Uitspraak
beschikking
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rekestnummer: C/13/703022 / HA RK 21-189
Beschikking van 16 december 2021
in de zaak van
1. vennootschap naar buitenlands recht
UPPER BROOK (A) LIMITED,
gevestigd op de Kaaimaneilanden,
2. vennootschap naar buitenlands recht
UPPER BROOK (F) LIMITED,
gevestigd op de Kaaimaneilanden,
3. vennootschap naar buitenlands recht
UPPER BROOK (I) LIMITED,
gevestigd op de Kaaimaneilanden,
verzoeksters,
advocaat mr. K. Rutten te Utrecht,
tegen
1. de stichting
PALINT STICHTING,
gevestigd te Amsterdam,
verweerster (hierna: de Stichting),
2.
[verweerder 2],
[verweerder 2],
wonende te [woonplaats 1] ,
verweerder,
3.
[verweerder 3],
[verweerder 3],
wonende te [woonplaats 2] ,
verweerder,
advocaat mr. J. de Koning te Amsterdam,
en
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PALLADYNE INTERNATIONAL ASSET MANAGEMENT B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
verweerster (hierna: PIAM),
advocaat mr. E.M. Tjon-En-Fa te Den Haag.
1.De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het verzoekschrift van 8 juli 2021 met producties 1 tot en met 37,
- de tussenbeschikking van 15 juli 2021 waarbij de zitting is bepaald,
- de akte aanvullende bijlagen van verzoeksters van 8 oktober 2021, met producties 38 tot en met 43,
- de akte aanvullende bijlagen van verzoeksters van 15 oktober 2021, met productie 44,
- de brief van de Stichting en haar bestuurders van 19 oktober 2021, met producties 1 tot en met 9 alsmede 2 bijlages,
- het verweerschrift van de Stichting en haar bestuurders van 21 oktober 2021, met productie 10,
- het verweerschrift van PIAM van 21 oktober 2021 met producties 1 tot en met 6,
- de e-mail van PIAM van 22 oktober 2021 met gecorrigeerde pagina’s van de producties,
Op 29 oktober 2021 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Namens verzoeksters zijn verschenen de heer [naam 1] (online vanuit Londen) en de heer [naam 2] (online vanuit Tripoli), bijgestaan door mr. Rutten en mr. W.B. Fonville. De beide bestuurders zijn in persoon verschenen, mede namens de Stichting en bijgestaan door mr. De Koning en mr. M.L. Schönau. Namens PIAM zijn verschenen de heer [naam 3] en mevrouw [naam 4] , bijgestaan door mr. Tjon-en-fa en mr. M.T.C. van den Heuvel. De advocaten hebben mede aan de hand van spreekaantekeningen die aan de gedingstukken zijn toegevoegd, de zaak namens partijen toegelicht.
2.De feiten
2.1.
PIAM, opgericht 10 juli 2006, is een beleggingsinstelling die onder meer vermogens beheert. Het bestuur van PIAM wordt gevormd door de heer [naam 3] (hierna: [naam 3] ) als uitvoerend bestuurder, en [verweerder 2] en [verweerder 3] als niet-uitvoerend bestuurders. [naam 3] was sinds 1999 in dienst bij de moedermaatschappij van PIAM, PAM.
2.2.
In 2006 en 2007 heeft PIAM op de Kaaimaneilanden drie vennootschappen opgericht waarin beleggingsfondsen zijn ondergebracht:
- Palladyne Global Advanced Portfolio Fund Limited (sinds 2014 Upper Brook (I));
- Palladyne Global Diversified Portfolio Fund Limited (sinds 2014 Upper Brook (F));
- Palladyne Global Balanced Portfolio Fund Limited (sinds 2014 Upper Brook (A)).
2.3.
In 2007 heeft de Libyan Investment Authority (hierna: LIA), een in 2006 opgerichte entiteit van de staat Libië, US$ 300.000.000,00 geïnvesteerd in Upper Brook (I). LIA verkreeg daarbij ook alle aandelen in Upper Brook (I).
Daarnaast hebben twee andere entiteiten van de Libische staat, te weten de Libyan Foreign Bank (opgericht in 1972, hierna: LFB) en Libyan Africa Investment Portfolio (opgericht op 5 oktober 2006, hierna: LAIP) ieder US$ 200.000.000,00 geïnvesteerd in respectievelijk Upper Brook (F) en Upper Brook (A). Ook LFB en LAIP kregen toen de aandelen in die fondsen.
Het bestuur van de Upper Brook-vennootschappen bleef in handen van PIAM, die ook werd belast met het beheer van de fondsen. In dat kader hebben de drie Upper Brook-fondsen in 2006 en 2007 zogenaamde Investment Management Agreements (hierna: de IMA’s) gesloten met PIAM, waarin PIAM werd aangesteld als beheerder van de fondsen.
