Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/686764 / HA ZA 20-708
Vonnis van 10 november 2021
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AARON INVESTMENTS B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
2.
[eiser 2],
[eiser 2],
wonende te [woonplaats] ,
eisers,
advocaat mr. Y.A. Wehrmeijer te Rotterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TWENTY SEVEN AMSTERDAM B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde 2] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BDCH BEHEER B.V.,
gevestigd te Halfweg,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VAN STRIEN BEHEER B.V.,
gevestigd te Oosterhout (NB),
gedaagden,
advocaat mr. B.W. Brouwer te Amsterdam.
Partijen worden hierna Aaron Investments, [eiser 2] , Twenty Seven Amsterdam, [gedaagde 2] , BDCH Beheer en Van Strien Beheer genoemd. Eisers worden hierna gezamenlijk Aaron Investments c.s. genoemd. Gedaagden worden hierna gezamenlijk Twenty Seven Amsterdam c.s. genoemd.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaardingen van 30 december 2019, met producties,
- de conclusie van antwoord, met producties,
- het tussenvonnis van 24 maart 2021, waarbij een mondelinge behandeling is bepaald,
- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 19 juli 2021,
- de door partijen op 18 augustus 2021 ingediende B16-formulieren waarin de rechtbank wordt verzocht om vonnis te wijzen.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Aaron Investments is een vennootschap waarvan de aandelen indirect (via Group Aaron B.V.) worden gehouden door de heer [naam 1] (hierna: [naam 1] ), tevens [functie] van Aaron Investments. [naam 1] is actief als belegger in vastgoed en heeft zich via zijn concern, Ivy Group, ook toegelegd op vastgoedontwikkeling. [naam 1] was destijds (middellijk) aandeelhouder van Veritas Industria B.V. (hierna: Veritas Industria) die eigenaar is van het pand gelegen aan de [adres] (hierna: het pand). Veritas Industria werd tot 1 januari 2018 bestuurd door diverse vennootschappen behorend tot het concern van [naam 1] . [eiser 2] is een bevriende (zaken)relatie van [naam 1] .
2.2.
In 2016 heeft [naam 1] de heer [naam 2] (hierna: [naam 2] ), enig aandeelhouder en [functie] van [gedaagde 2] , benaderd om een nieuw hotel in het hoogste segment in het pand te vestigen. [naam 2] heeft meerdere hotels in het hogere segment opgebouwd en geëxploiteerd en was destijds enig aandeelhouder en [functie] van twee luxe hotels in Amsterdam.
2.3.
Op 7 december 2016 heeft [gedaagde 2] Twenty Seven Amsterdam opgericht, waarbij één prioriteitsaandeel aan [gedaagde 2] is uitgegeven en [gedaagde 2] [functie] van Twenty Seven Amsterdam werd. Doel van Twenty Seven Amsterdam is het ontwikkelen en exploiteren van een (boetique) hotel Twenty Seven in het luxe segment met daarin een hoogwaardig restaurant.
2.4.
Bij notariële akte van 6 april 2017 zijn de statuten van Twenty Seven Amsterdam gewijzigd, waarbij [gedaagde 2] , BDCH Beheer en Van Strien Beheer ieder voor 25%, Aaron Investments voor 20,05% en [eiser 2] voor 4,95% aandeelhouder zijn geworden (hierna: de aandeelhouders).
2.5.
Op 6 april 2017 zijn de aandeelhouders een aandeelhoudersovereenkomst overeengekomen (hierna: SHA), waarin – voor zover van belang – het volgende is bepaald:
“(…)
3.2.
Onverminderd het bepaalde in artikel 3.1, zal nadere financiering van de Vennootschap voor zover redelijkerwijze mogelijk met vreemd vermogen worden gefinancierd. Leningen van derden zullen worden aangetrokken op commercieel gebruikelijke voorwaarden.
(…)
3.6.
Uitgifte van Aandelen zal slechts worden overwogen als (i) dit redelijkerwijs noodzakelijk is voor de onderneming van de Vennootschap, gegeven de solvabiliteit- en liquiditeitspositie van de Vennootschap, (ii) de Stortingen volledig aan de Vennootschap ter beschikking zijn gesteld en (iii) aanvullende financiering door de Aandeelhouders of externe financiering op commerciële gronden niet mogelijk of wenselijk is.
3.7.
Iedere Aandeelhouder heeft bij de uitgifte van Aandelen het recht om naar rato van ieders op dat moment gehouden belang in de Aandelen te participeren (
pay or dilute). Indien een Aandeelhouder geen of gedeeltelijk gebruik maakt van dit recht, zijn de andere Aandeelhouders gerechtigd om naar rato van hun op dat moment gehouden belang in de Aandelen ten opzichte van het totale belang gehouden door deze Aandeelhouders te reflecteren op de aldus resterende Aandelen.
pay or dilute). Indien een Aandeelhouder geen of gedeeltelijk gebruik maakt van dit recht, zijn de andere Aandeelhouders gerechtigd om naar rato van hun op dat moment gehouden belang in de Aandelen ten opzichte van het totale belang gehouden door deze Aandeelhouders te reflecteren op de aldus resterende Aandelen.
