ECLI:NL:RBAMS:2021:6690

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer: 9068639 CV EXPL 21-3713

vonnis van: 25 november 2021

fno.: 49017

vonnis van de kantonrechter

I n z a k e

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Avidus Amsterdam B.V.

gevestigd te Rotterdam

eiseres in conventie, verweerster in reconventie

nader te noemen: Avidus

gemachtigde: mr. M. van Schie

t e g e n

1. de vennootschap onder firma [gedaagde 1] v.o.f.

kantoorhoudende te [vestigingsplaats]

2. [gedaagde 2]

3. [gedaagde 3]

4. [gedaagde 4]

allen wonende te [woonplaats]

gedaagden in conventie, eisers in reconventie

nader te noemen: [gedaagden] c.s.

gemachtigde: mr. B. Coskun.

VERLOOP VAN DE PROCEDURE

-
dagvaarding van 23 februari 2021 met producties (1 t/m 11);

- antwoord, tevens eis in reconventie;

- instructievonnis;

- dagbepaling mondelinge behandeling;

- akte overleggen producties (1 t/m 8) zijdens [gedaagden] c.s..

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 19 oktober 2021. Voor Avidus is verschenen [naam] , [functie] , vergezeld door de gemachtigde. Voor [gedaagden] c.s. is verschenen dhr. [gedaagde 3] , vennoot, vergezeld door de gemachtigde. Voorafgaand aan de zitting heeft Avidus nog twee producties ingediend (12 en 13). Partijen zijn gehoord en hebben vragen van de kantonrechter beantwoord. De gemachtigde van

Avidus heeft een pleitnota voorgedragen en overgelegd. Ten slotte is vonnis gevraagd en is een datum voor vonnis bepaald.

GRONDEN VAN DE BESLISSING

Feiten

1. Als gesteld en niet (voldoende) weersproken staat het volgende vast:

1.1.

Avidus verhuurt met ingang van 1 augustus 2000 aan [gedaagden] c.s. de bedrijfsruimte aan de [adres] (hierna: het gehuurde). De huurprijs bedraagt thans € 3.621,46 per maand incl. btw. In het gehuurde wordt een Marokkaans restaurant geëxploiteerd.

1.2.

[gedaagde 2] , [gedaagde 3] en [gedaagde 4] zijn vennoten van [gedaagden] c.s.

1.3.

In artikel 6.5 van de bij de huurovereenkomst behorende algemene bepalingen zijn de gevolgen van een gebrek dat na het aangaan van de huurovereenkomst is ontstaan uitgesloten. In artikel 14.2 van de algemene bepalingen is een boeterente van 2% per maand opgenomen wanneer de huur niet tijdig en volledig is betaald.

1.4.

Vanwege (de maatregelen tegen) het coronavirus is de horeca, en derhalve ook [gedaagde 1] , gesloten geweest van 15 maart 2020 tot 1 juni 2020. Vanaf 1 juni 2020 tot 15 oktober 2020 mochten horecagelegenheden onder beperkende voorwaarden (reserveringen, 1,5m afstand, maximaal aantal bezoekers) geopend zijn. Vanaf 15 oktober 2020 tot 28 april 2021 is de horeca weer gesloten geweest, en was enkel afhaal toegestaan. Sindsdien is de horeca onder voorwaarden (waaronder een QR-code) geopend.

1.5.

Bij vonnis in kort geding van 16 december 2020 (kenmerk: KK EXPL 20-770) heeft de kantonrechter onder meer bepaald dat [gedaagden] c.s. in de periode van algehele sluiting (16 maart 2020 tot 1 juni 2020) kan volstaan met betaling van 50% van de verschuldigde huur, en dat zij in de periode van 1 juni 2020 tot 1 oktober 2020 en vanaf oktober 2020 tot 1 april 2020 kan volstaan met betaling van 25% respectievelijk 40% van de verschuldigde huur.