Op grond van artikel 7 van de IMA’s had PIAM voor haar werkzaamheden per kwartaal recht op een investment management fee van 0,625% van de “Net Asset Value of the Shares”.
2.4.
In februari 2011 is in Libië een opstand uitgebroken tegen de toenmalige regering van kolonel Kadhafi. Op 26 februari 2011 heeft de Veiligheidsraad van de Verenigde Naties Resolutie 1970 (2011) aangenomen en op 17 maart 2011 Resolutie 1973 (2011). Daarin is kort gezegd bepaald dat het vermogen van de Libische staat wordt bevroren (een zogenoemde asset freeze). Het doel van de asset freeze is volgens paragraaf 18 van Resolutie 1970 (2011) dat de bevroren tegoeden behouden blijven voor ‘het Libische volk’. Met de asset freeze dient voorkomen te worden dat de middelen kunnen worden aangewend voor de financiering van het voormalige regime van Kadhafi. Tot de personen en entiteiten op wie de asset freeze betrekking heeft, behoren Kadhafi en zijn kinderen, maar ook LIA, LFB en LAIP. De VN-resoluties hebben tot gevolg gehad dat ook de drie fondsen die zijn ondergebracht in de Upper Brook-vennootschappen (waarvan LIA, LFB en LAIP de aandelen hielden), werden bevroren.
2.5.
De VN-resoluties zijn internationaal dwingend. Zij zijn geïmplementeerd door de Europese Unie via enkele EU-verordeningen. [1]
2.6.
Op 16 augustus 2012 heeft PIAM de Stichting opgericht. [verweerder 2] is sinds de oprichting bestuurder van de Stichting. Aanvankelijk maakte ook mevrouw [naam 4] deel uit van het bestuur. Zij is op 21 juni 2019 door [verweerder 3] opgevolgd als bestuurder. De Stichting is belast met de bewaring van het in de Upper Brook-fondsen belegde vermogen. De Stichting is daarvoor overeenkomsten aangegaan met (onder meer) Deutsche Bank. Het beheer van het vermogen bleef in handen van PIAM. De Stichting heeft op 2 oktober 2012 aan PIAM een volmacht gegeven om de vergoedingen die aan PIAM uit hoofde van de IMA’s toekomen, te laten voldoen uit het bij Deutsche Bank in bewaring gegeven vermogen.
2.7.
In 2013 is in Nederland en Zwitserland een strafrechtelijk onderzoek ingesteld naar PIAM en haar bestuurder [naam 3] in verband met verdenking van witwassen, oplichting en valsheid in geschrifte. Dit onderzoek loopt nog.
2.8.
Op 12 september 2013 heeft Deutsche Bank de overeenkomsten met PIAM en de Stichting opgezegd. Sindsdien treedt Deutsche Bank alleen nog op als bewaarder (‘custodian’) van het belegde vermogen.
2.9.
In 2014 zijn de namen van verzoeksters gewijzigd in Upper Brook (I), (F) en (A).
Bij besluit van 8 juli 2014 heeft LIA als enig aandeelhouder van Upper Brook (I) met onmiddellijke ingang PIAM ontslagen als bestuurder van Upper Brook (I). De heren [naam 5] en [naam 1] zijn daarbij met onmiddellijke ingang benoemd tot bestuurders van Upper Brook (I). Soortgelijke besluiten heeft LIA vervolgens op basis van volmachten genomen namens LFB en LAIP in respectievelijk Upper Brook (F) en Upper Brook (A).
2.10.
Bij brief van 11 juli 2014 hebben [naam 5] en [naam 1] de IMA met PIAM met onmiddellijke ingang beëindigd.
2.11.
In 2015 zijn verzoeksters samen met LIA een verzoekschriftprocedure gestart met als inzet schorsing en ontslag van de bestuurders van de Stichting, alsmede een verbod tot het verrichten van betalingen door de Stichting aan PIAM. Deze rechtbank heeft de verzoeken bij beschikking van 13 mei 2015 afgewezen omdat in het licht van de onduidelijkheid over de bevoegdheid van de diverse facties die zeggenschap binnen LIA claimen en de rechtsgeldigheid van de door die facties genomen besluiten tot ontslag en benoeming van bestuurders van de ‘Upper Brook Companies’, niet kon worden geoordeeld dat het handelen van de bestuurders van de Stichting – dat in feite neerkomt op het voortzetten van haar taken als bewaarder van de vermogens op grond van de bestaande afspraken met PIAM – zonder meer strijdig was met de belangen van de investeerders en dus met de statuten van de Stichting. Evenmin was volgens de rechtbank gebleken dat het gewraakte handelen van de bestuurders van de Stichting evident strijdig was met de wet en/of wanbeheer opleverde.
2.12.