(…)”
2.6.
Op eveneens 6 april 2017 hebben Twenty Seven Amsterdam en Veritas Industria
een huurovereenkomst voor het pand gesloten (hierna: de huurovereenkomst). Partijen zijn
in de huurovereenkomst onder meer overeengekomen dat de door Twenty Seven Amsterdam aangebrachte zaken niet worden verwijderd en dat Twenty Seven Amsterdam
afstand doet van haar aanspraken uit ongerechtvaardigde verrijking op Veritas Industria.
2.7.
Bij kredietovereenkomst van 15 januari 2018 heeft ABN Amro Bank N.V. (hierna:
ABN AMRO) aan Twenty Seven Amsterdam een financiering van € 2 miljoen verstrekt,
met een looptijd van zeven jaar en een vast rentepercentage van 3,3%. Twenty Seven Amsterdam diende met ingang van 1 juli 2018 iedere maand een bedrag van € 25.000,00 af te lossen. ABN AMRO heeft uit hoofde van deze overeenkomst een pandrecht gevestigd op de voorraden, inventaris en debiteuren van Twenty Seven Amsterdam. Daarnaast hebben [gedaagde 2] , BCDH Beheer, Van Strien Beheer en Aaron Investments zich hoofdelijk borg gesteld voor een bedrag van € 2 miljoen.
2.8.
Op 20 juli 2018 heeft ATL Hotel B.V. een indicatief bod van € 4 miljoen op Twenty Seven Amsterdam uitgebracht onder een aantal condities, waaronder dat de onderneming vrij van schulden diende te zijn en dat een nieuwe huurovereenkomst zou moeten worden gesloten.
2.9.
Bij e-mail van 23 juli 2018 heeft [naam 1] , naar aanleiding van voornoemd bod, aan de
aandeelhouders het volgende bericht:
“(…)
Waste of your time!
Los van de te lage prijs willen ze ook een nieuwe huurovereenkomst?
Op naar de volgende.
(…)”
2.10.
Op 22 november 2018 heeft [naam 2] namens Twenty Seven Amsterdam een uitgebreide e-mail met bijlagen verstuurd aan de aandeelhouders waarin staat dat binnen Twenty Seven Amsterdam voor 2018 en 2019 een acuut liquiditeitsprobleem is ontstaan van € 625.000,00 respectievelijk € 292.000,00. In de (uitgebreide) bijlagen werd een cijfermatige onderbouwing van de door [naam 2] beschreven noodzaak voor de financiering gegeven. [naam 2] heeft de aandeelhouders verzocht naar rato van hun belang een deel van voornoemde bedragen te storten en heeft daarbij aangekondigd dat hij op korte termijn een aandeelhoudersvergadering zal gaan uitschijven.
2.11.
Bij e-mail van 3 december 2018 heeft BCDH Beheer de volgende e-mail aan
Aaron Investments en [eiser 2] verstuurd, voor zover van belang:
“(…)
[naam 2] had gevraagd om een aandeelhoudersvergadering om stil te staan bij de noodzaak om extra
kapitaal over 2018 te storten en om de kapitaalbehoefte 2019 te bespreken. (…) Ik heb zojuist jullie
beide telefonisch gepoogd te bereiken. Dat is niet gelukt.
[naam 2] heeft om storting gevraagd uiterlijk 4 december (voor wat betreft het tekort 2018). Hotel Twenty
Seven heeft ca 50 man aan het werk. Die hebben allen gezinnen en privé verplichtingen. We kunnen
dus niet niet storten, want dan komen deze mensen in de problemen. Bovendien is failliet gaan vele
malen duurder dan de gevraagde extra stortingen. Willen jullie vandaag aangeven wanneer jullie
jullie deel storten? [naam 3] , [naam 2] en ik hebben inmiddels gestort.
(…)”
2.12.
Bij brief van 13 december 2018 met bijlagen heeft (de advocaat van) [gedaagde 2] de
aandeelhouders uitgenodigd voor een buitengewone algemene vergadering van
aandeelhouders (BAVA) van Twenty Seven Amsterdam op 21 december 2018. Onder agendapunt 4. staat – onder verwijzing naar een aangehechte conceptakte van uitgifte – een voorstel in opgenomen tot uitgifte van [91.700] gewone aandelen met een nominale waarde van € 0,01 en tegen een koers van € 10,00 per aandeel (hierna: de voorgenomen emissie). Onder agendapunt 5. wordt gevraagd om toestemming te verlenen aan het bestuur van Twenty Seven Amsterdam voor het aangaan van een (kortlopende) overbruggingsfinanciering tot een bedrag van maximaal € 900.000,00. Ter toelichting bij agendapunt 4. staat, voor zover van belang:
“(…)
TOELICHTING BIJ AGENDAPUNT 4
Verwezen wordt naar de e-mail met bijlagen van [naam 2] van 22 november 2018, waarin is toegelicht dat en waarom de Vennootschap behoefte heeft aan aanvullende financiering, althans kapitaal.