Vordering en verweer in conventie

2. Avidus vordert om [gedaagden] c.s. bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, hoofdelijk te veroordelen tot betaling van:

I. € 18.107,30 incl. btw ter zake van verschuldigde huur over de periode van september 2020 tot en met februari 2021, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 23 februari 2021;

II. € 2.992,94 excl. btw per maand aan huur vanaf maart 2021;

III. € 680,70 ter zake van verbeurde contractuele boeterente, te vermeerderen met een bedrag van € 113,45 per maand indien de huur vanaf maart 2021 niet tijdig is voldaan;

IV. € 875,00 wegens buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke /contractuele rente vanaf 23 februari 2021;

IIII. de proceskosten.

3. Avidus stelt hiertoe – kort gezegd - dat [gedaagden] c.s. in gebreke is gebleven met betaling van de verschuldigde huurpenningen, waardoor tot en met februari 2021 een huurachterstand van € 18.107,30 is ontstaan. Op grond van de algemene bepalingen is [gedaagden] c.s. boeterente verschuldigd.

4. Het verweer van [gedaagden] c.s. strekt tot afwijzing van de vordering.

Vordering en verweer in reconventie

5. [gedaagden] c.s. vordert in reconventie om:

I. voor recht te verklaren dat Avidus over de periode van maart 2020 tot en met juli 2021 een huurkorting dient te verlenen van 50%, en dienovereenkomstig te bepalen dat de huurprijs in die periode aldus wordt verminderd;

II. voor recht te verklaren dat Avidus over de periode van augustus 2021 tot en met juli 2022 een huurkorting dient te verlenen van 40%, en dienovereenkomstig te bepalen dat de huurprijs in die periode aldus wordt verminderd;

III. voor recht te verklaren dat Avidus over de periode van augustus 2022 tot en met juli 2023 een huurkorting dient te verlenen van 30%, en dienovereenkomstig te bepalen dat de huurprijs in die periode aldus wordt verminderd;

IV. Avidus te veroordelen om te betalen het surplus aan huurpenningen dat is voldaan na vaststelling van de nieuwe huur na aftrek van het kortingspercentage van 50% en te bepalen dat dit mag worden verrekend met toekomstige huurtermijnen, in die zin dat aldus tot en met juli 2021 geen huur meer hoeft te worden betaald;

V. Avidus te verbieden buitengerechtelijke (incasso) kosten en (contractuele) boetes in rekening te brengen over de periode maart 2020 tot en met augustus 2023, voor zover de nieuwe vast te stellen huur correct zal worden nagekomen;

VI/VII. Avidus te veroordelen in de kosten van de procedure.

6. [gedaagden] c.s. legt aan deze vordering, samengevat en zakelijk weergegeven, ten grondslag dat zij als gevolg van (de maatregelen tegen het) coronacrisis recht heeft op huurkorting. Tijdens de lockdowns (15 maart 2020 tot 1 juni 2020 en 14 oktober 2020 tot 28 april 2021) is [gedaagde 1] gesloten geweest en is de omzet volledig weggevallen. In de tussenliggende periode en na de tweede lockdown had [gedaagden] c.s. eveneens te maken met beperkende overheidsmaatregelen, waardoor minder omzet is gerealiseerd. Dit duurt tot op de dag van vandaag voort en [gedaagden] c.s. verwacht niet dat de toeloop van bezoekers en omzet snel zal verbeteren. Sinds de coronacrisis verkeert [gedaagden] c.s. in financiële problemen en is het niet mogelijk om de volledige huur te betalen. Zij heeft er alles aan gedaan om het familiebedrijf draaiende te houden en zelfs een lening moeten afsluiten om de huur te kunnen blijven voldoen. De maatregelen als gevolg van de coronacrisis leveren een gebrek (artikel 7:204 lid 2 BW), dan wel onvoorziene omstandigheden (artikel 6:258 BW) op, hetgeen een huurprijsvermindering rechtvaardigt.