Upper Brook (I) is in 2016 een kort geding tegen PIAM en de Stichting gestart, waarin zij overlegging van bescheiden vorderde en daarnaast een verbod om de management fees uit te keren.
De voorzieningenrechter van deze rechtbank heeft de vorderingen bij vonnis van 16 juni 2016 afgewezen.
In hoger beroep heeft vervolgens het hof de vorderingen van Upper Brook (I) bij arrest van 20 juni 2017 deels toegewezen. Het hof heeft PIAM en de Stichting onder meer verboden enige betaling uit het fonds van Upper Brook (I) te doen of te accorderen voor zover die niet strekt tot vergoeding van de werkelijk te maken kosten ter bewaring van het fonds, totdat een daartoe bevoegde rechter bindend heeft beslist dat PIAM nog steeds bestuurder van Upper Brook (I) is.
Bij arrest van 18 januari 2019 heeft de Hoge Raad dit deel van het oordeel van het hof in stand gelaten. Het hofarrest is door de Hoge Raad evenwel vernietigd voor zover daarin was beslist (1) dat de Stichting aan Upper Brook (I) specificaties en bewijsstukken moet verstrekken van de verschuldigdheid van de werkelijk te maken kosten van het fonds en (2) dat op straffe van een dwangsom afschriften moesten worden verstrekt van alle overeenkomsten die met het oog op de bewaring met derden waren gesloten. Op die beide punten heeft de Hoge Raad het afwijzende vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigd (zie: ECLI:NL:HR:2019:67).
2.13.
PIAM heeft in mei 2016 een procedure op de Kaaimaneilanden aanhangig gemaakt tegen de Upper Brook-vennootschappen (verzoeksters), [naam 5] en [naam 1] . Zij vorderde een verklaring voor recht dat de onder 2.9 bedoelde aandeelhoudersbesluiten van 8 juli 2014 niet rechtsgeldig waren, zodat [naam 5] en [naam 1] niet rechtsgeldig tot bestuurders van verzoeksters zijn benoemd en PIAM niet rechtsgeldig als bestuurder is ontslagen.
Op 30 januari 2019 heeft de Grand Court op de Kaaimaneilanden uitspraak gedaan en de vorderingen van PIAM afgewezen. Volgens de Grand Court valt de uitoefening door of namens de drie Libische staatsfondsen als aandeelhouders van de Upper Brook-vennootschappen van haar stemrecht op aandelen om zittende bestuurders te ontslaan en nieuwe bestuurders te benoemen niet binnen de reikwijdte van het begrip asset freeze, zoals dat voor de fondsen op basis van de sanctieregels geldt. Dit oordeel is in stand gelaten door de Court of Appeal bij beslissing van 18 november 2019 en vervolgens door de Privy Councel bij beslissing van 16 december 2020.
2.14.
Verschillende groeperingen strijden in Libië om de macht en over de controle over Libië’s belangrijkste financiële instellingen, waaronder LIA. Onder meer [naam 6] (hierna: [naam 6] ) en [naam 7] (hierna: [naam 7] ) claimen de voorzitter van LIA te zijn. In dat kader hebben [naam 7] en [naam 6] in het Verenigd Koninkrijk sinds augustus 2018 bij de Commercial Court van de High Court of Justice geprocedeerd over de vraag wie van beiden de voorzitter van LIA is.
2.15.
Bij besluit van 17 januari 2019 (productie 25 verzoeksters) heeft het bestuur van LIA besloten [naam 1] en [naam 5] te verwijderen (‘removal’) van de posities die zij bekleden bij kort gezegd LIA en de daaraan gekoppelde instellingen, inclusief de ‘investment companies’.
Volgens een aandeelhoudersbesluit van diezelfde datum, ondertekend door [naam 7] als ‘Chairman and Executive Director’ van LIA, heeft ‘het bestuur’ van LIA in januari 2019 nog meer besluiten genomen. Deze besluiten (hierna ook: de januari-resoluties) zouden ertoe strekken de besluitvorming op grond waarvan [naam 1] en [naam 5] tot bestuurders van Upper Brook (I) zijn benoemd nietig te verklaren, de positie van Upper Brook (I) en van PIAM te herstellen tot het moment voorafgaand aan de benoeming van [naam 1] en [naam 5] in juli 2014 en PIAM management controle te geven over het fonds.
2.16.
Bij aandeelhoudersbesluiten van 25 juni 2019, ondertekend door [naam 7] als ‘Chairman and CEO’ van LIA, zijn de januari-resoluties ingetrokken.
2.17.
Op 25 maart 2020 heeft de Commercial Court van de High Court of Justice in het Verenigd Koninkrijk geoordeeld dat [naam 7] sinds 15 juli 2017 de rechtsgeldig benoemde voorzitter van LIA is.
2.18.