Naar het oordeel van het bestuur van de Vennootschap is sprake van een situatie als bedoeld in artikel 3.6 van de aandeelhoudersovereenkomst: (i) er bestaat gelet op de liquiditeits- en/of solvabiliteitspositie noodzaak tot het verkrijgen van kapitaal (ii) de Stortingen (als gedefinieerd in de aandeelhoudersovereenkomst zijn volledig aan de vennootschap ter beschikking gesteld) en (iii) aanvullende financiering door de Aandeelhouders of externe financiering op commerciële gronden is niet mogelijk althans niet wenselijk, nu gebleken is dat naar aanleiding van de e-mail van de heer [naam 2] van 22 november 2018 niet alle aandeelhouders zich bereid hebben verklaard aanvullende financiering ter beschikking te stellen.
(…)
Naar het oordeel van het bestuur is de waarde van de aandelen lager dan de intrinsieke waarde aangezien immers sprake is van een urgente financieringsbehoefte, die de continuïteit van de Vennootschaap reëel bedreigt. In geval van discontinuïteit zullen de nodige activa dienen te worden geherwaardeerd tegen executiewaarde terwijl ten aanzien van de verbouwing een afwaardering naar nihil gerechtvaardigd lijkt.
(…)
Voorts treft u de relevante cijfers van de Vennootschap als bijlage aan.
(…)”
2.13.
Bij e-mail van 18 december 2018 heeft BCDH Beheer het volgende aan de aandeelhouders bericht, voor zover relevant:
“(…)
We staan nu op het punt dat [naam 2] begin november heeft gevraagd extra kapitaal te storten. Er zijn 3 opties:
1. Iedereen stort de gevraagd bijdrage: [naam 2] , [naam 3] en [naam 4] hebben zich hiertoe bereid verklaard. [eiser 2] en [naam 5] (vooralsnog) niet. Nogmaals aan [eiser 2] en [naam 5] het verzoek toch te storten, zodat het onderlinge evenwicht tussen ons allen gelijk blijft en we de sfeer niet laten bezoedelen door één van de 2 andere alternatieven.
2. Er wordt niet gestort. De BV gaat failliet. de restwaarde voor ons is nul of negatief (ivm borgstelling ABN).
3. Er vindt aandelenuitgifte plaats, waardoor de aandelenverhouding verandert. [eiser 2] en [naam 5] zullen dan hun inleg zien verwateren, mochten zij toch afzien van hun voorkeursrecht.
(…)”
2.14.
Bij e-mail van 20 december 2018 heeft (de advocaat van) Aaron Investments
Twenty Seven Amsterdam gevraagd om de geplande BAVA van 21 december 2018 uit te
stellen. Partijen, althans hun advocaten, hebben hierop met elkaar gecorrespondeerd.
Uiteindelijk heeft de geplande BAVA, zonder Aaron Investments en [eiser 2] ,
plaatsgevonden op 21 december 2018.
2.15.
Bij brief van 21 december 2018 zijn de aandeelhouders opgeroepen voor een tweede BAVA op 31 december 2018. Dit omdat er geen besluitvorming heeft kunnen plaatsvinden over de onder 2.12. genoemde agendapunten vanwege de afwezigheid van Aaron Investments en [eiser 2] .
2.16.
Bij e-mail van 21 december 2018 heeft Twenty Seven Amsterdam aan ABN AMRO haar e-mail van 22 november 2018 (zie onder 2.10) doorgestuurd met het verzoek om te onderzoeken of zij in aanmerking komt voor aanvullende bancaire
financieringsmogelijkheden.
2.17.
Op 21 december 2018 heeft Twenty Seven Amsterdam drs. M.J.J. van Prooijen RV
van Borrie accountants en belastingadviseurs (hierna: Van Prooijen) verzocht om een
rapport op te stellen dat inzicht geeft in de waarde van Twenty Seven Amsterdam en de
gekozen uitgiftekoers.
2.18.
Bij e-mail van 28 december 2018 heeft ABN AMRO Twenty Seven Amsterdam
bericht dat zij onvoldoende gronden ziet tot kredietverhoging. Volgens ABN AMRO diende
financiering van verlies bij aanvang door de aandeelhouders te worden opgebracht.
2.19.
Bij brief van 28 december 2018 heeft (de advocaat van) Aaron Investments haar
bezwaren geuit tegen de voorgenomen emissie.
2.20.
Op 31 december 2018 heeft de tweede BAVA plaatsgevonden. Hierbij waren [gedaagde 2] ,
BCDH Beheer en Van Strien Beheer aanwezig. Aaron Investments werd vertegenwoordigd
door haar advocaat. [eiser 2] was niet aanwezig en werd evenmin
vertegenwoordigd. Tijdens deze BAVA is de voorgenomen emissie aangenomen (hierna:
het besluit) en is goedkeuring aan het bestuur van Twenty Seven Amsterdam verleend voor
het aangaan van een (kortlopende) overbruggingsfinanciering met de aandeelhouders.