7. Door Avidus wordt niet langer betwist dat [gedaagden] c.s. in de periode van maart 2020 tot en met april 2021 recht heeft op (enige) huurkorting, maar zij voert – kort gezegd – aan dat deze lager uit moet vallen omdat er, bij de berekening van de huurkorting, rekening moet worden gehouden met een aantal feiten en omstandigheden aan de zijde van [gedaagden] c.s., c.q. dat er correcties moeten plaatsvinden. Allereerst moet er bij de omzetvergelijking van 2020 en 2021 ten opzichte van 2019 rekening worden gehouden met de dalende trend die al was ingezet; in 2019 was sprake van een omzetdaling van 16% en in januari en februari 2020 was zelfs sprake van een omzetdaling van 29-30%. Deze omzetdaling kan niet op Avidus worden afgewenteld. Daarnaast moet rekening worden gehouden met het feit dat [gedaagden] c.s. in oktober 2020 tot en met december 2020 niet is overgeschakeld op het afhalen en bezorgen van eten terwijl dit wel was toegestaan en het gehuurde daar zeer geschikt voor is. In de maanden oktober tot en met december 2020 zal dan ook gerekend moeten worden met een fictieve omzet van in elk geval € 6.800,00 per maand (omzet januari 2021 tot en met 15 september 2021 gedeeld door 8,5). In april en mei 2020, de periode direct na de uitbraak van het coronavirus, moet worden gerekend met een fictieve omzet van € 4.123,00. Ook moet de door [gedaagden] c.s. ontvangen TVL bij de berekening worden meegenomen. Avidus komt in de periode van maart 2020 tot en met december 2020 uit op een huurkorting van 25% en voor januari 2021 tot en met april 2021 op 23%. Na april 2021 bestaat geen recht meer op huurkorting omdat de horeca toen min of meer weer openging en onzeker is wat de toekomst gaat brengen.

8. Waar nodig voor de te nemen beslissing zal hierna nader worden ingegaan op de stellingen en verweren van partijen in conventie en reconventie.

Beoordeling

In conventie en in reconventie

9. Het geschil spitst zich toe op de vraag of [gedaagden] c.s. in het licht van de coronapandemie en de gevolgen daarvan gehouden is haar huurverplichtingen volledig na te komen.

10. De kantonrechter stelt vast dat beide partijen er (inmiddels) van uitgaan dat de beperkende maatregelen als gevolg van de coronacrisis onvoorziene omstandigheden in de zin van artikel 6:258 BW opleveren en dat, indien de gevolgen daarvan voldoende ernstig zijn, de verhuurder naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst kan verwachten, waardoor een huurvermindering redelijk is. Daarbij wordt er tevens van uit gegaan dat de coronapandemie naar verkeersopvattingen niet (volledig) voor risico van de huurder komt en daarmee geen omstandigheid vormt die aan de huurder kan worden toegerekend.

11. Van belang is tevens dat uit de uitspraak van het hof te Amsterdam op 14 september 2021 (ECLI:NL:GHAMS:2021:2728) volgt dat de Tegemoetkoming Vaste Laten (TVL) op een andere wijze moet worden meeberekend dan tot nu toe in de uitspraken van de Amsterdamse kantonrechters heeft plaatsgevonden. Het hof overweegt dat de ontvangen TVL in mindering moet worden gebracht op de werkelijke totale vaste lasten. Van het restant moet worden bepaald welk deel/percentage betrekking heeft op de huur. Op dat bedrag wordt de huurkortingsformule toegepast, te weten 50 % van het percentage omzetdaling. Deze wijze van berekening van de huurkorting wordt inmiddels ook onderschreven door de Procureur-Generaal van de Hoge Raad in zijn conclusie van 30 september 2021 (ECLI:NL:PG:2021:902). De kantonrechter sluit zich aan bij de lijn die het hof in voornoemd arrest heeft uitgezet.

12. Dit betekent dat bij de berekening van de huurkorting de volgende stappen worden gevolgd:

a. Eerst wordt, bij voorkeur per maand, aan de hand van het totaalbedrag aan vaste lasten en de contractuele huurprijs berekend wat het aandeel is van de contractueel verschuldigde huurprijs in het totaal aan vaste lasten, uitgedrukt in een percentage van die vaste lasten (hierna:
Percentage A).

b. Dan wordt berekend wat resteert aan totale vaste lasten na aftrek van het bedrag aan TVL waarop aanspraak bestaat. Dit restant wordt benoemd als ‘
Resterende vaste lasten’.

c. Voor de berekening van een huurkorting wordt uitgegaan van Percentage A maal het bedrag aan Resterende vaste lasten. Daaruit komt de
Resterende huurprijs.

d. Vervolgens wordt berekend wat het percentage aan omzetdaling is ten opzichte van de vergelijkbare periode in 2019 (hierna:
Percentage omzetdaling).

e. Dan wordt het bedrag van de huurkorting berekend: deze is gelijk aan 50% x het Percentage omzetdaling x de Resterende huurprijs als hiervoor bedoeld.

f. Tenslotte wordt berekend wat de huurprijs voor de betreffende periode is na toepassing van de huurkorting.