Bij vonnis van 24 februari 2021 heeft deze rechtbank in een procedure tussen Upper Brook (I) als eiseres en PIAM en de Stichting als gedaagden geoordeeld dat Upper Brook (I) in 2014, ondanks de sanctiemaatregelen, gerechtigd was de relatie met PIAM te beëindigen. PIAM heeft het beheer ten onrechte voortgezet en bedragen aan het fonds onttrokken als vergoeding voor haar werkzaamheden. De hernieuwde aanstelling van PIAM als vermogensbeheerder in januari 2019 werkt niet terug tot de beëindiging in 2014. Omdat die hernieuwde aanstelling ook weer is beëindigd in juni 2019, heeft PIAM alleen recht op een vergoeding voor haar werk in die tussenliggende periode.
Ten aanzien van de Stichting is geoordeeld dat PIAM deze had aangesteld om het fonds te bewaren. De Stichting heeft ten onrechte na de beëindiging door Upper Brook (I) van de relatie met PIAM, de volmacht aan PIAM niet ingetrokken, waardoor PIAM vergoedingen aan het fonds kon blijven onttrekken. Door dat niet te doen heeft de Stichting het belang van Upper Brook (I) bij instandhouding van het fonds - welk belang zij als bewaarder van het fonds voorop moest stellen - veronachtzaamd. Dat is onrechtmatig jegens Upper Brook (I).
PIAM en de Stichting zijn daarom veroordeeld om de aan het fonds van Upper Brook (I) onttrokken bedragen sinds het ontslag van PIAM in 2014 terug te betalen, met uitzondering van de bedragen die zijn onttrokken tussen 17 januari 2019 en 25 juni 2019. Tegen dit vonnis is hoger beroep ingesteld.
2.19.
PIAM en de Stichting hebben de door de Stichting aan PIAM afgegeven volmacht van 2 oktober 2012, zoals bedoeld onder 2.6, in overeenstemming met het arrest van het hof en het vonnis van deze rechtbank van 24 februari 2021 beperkt.
3.Het verzoek
3.1.
Verzoeksters vragen om bij beschikking, zo veel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [verweerder 2] en [verweerder 3] op de voet van artikel 2:298 lid 1 BW en 2:299 BW
te ontslaan als bestuurders van de Stichting, met gelijktijdige benoeming van een door de rechtbank aan te wijzen onafhankelijke bestuurder.
3.2.
Verder verzoeken zij om bij wege van voorlopige voorziening op grond van artikel 2:298 lid 2 BW [verweerder 2] en [verweerder 3] , hangende de beslissing met betrekking tot hun ontslag, tot de uitspraak te schorsen als bestuurders van de Stichting, met gelijktijdige benoeming van een of meer onafhankelijke tijdelijke bestuurders.
3.3.
Tot slot vragen zij de hoofdelijke veroordeling van de Stichting, [verweerder 2] en [verweerder 3] in de kosten.
4.De beoordeling
4.1.
Volgens de Stichting en haar beide bestuurders zijn verzoeksters niet ontvankelijk in hun verzoek omdat zij geen belang hebben bij het ontslag. Zij voeren onder meer aan dat verzoeksters niet de rechthebbende zijn op de vermogens die door de Stichting worden bewaard en door PIAM worden beheerd. Het gaat hier om Libische staatsinvesteringen, waarop, in de woorden van de VN-resoluties, alleen ‘het Libische volk’ aanspraak heeft en niet verzoeksters of haar aandeelhouders. De manier waarop het bestuur over de Stichting wordt uitgeoefend raakt daarom niet de belangen van verzoeksters.
Verzoeksters stellen dat zij er belang bij hebben dat [verweerder 2] en [verweerder 3] als bestuurders van de Stichting worden vervangen omdat de bestuurders de positie van de drie staatsfondsen als hun aandeelhouders niet erkennen. Met name aanvaarden [verweerder 2] en [verweerder 3] niet dat de staatsfondsen als aandeelhouders van verzoeksters zeggenschap over het belegde vermogen hebben.
De rechtbank is van oordeel dat uit de stellingen van verzoeksters voldoende volgt dat zij belang hebben bij het door hen verzochte ontslag van [verweerder 2] en [verweerder 3] . Met hun verzoek leggen zij de vraag voor of [verweerder 2] en [verweerder 3] zodanig in strijd hebben gehandeld met het doel van de Stichting dat zij dienen te worden ontslagen als bestuurders. Bij de uitkomst van dit geschil hebben verzoeksters belang indien zij, zoals zij stellen, rechthebbenden zijn op het vermogen dat in bewaring is bij de Stichting. Verzoeksters zijn daarom ontvankelijk in hun verzoek.
4.2.
Partijen verschillen van mening over hoe de inmiddels ontstane juridische structuren moeten worden geduid. Daarbij is naar het oordeel van de rechtbank het volgende van belang.
4.3.
