulurencontract voor bepaalde tijd, te weten de duur van één jaar. Het afgesproken uurloon bedraagt € 15,36 bruto per dienstuur.
1.2.
De CAO voor het Beroepsgoederenvervoer over de weg en de verhuur van mobiele kranen (hierna: CAO BGV) is van toepassing verklaard.
1.3.
Na einde van de arbeidsovereenkomst hebben partijen overleg gehad over het voorzetten van de arbeidsverhouding en het aantal te werken uren, maar zij hebben daarover geen overeenstemming bereikt. Wel is [eiseres] voor [gedaagde] blijven werken, in een arbeidsurenomvang die groter was dan vóór 17 februari 2021.
1.4.
Met ingang van 8 april 2021 heeft [eiseres] ziek zich ziekgemeld.
1.5.
[gedaagde] betaalt met ingang van die datum loon op basis van de ziekengeld- regeling.
1.6.
Partijen verschillen van mening over de hoogte van het door [gedaagde] daarbij te hanteren loon.
HET VERZOEK
2. [eiseres] verzoekt, bij wege van voorlopige voorziening en voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde] te veroordelen tot:
doorbetaling van het salaris gebaseerd op een arbeidsomvang van 41,50 uur per week, bestaande uit 40 basisuren en 1,50 overuur, subsidiair een door de kantonrechter in goede justitie vast te stellen arbeidsomvang, vermeerderd met alle emolumenten, waaronder de vakantietoeslag, tot de dag dat [eiseres] weer volledig arbeidsgeschikt is dan wel tot de dag waarop de dienstbetrekking rechtsgeldig zal zijn geëindigd;
betaling aan [eiseres] van het achterstallig salaris vanaf 8 april 2021 gebaseerd op een arbeidsomvang van 41,50 uur per week, bestaande uit 40 basis uren en 1,50 overuur, subsidiair een door de kantonrechter in goede justitie vast te stellen arbeidsomvang, vermeerderd met alle emolumenten, waaronder vakantietoeslag, te vermeerderen met de wettelijke rente en wettelijke verhoging vanaf de 25e dag van de maand waarover het loon verschuldigd is, althans vanaf de laatste dag van de maand waarover het loon verschuldigd is;
betaling van kosten van het geding en nakosten, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis en, indien voldoening binnen die termijn niet plaatsvindt, te vermeerderen met wettelijke rente over deze kosten vanaf 14 dagen na dagtekening van het vonnis.
3. [eiseres] baseert haar verzoeken op het volgende. Allereerst wijst zij op het spoedeisend belang van haar verzoek nu het een loonvordering betreft en zij voor haar levensonderhoud daarvan afhankelijk is. Zij moet begin volgend jaar de echtelijke woning verlaten en op zoek naar woonruimte elders. Om dit te kunnen bekostigen is het van belang dat zij kan beschikken over een loon gebaseerd op het gemiddelde van de uren die zij in de drie maanden voorafgaand aan haar eerste ziektedag (8 april 2021) heeft gewerkt. Nu het contract zal aflopen per 16 februari 2022 en zij dus aangewezen zal zijn op een uitkering van het UWV die ook een berekening van het uurloon zal maken, kan zij de uitkomst van een bodemprocedure niet afwachten. [eiseres] stelt dat op grond van artikel 7:610b BW in de berekening van de arbeidsurenomvang [gedaagde] moet uitgaan van de laatste 3 maanden voorafgaand aan de eerste ziektedag. Daarbij wil zij, in het kader van dit kort geding, uitgaan van de daadwerkelijk door [gedaagde] in die drie maanden uitbetaalde uren, gebaseerd op de salarisspecificaties van de werkgever. Dat [gedaagde] op grond van de CAO zou mogen afwijken van het bepaalde in artikel 7:610b BW is niet juist, gelet op het dwingendrechtelijke karakter van dit artikel, aldus [eiseres] .
HET VERWEER
4. [gedaagde] bestrijdt dat [eiseres] een spoedeisend belang heeft in deze procedure, omdat zij daadwerkelijk vanaf 8 april 2021 loon ontvangt (op basis van 27,76 uur en 1,15 overuur) terwijl zij gewacht heeft tot oktober 2021 met het aanhangig maken van deze procedure. Een referteperiode van 12 maanden voorafgaand aan de eerste ziektedag is het meest representatief, aldus [gedaagde] . Haar branche (het vervoer van sierteeltproducten zoals bloemen en planten) kenmerkt zich door piek- en dalperioden. De laatste 3 maanden voorafgaand aan de eerste ziektedag is een periode waarin [gedaagde] als werkgever zich heeft ingespannen om [eiseres] extra in te zetten, op verzoek van [eiseres] in verband met haar privé situatie en de wens om een hypotheek te kunnen afsluiten, dus deze periode is niet representatief. Op basis van artikel 7:628a lid 5 BW zou [eiseres] aanspraak hebben op een (aanbod van een arbeidsovereenkomst voor een) vaste arbeidsomvang waarbij eveneens de gemiddelde omvang van de arbeid in twaalf maanden bepalend is. Ook artikel 16 van de CAO BGV gaat uit van die twaalf maanden. [gedaagde] heeft gewezen op het restitutie risico.
BEOORDELING
5. In dit kort geding moet worden beoordeeld of de in deze zaak aannemelijk te achten omstandigheden een ordemaatregel vereisen, dan wel of het verzoek van [eiseres] in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat het gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van een voorziening zoals verzocht. Het navolgende behelst dan ook niet meer dan een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen.