13. Partijen twisten onder meer over de vraag welke vaste lasten bij de berekening van de huurkorting in aanmerking moeten worden genomen, of [gedaagden] c.s. zelf (deels) heeft bijgedragen aan het door hun gestelde omzetverlies en of er deswege aanleiding bestaat om de door Avidus voorgestelde correcties in de omzet toe te passen en over de vraag of er recht bestaat op huurkorting na april 2021. Deze punten zullen, alvorens tot berekening van de huurkorting wordt overgegaan, achtereenvolgens worden besproken.

Vaste lasten en TVL

14. In de dagvaarding vermeldt Avidus de huurprijs beurtelings in- en exclusief btw. De kantonrechter overweegt allereerst dat in het hierna volgende wordt uitgegaan van de huurprijs inclusief btw (thans € 3.621,46), en dat dit bedrag bij de berekening van de huurkorting in aanmerking zal worden genomen. Ten aanzien van de omvang van de vaste lasten geldt het volgende. [gedaagden] c.s. heeft periodieke overzichten van 2019, 2020 en 2021 overgelegd waarin in alinea 2 en 3 per maand de vaste lasten zijn opgenomen (productie 3). Anders dan door Avidus is aangevoerd worden niet alleen de huisvestingskosten, maar alle vaste lasten meegenomen. Als vaste lasten worden – evenals in de overheidsrichtlijnen TVL - beschouwd alle kosten, waaronder financieringskosten, huur, onderhoud, verzekeringen, leasecontracten en abonnementen, behoudens loonkosten. De in alinea 2 en 3 van de periodieke overzichten opgenomen kosten zullen dus als uitgangspunt dienen voor de vaste lasten per maand. Bij de berekening van de huurkorting worden enkel de overheidsvergoedingen ten behoeve van de vaste lasten meegenomen. Dat betekent dat, ook als geen NOW is verkregen, de personeelslasten niet worden meegenomen.

15. Als TVL-bedrag wordt uitgegaan van de 100% voorlopige toekenning, zoals in de door [gedaagden] c.s. overgelegde beschikkingen is vermeld. Niet gesteld of gebleken is dat uiteindelijk meer of minder subsidie dan de voorlopige toekenning is verkregen, zodat er vanuit wordt gegaan dat in ieder geval voor de kwartalen in 2020 en Q1 van 2021 geen andere bedragen in de definitieve berekening zijn toegekend. De door [gedaagden] c.s. in april 2020 ontvangen TOGS van € 4.000,- is bedoeld als een tegemoetkoming in de totale vaste lasten en zal dus bij de TVL van de maanden maart, april en mei 2020 worden meegenomen.

Correcties omzet

16. Avidus heeft aangevoerd dat voor de berekening van het percentage aan omzetdaling een aantal correcties in de omzet van [gedaagden] c.s. dienen te worden toegepast: 1. bij de omzetvergelijking van 2020 en 2021 ten opzichte van 2019 moet volgens haar rekening worden gehouden met de dalende trend die al was ingezet, 2. in de maanden oktober 2020 tot en met december 2020 moet worden gerekend met een fictieve omzet van

€ 6.800,00 per maand en 3. in april en mei 2020 moet worden gerekend met een fictieve omzet van € 4.123,00 per maand.