2.21.
Bij brief van 4 januari 2019 heeft de aangezochte notaris het besluit aangekondigd en de aandeelhouders tot en met 4 februari 2019 de tijd gegeven om hun voorkeursrecht uit te oefenen.
2.22.
Bij ‘Overeenkomst inzake OVERBRUGGINGSFINANCIERINGEN’ (hierna: de overbruggingsfinanciering), ondertekend op 15 en 16 januari 2019, hebben BCDH Beheer, Van Strien Beheer en [gedaagde 2] zich bereid verklaard om ieder een kortlopend overbruggingskrediet tot een bedrag van maximaal € 305.666,00 aan Twenty Seven Amsterdam te verstrekken, waarbij de vordering van BCDH Beheer, Van Strien Beheer en [gedaagde 2] op Twenty Seven Amsterdam uiterlijk 31 maart 2019, al dan niet uit hoofde van verrekening met het besluit, dient te zijn afgelost. In deze overeenkomst staat, voor zover van belang, dat Twenty Seven Amsterdam van BCDH Beheer, Van Strien Beheer en [gedaagde 2] ieder reeds een bedrag van € 256.250,00 heeft ontvangen en dat zij op schriftelijk verzoek van Twenty Seven Amsterdam tot nadere uitbetaling zullen overgaan tot ten hoogste € 917.000,00.
2.23.
Bij e-mail van 31 januari 2019 is het concept waarderingsmodel van Van Prooijen onder de aandeelhouders verspreid. Hierin staat dat de economische waarde van de aandelen in Twenty Seven Amsterdam per 1 januari 2019 € 105.437,00 bedraagt. Het definitieve rapport van Van Prooijen is gedateerd op 31 januari 2019.
2.24.
Bij notariële akte van 5 februari 2019 heeft conform het besluit de uitgifte van 91.700 gewone aandelen in het kapitaal van Twenty Seven Amsterdam plaatsgevonden. Als gevolg hiervan houden BCDH Beheer, Van Strien Beheer en [gedaagde 2] nu ieder 32,51%, Aaron Investments 1,97% en [eiser 2] 0,49% van het geplaatste kapitaal van Twenty Seven Amsterdam.
3.Het geschil
3.1.
Aaron Investments c.s. vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. het besluit vernietigt,
II. Twenty Seven Amsterdam c.s. veroordeelt de vernietiging van het besluit te gehengen en te gedogen,
III. Twenty Seven Amsterdam c.s. veroordeelt binnen dertig dagen na het vonnis medewerking te verlenen aan de ongedaanmaking van de levering van 91.700 gewone aandelen, uitgegeven op 5 februari 2019, alsmede eventueel ontvangen dividenden aan Twenty Seven Amsterdam terug te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de respectievelijke betalingsdata, onder de voorwaarde dat aan [gedaagde 2] , BDCH Beheer en Van Strien Beheer wordt terugbetaald hetgeen zij ter storting op de aandelen hebben voldaan, althans oordeelt dat slechts een vordering zal resteren van [gedaagde 2] , BDCH Beheer en Van Strien Beheer op Twenty Seven Amsterdam,
IV. voor recht verklaart dat Twenty Seven Amsterdam c.s. onrechtmatig heeft gehandeld jegens Aaron Investments c.s.,
V. Twenty Seven Amsterdam c.s. hoofdelijk veroordeelt voor de schade die Aaron Investments c.s. heeft geleden,
VI. Twenty Seven Amsterdam c.s. veroordeelt in de kosten.
3.2.
Twenty Seven Amsterdam c.s. voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen, met hoofdelijke veroordeling (uitvoerbaar bij voorraad) van Aaron Investments c.s. in de (na)kosten, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan.
4.De beoordeling
Inleidende overwegingen
4.1.
Aaron Investments c.s. heeft haar vordering tot vernietiging van het besluit gegrond op artikel 2:15, eerste lid onder b van het Burgerlijk Wetboek (BW) wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid die door artikel 2:8 BW worden geëist. Volgens haar is de wijze waarop TwentySeven Amsterdam c.s. met haar belangen als minderheidsaandeelhouder is omgesprongen onzorgvuldig en levert het besluit met de daarmee gepaard gaande buitensporige verwatering van haar belang in Twenty Seven Amsterdam een ernstige schending van de SHA op. De onzorgvuldige emissie, de schending van de SHA en de omstandigheid dat de emissie alleen was gericht op het verwateren van haar belang maken dat het besluit vernietigbaar is, aldus Aaron Investments c.s.
4.2.