6. De kantonrechter is van oordeel dat [eiseres] wel een spoedeisend belang heeft bij haar verzoek. Het betreft immers een loonvordering en niet betwist is dat [eiseres] voor haar levensonderhoud afhankelijk is van dat loon. Dat op dit moment wel loon wordt betaald, zij het op basis van een beperkt aantal uren van 27,76 basisuren en 1,15 overuur dus dat [eiseres] niet geheel verstoken is van inkomsten, maakt dat niet anders, te meer daar zij op korte termijn op zoek moet naar andere woonruimte en daarbij de hoogte van haar inkomsten mede bepalend is voor haar mogelijkheden op de woningmarkt.
7. In artikel 7:610b BW is bepaald dat, indien een arbeidsovereenkomst ten minste drie maanden heeft geduurd, de bedongen arbeid in enige maand vermoed wordt een omvang te hebben gelijk aan de gemiddelde omvang van de arbeid per maand in de drie voorafgaande maanden. Tussen partijen is niet in geschil dat [eiseres] na 17 februari 2021 nog werkte op basis van de arbeidsovereenkomst die zij met [gedaagde] heeft gesloten op 17 februari 2020, dus een jaar eerder, en dat deze arbeidsovereenkomst na 17 februari 2021 ‘stilzwijgend’ is voort gezet. In die arbeidsovereenkomst, een ‘nulurencontract’ is de omvang van de arbeid niet of niet eenduidig overeengekomen. Voor deze situatie geeft artikel 7:610b BW een rechtsvermoeden ter zake de urenomvang, dat weerlegbaar is. In dat verband merkt de kantonrechter op dat sprake is van dwingend recht, maar dat CAO’s regelingen kunnen bevatten ter zake overuren en meeruren, welke regelingen kunnen worden gebruikt ter weerlegging van dat rechtsvermoeden. Of het beroep op een CAO in een bepaalde situatie succes zal hebben, is afhankelijk van alle feiten en omstandigheden (Kamerstukken II 1997/98, 25263, 33, p. 3).
8. [gedaagde] heeft zich beroepen op artikel 16 CAO BGV. In dit artikel (met de aanhef: Loon bij arbeidsongeschiktheid) is bepaald dat het loon bij ziekte ingevolge artikel 7:629 BW bestaat uit (kortweg:) het functieloon, alsmede een persoonlijke toeslag en bedragen die de werknemer heeft ontvangen vanwege diverse toeslagen, overuren, zaterdag- en zondaguren etc. gedurende de periode van 52 weken voorafgaande aan de eerste dag van arbeidsongeschiktheid.
9. Daarnaast heeft [gedaagde] gesteld dat het aangewezen is uit te gaan van een langere periode (dan de 3 maanden voorafgaand aan 8 april 2021) om reden van seizoenschommelingen in het aanbod van werk terwijl in de korte periode voor haar uitval juist op verzoek van [eiseres] aan haar extra werkzaamheden zijn toegedeeld, vanwege haar privé situatie, terwijl dit uit de aard van dit verzoek slechts zou zien op een beperkte periode en dus niet structureel van aard was.
10. De regering heeft bij de invoering van artikel 7:610b BW benadrukt dat de rechter kan uitgaan van een langere referteperiode als het gaat om arbeid die zich met pieken en dalen aandient. Wel is de referteperiode van 3 maanden de hoofdregel en dient degene die verzoekt om het hanteren van een langere referteperiode, in dit geval de werkgever, voldoende feiten en omstandigheden aan te voeren die nopen tot een afwijking van de hoofdregel.
11. De kantonrechter is van oordeel dat [gedaagde] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij opereert in een branche die onderhevig is aan seizoenschommelingen, onder andere beïnvloed door feestdagen en dat de periode van 3 maanden voorafgaand aan de eerste arbeidsongeschiktheidsdag van [eiseres] , dus niet representatief was voor de arbeidsomvang waarin zij normaliter werkte.
12. Dit betekent dat de kantonrechter in dit geval van oordeel is dat [gedaagde] mocht uitgaan van de gemiddelde arbeidsomvang in de twaalf maanden voorafgaand aan de eerste arbeidsongeschiktheidsdag van [eiseres] .
13. De berekening van die arbeidsomvang aan de hand van de door [eiseres] aangeleverde urenverantwoordingsstaten en de uitbetaling van het loon op basis van die berekening, is door [eiseres] verder niet weersproken zodat de kantonrechter uitgaat van de juistheid daarvan.
14. Dit betekent dat [gedaagde] aan [eiseres] vanaf 8 april 2021 heeft betaald hetgeen zij op grond van de wet en CAO gehouden was te doen, zodat de vorderingen van [eiseres] moeten worden afgewezen.
15. Nu [eiseres] in het ongelijk is gesteld, moet zij veroordeeld worden in de proceskosten aan de kant van [gedaagde] .
BESLISSING
De kantonrechter:
- wijst af de vorderingen;
- veroordeelt [eiseres] in de proceskosten aan de kant van [gedaagde] , dezerzijds berekend op € 498,00 aan salaris gemachtigde;
- veroordeelt [eiseres] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 62,00 aan salaris gemachtigde in het geval [eiseres] niet binnen veertien dagen na aanschrijving volledig aan dit vonnis heeft voldaan en betekening van het vonnis pas na veertien dagen na aanschrijving heeft plaatsgevonden;
- verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. R. Kruisdijk, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 31 december 2021 in aanwezigheid van de griffier.
de griffier de kantonrechter