17. Dat de omzet in januari en februari 2020 lager uitvalt dan de omzet per maand in 2019 is, anders dan Avidus heeft betoogd, onvoldoende om aan te nemen dat het bedrijf in een neergaande lijn zat. Het betreft slechts twee maanden van geheel 2020 en de omzetdaling in die maanden, afgezet tegen de maanden daarvoor, is niet zodanig dat daaruit zonder meer afgeleid zou kunnen worden dat sprake was van een structureel teruglopende omzet. Het is niet ongebruikelijk dat omzetten bij een normale bedrijfsvoering door de loop van het jaar fluctueren. De kantonrechter ziet dan ook geen aanleiding om de door Avidus voorgestelde correcties toe te passen. Met de lagere omzetten in januari en februari 2020 kan (en zal) wel rekening worden gehouden door deze voor de maanden januari en februari 2021 als referentieomzet te hanteren.

18. Ook ten aanzien van de omzet in april en mei 2020 zal geen correctie worden toegepast, omdat in die twee maanden, net na de eerste overheidsmaatregelen en toen nog veel onduidelijkheid bestond over (de gevolgen van) het coronavirus, [gedaagden] c.s. als huurder niet verweten kan worden dat zij, net zoals zoveel andere bedrijfsruimten en andersoortige organisaties, de deuren gesloten hield.

19. Anders luidt het oordeel ten aanzien van de door Avidus voorgestelde omzetcorrectie over de maanden oktober, november en december 2020. In deze maanden zal wel een correctie worden toegepast, omdat [gedaagden] c.s. niet heeft kunnen verklaren waarom zij in januari 2021 – met dezelfde kosten – wel maandelijks een bedrag van € 6.000,- heeft kunnen omzetten en in de drie daaraan voorafgaande maanden niet, terwijl ook in januari 2021 een ‘harde lockdown’ gold. De verklaring die zij heeft gegeven ten aanzien van de (on)mogelijkheid van het afhalen en bezorgen van eten is daarvoor niet voldoende. In de maanden oktober, november en december 2020 zal daarom gerekend worden met een fictieve omzet van € 6.022,- (de omzet van de maand januari 2021).

Berekening huurkorting

20. Al het voorgaande leidt overeenkomstig ro. 12 tot de volgende berekening. In
Tabel I onder Cis het aandeel van de contractueel verschuldigde huur in het totaal aan vaste lasten, uitgedrukt in een percentage van die vaste lasten, opgenomen (het huuraandeel). In
Tabel I onder Ewordt berekend wat resteert aan vaste lasten na aftrek van het TVL-bedrag (resterende vaste lasten). In
Tabel I onder Fis de resterende huurprijs (huurprijs gelijk aan het onder C genoemde percentage (huuraandeel) maal het bedrag aan resterende vaste lasten) opgenomen.

In
Tabel II onder Iwordt berekend wat het percentage aan omzetdaling is ten opzichte van de vergelijkbare periode in 2019. Zoals in r.o. 17 en 19 overwogen zal de omzet van januari en februari 2021 met januari en februari 2020 worden vergeleken, en zal voor de maanden oktober, november en december 2020 gerekend worden met een fictieve omzet van € 6.022,-.

Vervolgens wordt in
Tabel II onder Jde huurkorting berekend, deze is gelijk aan 50% x het percentage omzetdaling x de resterende huurprijs als onder F bedoeld. Tenslotte wordt in
Tabel II onder Kberekend wat de huurprijs voor de betreffende periode is na toepassing van de huurkorting.

Huurkorting na april 2021

22. Anders dan Avidus heeft betoogd maakt [gedaagden] c.s. ook na april 2021 nog aanspraak op huurkorting. Ondanks dat eind april 2021 horecagelegenheden weer zijn geopend, gelden er nog steeds beperkende voorwaarden, zoals een QR-code voor bezoekers en het verplicht controleren daarvan. Dat nog steeds beperkende maatregelen gelden waar ondernemers (negatieve) gevolgen van zullen ondervinden volgt eveneens uit het feit dat de overheidssteun niet eerder dan per 1 oktober 2021 is geëindigd. Over de periode na 1 oktober 2021 valt thans geen oordeel te geven, omdat nu niet vast staat in hoeverre de besmettingen en daarmee de kans op beperkende maatregelen toenemen. Zolang er beperkende maatregelen gelden kan aan de hand van de formule berekend worden of een huurkorting op zijn plaats is.