Er is in 2007 publiek geld belegd door drie Libische staatsfondsen (LIA, LFB en NAIP) in door PIAM ontwikkelde producten. Die producten waren ondergebracht in drie afzonderlijke rechtspersonen. In het algemeen heeft te gelden dat degene die een beleggingsfonds opricht, niet ook automatisch eigenaar wordt van het daarin belegde geld. De inlegger krijgt doorgaans naar rato van zijn inleg een aanspraak op het fonds. Dat kan op verschillende manieren. Hier is er indertijd kennelijk voor gekozen de eigendom van de rechtspersoon die het fonds had opgericht, over te dragen aan de inlegger door een aandelenoverdracht. Waar de Libische staatsfondsen de enige inleggers waren in de afzonderlijke fondsen, zal men gedacht hebben dit zo te kunnen regelen. Daarmee kwam Libisch publiek geld terecht in drie afzonderlijke vennootschappen naar het recht van de Kaaimaneilanden, waarvan de aandelen in handen waren van elk van de drie staatsfondsen. Daarmee leek indertijd te zijn veiliggesteld dat het belegde vermogen ‘publiek bezit’ zou blijven. De veiligheid van die constructie kwam echter onder druk te staan toen na de Libische opstand niet meer geheel duidelijk was of lichamen en instituten van de staat ook daadwerkelijk het staatsgezag vertegenwoordigden. In een situatie van grote maatschappelijke onrust en omwentelingen kan daar niet zonder meer van worden uitgegaan.
4.4.
Aanvankelijk werd het vermogen voor de drie Libische staatsfondsen beheerd en belegd door PIAM zelf, laatstelijk via een bij de Deutsche Bank aangehouden “Omnibus-account”. Nadat in 2011 in Libië de opstand tegen Kadhafi was uitgebroken en er door de VN sancties waren uitgevaardigd, konden de drie Libische staatsfondsen feitelijk geen beslissingen meer nemen. Wel was duidelijk dat het belegde vermogen bewaard moest blijven voor ‘het Libische volk’. Daarvoor is kennelijk in 2012 de Stichting opgericht, die sindsdien het met Libisch publiek geld bijeengebrachte vermogen bewaart. De effectenrekening bij de Deutsche Bank staat op haar naam. Het beheer van het belegde vermogen heeft de Stichting overgedragen aan PIAM. Zij heeft daartoe PIAM een volmacht gegeven. Gesteld wordt dat PIAM binnen de grenzen van de ‘asset freeze’ blijft en alleen de noodzakelijke beheersactiviteiten uitvoert.
4.5.
Verzoeksters stellen dat zij, althans de drie Libische staatsfondsen als hun aandeelhouders, gerechtigd zijn tot het belegde vermogen omdat dit vermogen aan de vennootschappen ter beschikking is gesteld. De aandeelhouders mogen van die vennootschappen het bestuur vervangen, zoals zij in 2014 ook hebben gedaan. Verzoeksters zien zichzelf als dochtervennootschappen van de respectievelijke Libische staatsfondsen.
4.6.
Verweerders betogen dat het belegde vermogen toebehoort aan de oorspronkelijke investeerder. Dat is de Libische staat geweest. Omdat sinds de opstand niet meer geheel duidelijk is wie of wat als de Libische staat is te beschouwen, is het Libische volk als rechthebbende te beschouwen. De drie Libische staatsfondsen zijn weliswaar eigenaar van de aandelen, maar het in de drie Upper Brook fondsen belegde publieke vermogen behoort niet tot het eigen vermogen van de vennootschappen waarin de Upper Brook fondsen zijn ondergebracht. De fondsen waarin de vermogens zijn belegd, worden bewaard door c.q. zijn ondergebracht in de Stichting, die het feitelijke beheer via een volmacht overlaat aan PIAM, die daarvoor een vergoeding heeft ontvangen.
4.7.
Over dit geschil lopen verschillende procedures. De rechtbank stelt vast dat het standpunt van verzoeksters erop neerkomt dat er publiek geld is terechtgekomen in private rechtspersonen waarin de drie Libische staatsfondsen de aandelen houden. De aandeelhouder moet zelf kunnen beschikken over het belegde vermogen.
In de visie van verweerders ligt besloten dat het door de Libische staatsfondsen geïnvesteerde geld wordt bewaard door de Stichting en beheerd door PIAM, en als geïnvesteerd beleggingsvermogen toebehoort aan het Libische volk, waar het vermogen uiteindelijk ook naar terug moet. Het in de fondsen belegde vermogen komt niet toe aan verzoeksters of haar aandeelhouders en voorkomen moet worden dat publiek geld in private handen komt, zo begrijpt de rechtbank het betoog van verweerders.
4.8.