De rechtbank stelt voorop dat de in artikel 2:8 BW neergelegde regel dat de vennootschap, en degenen die krachtens de wet en de statuten bij haar organisatie zijn betrokken, zich als zodanig jegens elkander moeten gedragen naar hetgeen door de redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd, onder meer meebrengt dat de vennootschap zorgvuldigheid moet betrachten met betrekking tot de belangen van al haar aandeelhouders. De uitwerking van deze zorgvuldigheidsplicht zal mede afhankelijk zijn van de omstandigheden van het geval. Daarbij geldt dat de rechter terughoudendheid past bij de beoordeling of een orgaan van een vennootschap bij het nemen van een besluit alle in aanmerking komende belangen naar redelijkheid en billijkheid heeft afgewogen en daarbij de nodige zorgvuldigheid in acht heeft genomen (vgl. het arrest van de Hoge Raad van 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ9145). De ratio van het marginale karakter van deze toetsing is dat het orgaan bij de besluitvorming en de daarbij af te wegen - dikwijls tegenstrijdige - belangen een eigen verantwoordelijkheid heeft en de rechter dat orgaan die ruimte ook moet laten.
4.3.
Tegen deze achtergrond zal de rechtbank de drie verwijten die Aaron Investments c.s. in essentie ten grondslag heeft gelegd aan haar vordering tot vernietiging van het besluit hierna achtereenvolgens bespreken, te weten dat geen sprake was van een acute financiële noodsituatie, dat niet is gebleken dat alternatieven ontbraken en dat de uitgifteprijs niet reëel is. Daarbij geldt als uitgangspunt dat, anders dan Aaron Investments c.s. heeft aangevoerd, geen sprake is geweest van meerderheids- en minderheidsaandeelhouders ten tijde van de voorgenomen emissie. [gedaagde 2] , BDCH Beheer en Van Strien Beheer hadden toen immers ieder 25% van het geplaatste kapitaal van Twenty Seven Amsterdam en Aaron Investments en [eiser 2] , die steeds tezamen zijn opgetrokken, deelden een belang van eveneens 25%. Geen van de aandeelhouders had dus een meerderheidspositie. De structuur voorafgaand aan de emissie was zo dat voor elk gewoon (aandeelhouders)besluit minimaal drie van de vijf aandeelhouders voor dienden te zijn, wat maakte dat voor besluitvorming overleg tussen de aandeelhouders diende plaats te vinden. Daarbij geldt verder dat iedere aandeelhouder dezelfde informatie heeft ontvangen en in dezelfde positie verkeerde.
Acute financiële noodsituatie
4.4.
Aaron Investments c.s. stelt dat niet is gebleken dat Twenty Seven Amsterdam ten tijde van de voorgenomen emissie op de rand van de afgrond stond. Twenty Seven Amsterdam c.s. heeft geen brieven van crediteuren overgelegd waarin een faillissementsaanvraag als pressiemiddel wordt gebruikt door de desbetreffende crediteur. [gedaagde 2] , BCDH Beheer en Van Strien Beheer hadden Twenty Seven Amsterdam bovendien begin december 2018 voorzien van de gestelde benodigde liquiditeiten als kortlopende financiering. Daarmee was er ruimte om gedegen onderzoek te doen naar de mogelijkheden voor operationele verbeterpunten zonder dat er aandelen uitgegeven hoefden te worden. Er was dan ook geen sprake van een noodzaak voor aandelenuitgifte als bedoeld in artikel 3.6. van de SHA. Zodoende is het besluit volgens Aaron Investments c.s. in strijd met de redelijkheid en billijkheid zoals bedoeld in artikel 2:8 BW tot stand gekomen. Aaron Investments c.s. is onevenredig benadeeld, aangezien zij onverantwoord en disproportioneel is verwaterd.
4.5.
Twenty Seven Amsterdam c.s. voert daartegen aan dat Twenty Seven Amsterdam eind 2018, vanwege aanloopverliezen wegens gebreken bij de oplevering van het pand, een ernstig liquiditeitstekort had en extra financiering nodig had om aan haar lopende verplichtingen te kunnen blijven voldoen en faillissement af te wenden. Naast het tekort in de begroting zouden ook de lonen van het personeel en de gemeentelijke belasting op korte termijn opeisbaar worden en daarvoor was geen geld in kas. Als Twenty Seven Amsterdam niet aan haar verplichtingen jegens ABN AMRO had kunnen voldoen, dan had ABN AMRO haar lening opgeëist met alle gevolgen van dien. Een faillissement dreigde dus wel degelijk en mede vanwege de verpanding van de inventaris aan ABN AMRO en het contractueel uitsluiten van het wegbreekrecht en een beroep op ongerechtvaardigde verrijking in de huurovereenkomst, hadden de aandeelhouders met lege handen gestaan bij een faillissement. Omdat de continuïteit ernstig gevaar liep en er bij een faillissement geen waarde voor de aandeelhouders zou overblijven, was aanvullende financiering noodzakelijk. Aaron Investments c.s. was echter als enige niet bereid om extra financiering te verstrekken. Gelet op het risico dat met het financieren van de aanloopverliezen gepaard ging, kon niet van de overige aandeelhouders gevergd worden dat zij zomaar leningen zou verstrekken. Aaron Investments c.s. zou in dat geval zonder enige tegenprestatie meeprofiteren van deze uiterst risicovolle investering. [gedaagde 2] , BDCH Beheer en Van Strien Beheer zijn daarom wel bereid geweest om extra financiering te verstrekken, maar dan wel in ruil voor de voorgenomen emissie. Aaron Investments c.s. was in staat om hierin te participeren, maar zij heeft bewust afgezien van de mogelijkheid om haar aandelenkapitaal in stand te houden, aldus steeds Twenty Seven Amsterdam c.s.