Huurachterstand

23. De huurachterstand tot en met oktober 2021 bedraagt volgens de laatste specificatie van Avidus – zonder korting - € 27.075,93. [gedaagden] c.s. heeft ter zitting aangevoerd dat zij een bedrag van in totaal € 59.000,-, en niet € 52.503,04 zoals in de specificatie is vermeld, heeft betaald. Het ligt op de weg van [gedaagden] c.s. om aan te tonen welke betalingen zijn verricht. Nu zij geen betalingsbewijzen heeft overgelegd van andere betalingen dan de in de specificatie genoemde bedragen, wordt uitgegaan van het door Avidus overgelegde overzicht, waarbij vanzelfsprekend geldt dat indien [gedaagden] c.s. betaalbewijzen van andere betalingen dan die in de specificatie kan tonen aan Avidus, deze in mindering moeten worden gebracht op het hierna toe te wijzen bedrag.

24. Daar de omzetcijfers van oktober 2021 nog niet bekend zijn, kan de huurkorting over deze maand nog niet door de kantonrechter worden berekend. Dit betekent dat de huurachterstand – minus de huurkorting – tot en met september 2021 zal worden toegewezen. Met inachtneming van de in r.o. 21 opgenomen huurkorting diende [gedaagden] c.s. over de periode van januari 2020 tot en met september 2021 een bedrag van € 58.730,00 aan huur te betalen. Zij heeft in deze periode volgens de specificatie een bedrag van € 48.813,44 voldaan. Dit betekent dat zij nog een bedrag van € 9.916,56 ter zake van achterstallige huur aan Avidus verschuldigd is. [gedaagden] c.s. zal in conventie veroordeeld worden tot betaling van dit bedrag.

25. De hierover gevorderde wettelijke rente – waartegen geen zelfstandig verweer is gevoerd – acht de kantonrechter eveneens toewijsbaar. De vordering ter zake van de toekomstige huurtermijnen zal worden afgewezen, nu de verplichting tot het betalen van de huur uit de huurovereenkomst voortvloeit en er geen aanleiding bestaat om aan te nemen dat [gedaagden] c.s. hier niet aan zal voldoen, terwijl bovendien thans niet vaststaat of en zo ja in welke mate na 1 oktober 2021 huurkorting dient te worden verleend.

26. Nu de coronacrisis een onvoorziene omstandigheid oplevert die niet volledig voor rekening van [gedaagden] c.s. dient te komen (zie r.o. 10), kan Avidus geen aanspraak maken op toepassing van artikel 6.5 van de algemene bepalingen (uitsluiting beroep op gebrek) en artikel 14.2 (boeterente). De gevorderde vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten is evenmin toewijsbaar, omdat niet gesteld en/of gebleken is dat (volledig) is voldaan aan de voorwaarden uit artikel 6:96 BW zoals die gelden vanaf 1 juli 2012.

26. De gevorderde boeterente en buitengerechtelijke incassokosten zullen daarom worden afgewezen.

28. De reconventionele vordering van [gedaagden] c.s. zal worden toegewezen in die zin dat voor recht wordt verklaard dat zij in de periode van maart 2020 tot en met september 2021 recht heeft op de huurkortingen zoals weergegeven in de spreadsheet in r.o. 21.

29. Tot slot wordt overwogen dat zolang er beperkende overheidsmaatregelen gelden de huurkorting na september 2021 door partijen dient te worden berekend volgens de formule: ‘
totale werkelijke lasten minus de TVL) x (het huurdeel van de werkelijke lasten) x percentage omzetdaling x 50%’.

30. Nu beide partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld ziet de kantonrechter aanleiding om de proceskosten in conventie en in reconventie te compenseren.

BESLISSING

De kantonrechter:

In conventie:

veroordeelt [gedaagden] c.s. hoofdelijk, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, om aan Avidus te betalen € 9.916,56 aan huurachterstand tot en met september 2021, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 23 februari 2021 tot aan de dag der voldoening;

wijst het meer of anders gevorderde af;

In reconventie:

verklaart voor recht dat [gedaagden] c.s. in de periode van maart 2020 tot en met september 2021 recht heeft op de huurkortingen zoals weergegeven in de spreadsheet in r.o. 21;