Hoe een en ander moet worden geduid zal in de desbetreffende procedures moeten worden beoordeeld. Hangende die procedures zijn verzoeksters deze procedure gestart, waarmee zij in wezen trachten in te grijpen in de door verweerders in het leven geroepen structuur.
4.9.
Daarbij kan niet uit het oog worden verloren dat de VN-resoluties en in navolging daarvan de EU-verordeningen kort gezegd tot doel hebben te voorkomen dat in de onduidelijke staatsrechtelijke situatie die in Libië is ontstaan na de opstand, publiek geld wegvloeit naar privévermogens. De VN-Veiligheidsraad heeft in Resolutie 2259 (2015) de zogenoemde Government of National Accord (GNA) erkend als enige legitieme staatsmacht in Libië en LIA opgeroepen de legitimiteit van GNA te erkennen (vgl. HR:2019:67 rov. 3.6.4.). Uit niets is gebleken dat dit inmiddels is gebeurd. Uit hetgeen verzoeksters hebben gesteld, volgt ook niet dat de natuurlijke personen die stellen de drie Libische staatsfondsen thans te vertegenwoordigen, op enigerlei wijze kunnen worden beschouwd als representanten van de GNA of ‘het Libische volk’. Er kan dan ook niet van worden uitgegaan dat in de structuur zoals verzoeksters die voorstaan, sprake zal zijn van publieke controle op - het zij herhaald - beleggingen die zijn gedaan met Libisch publiek vermogen. Dat er verschillende procedures worden gevoerd over de vraag welke personen exact gerechtigd zijn de Libische staatsfondsen te vertegenwoordigen, maakt dit niet anders.
4.10.
Tegen deze achtergrond heeft te gelden dat het standpunt van verzoeksters dat erop neerkomt dat publiek vermogen is terechtgekomen bij een private partij, noopt tot terughoudendheid bij het ingrijpen in de thans bestaande structuur. Met die structuur wordt immers beoogd het vermogen te bewaren totdat er juridische duidelijkheid is.
4.11.
Het huidige bestuur van de Stichting rekent het kennelijk tot zijn taak ervoor te waken dat het uit de Libische publieke middelen afkomstige geld daar (uiteindelijk) ook naar terugvloeit. Dit is in overeenstemming met het doel en de strekking van de VN-resoluties. Er zijn geen aanwijzingen dat het vermogen niet in overeenstemming met die taak en dat doel wordt bewaard.
4.12.
Het feit dat de rechter op de Kaaimaneilanden heeft geoordeeld dat de aandeelhouders van verzoeksters een nieuw bestuur kunnen benoemen, maakt dat niet anders. Vanuit vennootschapsrechtelijk perspectief is dat oordeel te begrijpen. Het geeft echter niet zonder meer een antwoord op de vraag of door de nieuwe vennootschapsbestuurder daarmee ook kan worden beschikt over het door de Stichting bewaarde publieke vermogen. Niet is uit te sluiten dat nog steeds alleen de inlegger (indertijd de Libische staat via de drie staatsfondsen) dit kan doen. Of dit zo is en zo ja, wie bevoegd is de inlegger te vertegenwoordigen, is nog steeds onduidelijk.
4.13.
In het licht van het voorgaande wordt ten aanzien van het verzoek van verzoeksters om het bestuur van de Stichting te vervangen, als volgt overwogen.
4.14.
Op grond van artikel 29 van de Overgangswet Nieuw Burgerlijk Wetboek geldt dat artikel 2:298 BW zoals dit geldt sinds 1 juli 2021 van toepassing is op feiten die na het tijdstip van de in werkingtreding zijn voorgevallen. Dit betekent dat het handelen of nalaten van de bestuurders dient te worden beoordeeld aan de hand van de bepaling zoals die op het moment van handelen gold. Waar het verzoekschrift dateert van 8 juli 2021, gaat het in deze zaak om bestuurshandelingen die voor de inwerkingtreding van de nieuwe wet hebben plaatsgevonden. Die moeten worden beoordeeld aan de hand van het oude recht. Tot 1 juli 2021 luidde artikel 2:298 BW, lid 1 als volgt:
Een bestuurder die:
a. iets doet of nalaat in strijd met de bepalingen van de wet of van de statuten, dan wel zich schuldig maakt aan wanbeheer, of
b. niet of niet behoorlijk voldoet aan een door de voorzieningenrechter van de rechtbank, ingevolge artikel 297, gegeven bevel,
kan door de rechtbank worden ontslagen. Dit kan geschieden op verzoek van het openbaar ministerie of iedere belanghebbende.
4.15.
Het gaat erom of het bestuur van de Stichting iets heeft gedaan of nagelaten in strijd met de bepalingen van de wet en/of de statuten dan wel wanbeheer heeft gepleegd. Van een doen of nalaten in strijd met wet of statuten is volgens de rechtspraak van de Hoge Raad alleen sprake indien op dat moment redelijkerwijs geen verschil van mening kan bestaan over de onrechtmatigheid daarvan, terwijl wanbeheer is te begrijpen in de zin van financieel wanbeheer.