4.6.
De rechtbank stelt vast dat uit de e-mail van 22 november 2018 van [naam 2] aan de aandeelhouders, en de daarbij gegeven cijfermatige onderbouwing, voldoende volgt dat aanvullende financiering gelet op de liquiditeits- en solvabiliteitspositie van Twenty Seven Amsterdam noodzakelijk was (zie 2.10). Deze directe liquiditeitsbehoefte was onder meer ontstaan doordat, nog los van de aanloopverliezen en de aflossingsverplichtingen van Twenty Seven Amsterdam aan ABN AMRO, het personeel en de gemeentelijke belastingen betaald moesten worden. [naam 2] , als (middellijk) [functie] van Twenty Seven Amsterdam, heeft dit met zoveel woorden op de zitting toegelicht en deze toelichting is van de kant van Aaron Investments c.s. onvoldoende weersproken. Dat Twenty Seven Amsterdam gezien haar slechte financiële situatie aanvullende financiering nodig had, wordt ook door Aaron Investments c.s. erkend. Anders dan Aaron Investments c.s. meent, was het om tot een emissie te kunnen besluiten niet noodzakelijk dat Twenty Seven Amsterdam op de rand van de afgrond stond in de zin dat crediteuren al met een faillissement dreigden. Dit volgt ook niet uit artikel 3.6. van de SHA. Voorts miskent Aaron Investments c.s. dat uit de overbruggingsfinanciering volgt dat [gedaagde 2] , BDCH Beheer en Van Strien Beheer de kortlopende financiering hebben verstrekt in samenhang met de voorgenomen emissie, onder de voorwaarde dat Twenty Seven Amsterdam deze zou uitvoeren. De overbruggingsfinanciering vormde dus slechts een tijdelijk noodverband om in de dringende liquiditeitsbehoefte te voorzien (zie 2.22.) en was nodig omdat Aaron Investments c.s. niet bereid was geweest om (ook) extra geld ter beschikking te stellen. Desalniettemin stond het Aaron Investments c.s. gelet op het bepaalde in artikel 3.7 van de SHA vrij om te reflecteren op het besluit door haar voorkeursrecht uit te oefenen om zo haar aandelenbelang op peil te houden.
Financieringsalternatieven
4.7.
Aaron Investments c.s. verwijt Twenty Seven Amsterdam c.s. verder dat zij, mede gelet op het in artikel 3.2 van de SHA verwoorde uitgangspunt, onvoldoende heeft onderzocht of er op een alternatieve manier financiering verkregen kon worden. Twenty Seven Amsterdam c.s. heeft niet andere banken benaderd om na te gaan of er aanvullende financieringsmogelijkheden bestonden. Het weigeren door ABN AMRO om aanvullende financiering te verstrekken betekende nog niet dat alle alternatieve financieringsopties kwamen te vervallen. De aandeelhouders hadden in juli 2018 immers een bod van € 4 miljoen ontvangen voor hun aandelen, waaruit blijkt dat er interesse voor de onderneming bestond. Die partij had naar eigen zeggen ook nog altijd interesse toen het indicatieve bod werd afgewezen. Volgens Aaron Investments c.s. is aldus geen sprake geweest van enig reëel onderzoek naar externe financiering zoals bepaald in artikel 3.6. van de SHA voordat Twenty Seven Amsterdam de aandeelhouders verzocht om een aanzienlijk bedrag te storten. Aaron Investments c.s. is daarmee voor het blok gezet, nu zij aanzienlijk zou verwateren als zij geen aandelen zou nemen of geen lening zou verstrekken. Het besluit was volgens Aaron Investments c.s. enkel gericht op haar verwatering.
4.8.
Twenty Seven Amsterdam c.s. betwist dat er reële alternatieve financieringsmethoden waren. De enige manier om financiering te verkrijgen was met de voorgenomen emissie, dit omdat Aaron Investments c.s. weigerde om de aanvullende financiering te verstrekken. Twenty Seven Amsterdam heeft voorafgaand aan het besluit bij ABN AMRO onderzocht of externe financiering mogelijk was. Dit verzoek werd door de bank echter duidelijk afgewezen. Er was redelijkerwijs geen andere mogelijkheid voor Twenty Seven Amsterdam om op korte termijn de nodige financiering aan te trekken. Nu aanvullende financiering via alle aandeelhouders of een externe partij niet mogelijk bleek, stond artikel 3.6. van de SHA een uitgifte van aandelen toe.
4.9.