4.16.
Volgens verzoeksters hebben de bestuurders van de Stichting in strijd gehandeld met de wet en de statuten omdat zij hadden moeten voorkomen dat PIAM management fees ten laste van de belegde vermogen aan zichzelf bleef uitkeren. De bestuurders hadden de volmacht aan PIAM moeten intrekken of zij hadden als bestuurders moeten terugtreden, maar dat is niet gebeurd. Dit terwijl zij op de hoogte waren van de VN-resoluties die een asset freeze inhielden en wisten dat PIAM en haar bestuurder [naam 3] strafrechtelijk werden onderzocht en dat de Deutsche Bank de overeenkomsten met PIAM en de Stichting had beëindigd. Verder hebben zij gewezen op de arresten van het hof en de Hoge Raad waarin is geoordeeld dat de betalingen van de bankrekeningen van Upper Brook (I) moesten worden stopgezet en het vonnis van deze rechtbank van 24 februari 2021 waarin is geoordeeld dat de beëindiging van de IMA in 2014 op grond waarvan de management fees verschuldigd waren, rechtmatig was. Door de kant van PIAM te kiezen en de management fees door te betalen (waaruit hun eigen salaris werd voldaan) hebben [verweerder 2] en [verweerder 3] gehandeld in strijd met artikelen 2 en 3.7 van de statuten van de Stichting en in strijd met artikel 2:8 BW, aldus verzoeksters.
4.17.
Bepalend is of de Stichting op het moment dat zij besloot de volmacht aan PIAM niet in te trekken nadat verzoeksters PIAM als bestuurder hadden ontslagen, zonder meer had moeten begrijpen dat dit onrechtmatig was.
Vast staat dat PIAM na het afkondigen van de sanctiemaatregelen in 2011 niet meer actief heeft belegd (met andere woorden niet meer ‘getrade’ en ‘gesettled’) met de fondsen. Toch moest het belegde vermogen, dat thans meer dan 1 miljard US dollar bedraagt, ook daarna worden beheerd. Voorkomen moet immers worden dat een publiek vermogen met een dergelijke omvang verweest. PIAM wijst er naar het oordeel van de rechtbank terecht op dat het op haar weg lag om de beheersactiviteiten voort te zetten omdat geen van de overige betrokken partijen beschikte over de vereiste vergunningen om de noodzakelijke beheersactiviteiten te verrichten. De feitelijke omstandigheid dat het noodzakelijk beheer ook na de sancties moest worden voortgezet, veranderde niet toen PIAM in 2014 werd ontslagen als bestuurder van verzoeksters. Waar er verder ook geen aanwijzingen zijn dat PIAM dit noodzakelijke beheer niet correct heeft uitgevoerd, terwijl pas eind 2020 in de procedure op de Kaaimaneilanden onherroepelijk kwam vast te staan dat de aandeelhouders van de Upper Brook-vennootschappen PIAM mochten ontslaan als bestuurder, kan niet worden geoordeeld dat de Stichting in 2014 er redelijkerwijs niet aan mocht twijfelen dat voortzetting van de opdracht aan PIAM, althans het niet intrekken van de aan PIAM verleende volmacht, onrechtmatig zou zijn. Daarbij weegt mee dat de Stichting haar keuzes heeft moeten maken in troebele omstandigheden. Over de hier aan de orde zijnde Libische staatsbeleggingen is niet alleen op de Kaaimaneilanden, maar ook in Nederland en het Verenigd Koninkrijk uitvoerig geprocedeerd, terwijl de staatkundige verhoudingen in Libië sinds de opstand in 2011 instabiel en niet eenduidig zijn. Er is sprake van verschillende facties die elkaar bestrijden. De gang van zaken rond de januari-resoluties is in dit verband tekenend.
4.18.
Waar PIAM feitelijk nog wel werk verrichte, bestond er ook niet onmiddellijk aanleiding voor de Stichting om er rekening mee te houden dat er geen aanspraak bestond op een vergoeding voor de beheersactiviteiten door PIAM. Die kwestie is ook nu nog onderwerp van geschil tussen verzoeksters en de Stichting en PIAM, gezien het hoger beroep dat is ingesteld tegen het vonnis van deze rechtbank van 24 februari 2021. Zoals onder 2.19 reeds is vermeld, heeft de Stichting inmiddels al wel de volmacht van 2 oktober 2012 beperkt conform het arrest van het hof eerst alleen ten aanzien van Upper Brook (I) en nu, conform het vonnis van deze rechtbank van 24 februari 2021, ook ten aanzien van Upper Brook (A) en (F).
4.19.
Voorts acht de rechtbank van belang dat de Stichting het als haar doel ziet het Libische publieke vermogen te beschermen. Dit is in overeenstemming met de strekking van de VN-resoluties alsmede met haar statuten en haar plaats in de structuur zoals deze na het afkondigen van de sancties is opgezet. Op deze wijze lijkt de bescherming van het Libische publieke vermogen voldoende te zijn veiliggesteld. Dat de natuurlijke personen achter de Libische staatsfondsen dit anders zien, legt in dit kader geen gewicht in de schaal omdat niet gesteld of gebleken is dat zij zijn te beschouwen als rechtmatige vertegenwoordigers van de Libische staat (de GNA) of het Libische volk. Bij gebreke daarvan zijn zij slechts te beschouwen privépersonen die via verzoeksters aanspraak wensen te maken op een vermogen van meer dan 1 miljard US dollar dat afkomstig is uit Libische publieke middelen.
Verder is kennelijk meteen uitvoering gegeven aan de uitspraken van rechtbank en hof. Dat er sprake is van een belangenverstrengeling omdat [verweerder 3] en [verweerder 2] tegelijk bestuurder zijn van de Stichting en van PIAM, zoals ook nog is gesteld, is onvoldoende gebleken. De omstandigheid dat de bestuurders nog steeds achter hun handelwijze staan, en dat PIAM en de Stichting gezamenlijke standpunten innemen in lopende procedures jegens verzoeksters, is daartoe in ieder geval onvoldoende.
4.20.
Verzoeksters hebben er verder op gewezen dat op grond van de statuten van de Stichting de verplichting bestaat om de jaarrekening op te maken en te laten controleren door een accountant. De Stichting heeft daar onweersproken tegenovergesteld dat haar jaarstukken zeer beperkt zijn omdat haar enige activiteit bestaat uit het bewaren van het belegde vermogen en dat er voor haar geen publicatieplicht bestaat of een plicht om jegens verzoeksters rekening en verantwoording af te leggen. Blijkbaar zijn er wel steeds jaarstukken opgemaakt. De Stichting heeft erkend dat zij in strijd met de statuten heeft verzuimd haar jaarstukken te laten goedkeuren door een accountant. Het voert te ver daaraan de conclusie te verbinden dat het bestuur zijn taak niet correct heeft vervuld en daarom vervangen dient te worden.
4.21.
Tot slot voeren verzoeksters als grondslag voor het ontslag van [verweerder 3] en [verweerder 2] aan dat de bestuurders hebben gehandeld in strijd met de gedragsregel neergelegd in artikel 2:8 BW. Verzoeksters hebben echter geen onderbouwing gegeven voor deze grondslag, anders dan reeds is besproken. In het licht van hetgeen hiervoor is overwogen, is er geen grond te concluderen dat de bestuurders zich niet hebben gedragen naar hetgeen door redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd.
4.22.
De conclusie van de rechtbank is dat het verzoek tot vervanging van het bestuur van de Stichting dient te worden afgewezen. Het daaraan gekoppelde verzoek tot het treffen van een voorlopig voorziening deelt in dit lot.
4.23.
Naar het oordeel van de rechtbank dienen verzoeksters op de voet van artikel 289 Rv als de in het ongelijk gestelde partij te worden verwezen in de kosten van de Stichting en haar bestuurders en in de kosten van PIAM. De proceskosten worden voor ieder begroot op:
griffierecht € 667,00
advocaatkosten €
1.126,00(2 punten x tarief II € 563,00)
1.126,00(2 punten x tarief II € 563,00)
Totaal € 1.793,00
4.24.
De nakosten worden begroot en toegewezen zoals hierna vermeld.
5.De beslissing
De rechtbank:
5.1.
wijst de verzoeken af,
5.2.
veroordeelt verzoeksters in de proceskosten van de Stichting en haar bestuurders, tot op heden begroot op € 1.793,00,
5.3.
veroordeelt verzoeksters in de na deze beschikking te ontstane kosten, aan de zijde van de Stichting en haar bestuurders begroot op € 163,00, te verhogen met € 85,00 als betekening van de beschikking plaatsvindt en verzoekster niet binnen 14 dagen na aanschrijving vrijwillig aan de beschikking heeft voldaan,
5.4.
veroordeelt verzoeksters in de proceskosten van PIAM tot op heden begroot op € 1.793,00,
5.5.
veroordeelt verzoeksters in de na deze beschikking te ontstane kosten, aan de zijde van PIAM begroot op € 163,00, te verhogen met € 85,00 als betekening van de beschikking plaatsvindt en verzoekster niet binnen 14 dagen na aanschrijving vrijwillig aan de beschikking heeft voldaan.
Deze beschikking is gegeven door mr. M.A.M. Vaessen, rechter, bijgestaan door mr. D.K.W. Collins, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 16 december 2021.