Vast staat dat ABN AMRO uit hoofde van de kredietovereenkomst
van 15 januari 2018 een pandrecht heeft gevestigd op de voorraden, inventaris en debiteuren
van Twenty Seven Amsterdam. Daarnaast hebben [gedaagde 2] , BCDH Beheer, Van Strien Beheer
en Aaron Investments zich hoofdelijk borg gesteld voor een bedrag van € 2 miljoen (zie
2.7.). Gegeven deze verstrekte zekerheden aan ABN AMRO, heeft Aaron Investments c.s.
onvoldoende onderbouwd dat het aantrekken van externe financiering – anders dan bij ABN
AMRO – een reële mogelijkheid zou zijn geweest. ABN AMRO heeft bij e-mail van
28 december 2018 duidelijk gemaakt dat een kredietverhoging niet aan de orde was,
en dat financiering van verlies bij aanvang door de aandeelhouders zelf moest worden
opgebracht (zie 2.18.). Het verstrekken van extra financiering door alle aandeelhouders bleek echter niet mogelijk te zijn, omdat Aaron Investments c.s. niet bereid was om de benodigde nadere financiering aan Twenty Seven Amsterdam te verstrekken. [gedaagde 2] , BDCH Beheer en Van Strien Beheer zijn wel daartoe bereid geweest, maar alleen onder de hiervoor in 4.6. genoemde voorwaarden. Dat uit het bod van ATL Hotel B.V. in juli 2018 kan worden afgeleid dat (een) andere partij(en) serieuze interesse in Twenty Seven Amsterdam zou hebben kan niet worden gevolgd. Vaststaat dat dit bod onder – voor alle aandeelhouders, waaronder Aaron Investments c.s. (zie 2.9.) – onacceptabele voorwaarden is gedaan waardoor het bod is afgewezen. Dat deze, of enige andere partij daarna nog reële en voor de aandeelhouders acceptabele interesse zou hebben gehad is verder niet gebleken. Naar het oordeel van de rechtbank is dan ook niet komen vast te staan dat er reële alternatieve financieringsmethoden waren. Ook in zoverre is met het besluit artikel 3.6. van de SHA niet geschonden.
Uitgifteprijs
4.10.
Aaron Investments c.s. heeft aan haar vordering tot vernietiging van het besluit tot slot ten grondslag gelegd dat de uitgifteprijs niet reëel is. Voorop staat volgens haar dat bij de uitnodiging voor de tweede BAVA op 31 december 2018 geen deugdelijke onderbouwing beschikbaar was voor de aandeelhouders om hun stemgedrag daarop te kunnen baseren. Twenty Seven Amsterdam heeft niets gedaan om de uitgifteprijs objectief te staven. Aaron Investments c.s. betwist dat de waardering van € 100.000,00 waarop de uitgifte is gebaseerd terecht is, nu alleen al de intrinsieke waarde van de aandelen boven de € 1 miljoen lag. Het is erg makkelijk om te wijzen naar een vermeende discontinuïteit om tot een korting van € 900.000,00 te komen. Daarbij komt dat aan het rapport van Van Prooijen gefundeerde bezwaren kleven. Aaron Investments c.s. heeft haar twijfels bij de input van de gegevens die aan de waardering ten grondslag liggen en de gemaakte keuzes in de waardering door Van Prooijen. Dat rapport kan volgens Aaron Investments c.s. dan ook niet dienen ter rechtvaardiging van het besluit, ook niet achteraf.
4.11.
Twenty Seven Amsterdam c.s. voert daartegen aan dat de uitgifteprijs en de gehanteerde waarderingsmethode gerechtvaardigd waren. Omdat de continuïteit van Twenty Seven Amsterdam ernstig gevaar liep en er bij een faillissement geen waarde voor de aandeelhouders over zou blijven, was een liquidatiewaarde van nihil het uitgangspunt. Omdat het echter de bedoeling was om de onderneming voort te zetten, is besloten om een waarde van € 100.000,00 aan de aandelen toe te kennen in de plaats van de liquidatiewaarde van nihil. Het geplaatste kapitaal van Twenty Seven Amsterdam was onderverdeeld in 10.000 aandelen. Op deze manier kwam de uitgifteprijs van € 10,00 per aandeel tot stand. Vervolgens werd het aantal aandelen uitgegeven dat noodzakelijk was om in de financieringsbehoefte van € 917.000,00 te voorzien. De waarde van Twenty Seven Amsterdam is nadien door Van Prooijen bevestigd. Dat betekent volgens Twenty Seven Amsterdam c.s. dat de prijs die partijen hebben afgesproken redelijk is en met kloppende cijfers is onderbouwd.
4.12.
De rechtbank stelt vast dat de aandeelhouders bij de uitnodigingsbrief van
13 december 2018 voor de eerste BAVA een gemotiveerde en met cijfers onderbouwde
waardering van [gedaagde 2] , als [functie] van Twenty Seven Amsterdam, hebben
ontvangen (zie 2.12). Hieruit volgt dat de waarde van Twenty Seven Amsterdam bij het
agenderen op € 100.000,00 is gesteld. Deze waarde is gedeeld door het aantal van 10.000
uitstaande aandelen, zodat de prijs per aandeel op € 10,00 is gekomen. Het aantal van
91.700 uit te geven gewone aandelen bij de uitgifteprijs volgde uit de directe
liquiditeitsbehoefte van Twenty Seven Amsterdam van € 917.000,00. Naar het oordeel van
de rechtbank is deze uitgifteprijs tot stand gekomen met een door de omstandigheden
gerechtvaardigde waarderingsmethode. Er was immers sprake van een dreigende
discontinuïteit en bij een faillissement zou voor de aandeelhouders, mede gelet op de aan
ABN AMRO verstrekte zekerheden en het contractueel uitsluiten van het wegbreekrecht en het beroep op ongerechtvaardigde verrijking in de huurovereenkomst, niets zijn overgebleven. Omdat na de eerste BAVA was gebleken dat Aaron Investments c.s. een tegenstander van de voorgenomen emissie was, heeft Twenty Seven Amsterdam op 21 december 2018 Van Prooijen verzocht om een rapport op te stellen dat inzicht geeft in de waarde van Twenty Seven Amsterdam en de gekozen uitgiftekoers (zie 2.17.). Van Prooijen heeft de economische waarde van de aandelen op € 105.437,00 gesteld. Deze waarde is nagenoeg gelijk aan de uitgifteprijs, gebaseerd op de executiewaarde die door [gedaagde 2] als [functie] van Twenty Seven Amsterdam is bepaald. Deze bevindingen zijn op 31 januari 2019, vier dagen voor het verstrijken van de termijn waarbinnen Aaron Investments c.s. kon reflecteren, onder de aandeelhouders verspreid (zie 2.23.). Bij deze gang van zaken heeft Aaron Investments c.s., tegenover de gemotiveerde betwisting van Twenty Seven Amsterdam c.s., onvoldoende concreet onderbouwd dat de door het bestuur van Twenty Seven Amsterdam bepaalde en door Van Prooijen bevestigde waarde van Twenty Seven Amsterdam niet reëel is. De enkele betwisting van het rapport Van Prooijen ter zitting is daartoe onvoldoende. Het had op de weg van Aaron Investments c.s. gelegen om op zijn minst te onderbouwen welke uitgifteprijs in de gegeven omstandigheden dan wel reëel en redelijk zou zijn geweest. Dit brengt mee dat niet is komen vast te staan dat de uitgifteprijs niet reëel is te achten.
emissie uitsluitend gericht op verwatering Aaron Investments c.s.?
4.13.
Dat, zoals Aaron Investments nog heeft gesteld, het besluit uitsluitend was gericht op verwatering van haar belang, is door haar verder niet concreet toegelicht en kan gelet op hetgeen hiervoor is overwogen niet worden aangenomen. Het stond haar vrij om, net als de overige aandeelhouders hebben gedaan te reflecteren op de emissie. Dat zij ervoor heeft gekozen dat niet te doen kan zij in de gegeven omstandigheden niet aan Twenty Seven Amsterdam c.s. tegenwerpen.
Conclusie
4.14.
De slotsom is dat het besluit, gelet op het hiervoor onder 4.2 geschetste toetsingskader, niet in strijd kan worden geacht met de redelijkheid en billijkheid die door artikel 2:8 BW worden geëist en daarmee niet vernietigbaar is in de zin van artikel 2:15, eerste lid onder b BW. Dit leidt ertoe dat de vordering van Aaron Investments c.s. tot vernietiging van het besluit en de andere vorderingen die daarmee samenhangen (zie 3.1. onder II. tot en met V.) worden afgewezen.
Proceskosten
4.15.
Aaron Investments c.s. wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld. De door Twenty Seven Amsterdam c.s. gevorderde hoofdelijke veroordeling van Aaron Investments en [eiser 2] in de (na)kosten wordt toegewezen als niet betwist. De kosten aan de zijde van Twenty Seven Amsterdam c.s. worden begroot op:
- griffierecht € 656,00
- salaris advocaat
1.126,00(2 punten × tarief € 563,00)
1.126,00(2 punten × tarief € 563,00)
Totaal € 1.782,00
4.16.
De nakosten worden begroot en zijn toewijsbaar op de wijze als in de beslissing vermeld. De door Twenty Seven Amsterdam c.s. gevorderde wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW over de proceskosten en de nakosten komt niet voor toewijzing in aanmerking, aangezien deze kosten geen betrekking hebben op een handelsovereenkomst als bedoeld in dat artikel. De wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW komt wel voor vergoeding in aanmerking.
5.De beslissing
De rechtbank
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt Aaron Investments en [eiser 2] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van Twenty Seven Amsterdam c.s. tot op heden begroot op € 1.782,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na dit vonnis tot aan de dag van volledige betaling,
5.3.
veroordeelt Aaron Investments en [eiser 2] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt de ander zal zijn bevrijd, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Aaron Investments c.s. niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan dit vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van dit vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van dit vonnis, voornoemd bedrag van € 163,00 te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van veertien dagen na dit vonnis tot aan de dag van volledige betaling, voornoemd bedrag van € 85,00 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betekening van dit vonnis tot aan de dag van volledige betaling,
5.4.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. S.P. Pompe, rechter, bijgestaan door mr. H. Akbuz, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 10 november 2021. [1]