ECLI:NL:RBAMS:2021:6440

Uitspraak

RECHTBANK AMSTERDAM

Bestuursrecht

zaaknummer: AMS 20/5299

uitspraak van de enkelvoudige kamer van 9 november 2021 in de zaak tussen

[eiseres] , te Amsterdam, eiseres

De Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten, verweerder

(gemachtigde: mr. M. Veenboer).

Procesverloop

In het besluit van 6 mei 2020 (het primaire besluit) heeft verweerder de aanvraag van eiseres van 9 maart 2020 om te worden aangewezen als gespreksleider intervisie afgewezen.

In het besluit van 6 juli 2020 (het bestreden besluit 1) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.

Eiseres heeft tegen bestreden besluit 1 beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 9 februari 2021. Eiseres is verschenen. Verweerder heeft zich via een videoverbinding laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.

In de tussenuitspraak van 25 maart 2021 (de tussenuitspraak) heeft de rechtbank verweerder in de gelegenheid gesteld om binnen acht weken na verzending van de tussenuitspraak, met inachtneming van wat in de tussenuitspraak is overwogen, de geconstateerde gebreken in het bestreden besluit 1 te herstellen.

Verweerder heeft in reactie op de tussenuitspraak een nieuw besluit genomen van
29 juni 2021 (bestreden besluit 2). Daarbij heeft hij, onder intrekking van de beslissing op bezwaar, het bezwaar van eiseres (wederom) ongegrond verklaard, het primaire besluit herroepen en beslist dat eiseres niet voldoet aan de voorwaarden om te worden aangewezen als deskundige gespreksleider intervisie.

Eiseres heeft hierop schriftelijk gereageerd.

Een tweede onderzoek ter zitting heeft met behulp van een beeldverbinding plaatsgevonden op 28 september 2021. Eiseres is verschenen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.

Overwegingen

Wat voorafging aan deze uitspraak van de rechtbank

1.1.

Eiseres is sinds 2008 werkzaam als intervisiebegeleidster. In 2013 heeft zij de door verweerder erkende opleiding tot intervisiebegeleidster gevolgd en het certificaat ‘Opleiding gespreksleider intervisie voor advocaten’ behaald. Vanaf in ieder geval 2015 heeft [eiseres] intervisiebijeenkomsten begeleid van advocaten en in 2017 is zij als intervisiebegeleidster erkend door de vereniging van Familierecht Advocaten Scheidingsmediators (vFAS). Eiseres heeft ter zitting desgevraagd aangegeven voor ongeveer 50% van haar inkomsten afhankelijk te zijn van haar werkzaamheden als intervisiebegeleidster voor advocaten.
1.2. Op 9 maart 2020 heeft eiseres bij verweerder een aanvraag ingediend om te worden aangewezen als gespreksleider intervisie (deskundige kwaliteitstoetsen) op grond van artikel 26 van de Advocatenwet. Die aanvraag is afgewezen op 6 mei 2020 op de grond dat eiseres niet academisch geschoold is als bedoeld in artikel 13c, eerste lid, onderdeel a van de Regeling op de advocatuur (Roda).

2. In de tussenuitspraak heeft de rechtbank, kort gezegd, overwogen dat het bestreden besluit 1 is genomen in overeenstemming met het regelgevend kader. De rechtbank heeft het niet onrechtmatig geacht dat verweerder om als deskundige en gespreksleider intervisie te kunnen worden aangewezen, eist dat moet worden beschikt over een academische graad, zoals thans is vastgelegd in artikel 13c van de Regeling op de advocatuur (Roda).

Vervolgens heeft de rechtbank vastgesteld dat het regelgevend kader niet voorziet in overgangsrecht. De rechtbank heeft verder geconstateerd dat de belangen van eiseres niet in de beoordeling zijn betrokken bij het bestreden besluit, en evenmin bij het aan dit besluit ten grondslag liggende nieuwe voorschrift omtrent intervisie aan advocaten. Die belangen worden daardoor echter wel rechtstreeks getroffen, waar die bepaling en dat besluit er direct toe leiden dat eiseres niet langer haar werkzaamheden als intervisiebegeleider kan uitoefenen.

De rechtbank heeft daarom geoordeeld dat ongemotiveerde onverkorte toepassing van artikel 13c van de Roda in strijd is met artikel 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Evenmin heeft verweerder bekeken of de gevolgen van het bestreden besluit 1 evenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen, in de zin van het tweede lid van artikel 3:4 van de Awb, dat bepaalt dat de voor een of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van een besluit niet onevenredig mogen zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen. Er heeft ook in het geheel geen overleg plaatsgevonden met eiseres. De rechtbank heeft verweerder in de gelegenheid gesteld deze gebreken te herstellen. Daarbij heeft de rechtbank, de rechtsgronden van het beroep aanvullend, nog overwogen dat verweerder ook in de oordeelsvorming dient te betrekken het recht op eigendom in de zin van artikel 1 van het Eerste Protocol (EP).

3. Verweerder heeft in bestreden besluit 2 bestreden besluit 1 ingetrokken. De rechtbank verklaart daarom het beroep voor zover gericht tegen bestreden besluit 1 wegens het ontvallen van procesbelang niet-ontvankelijk.

4. Het beroep heeft op grond van artikel 6:19, eerste lid, van de Awb van rechtswege mede betrekking op bestreden besluit 2, nu partijen daarbij voldoende belang hebben.
Het oordeel van de rechtbank

5. Verweerder heeft de door de rechtbank geconstateerde gebreken niet hersteld, en heeft slechts een nieuw besluit genomen waarin hij vasthoudt aan zijn eerdere standpunten. Ook heeft hij geen overleg gehad met eiseres.

Verweerder blijft van oordeel dat de in geding zijnde bepalingen uit de Roda uitsluitend de professionalisering van de beroepsgroep advocaten tot doel heeft en dat de Roda enkel advocaten als normadressaat heeft.

6. Die stellingname was de rechtbank bekend. De rechtbank heeft ook al overwogen dat het stellen van de eis van academische vorming rechtmatig is. Dat eiseres het daarmee nog steeds niet eens is, is duidelijk, maar dat vormt geen reden daar nu anders over te oordelen. Ook in deze uitspraak gaat de rechtbank dus uit van de rechtmatigheid van die eis.

7. Dat maakt, anders dan verweerder meent, echter niet dat de besluitvorming van verweerder rechtmatig is. In de tussenuitspraak heeft de rechtbank concrete gebreken geconstateerd in de besluitvorming van verweerder; gebreken die nog steeds niet zijn hersteld.

8.
Eiseres kan enkel door de in artikel 13c van de Roda gestelde publiekrechtelijke eis van academische scholing haar werk als gespreksleider intervisie niet meer op het niveau van deskundige verrichten als bedoeld in artikel 26 van de Advocatenwet. Zij wordt door die eis c.q. de toepassing ervan in de besluiten van verweerder dan ook in onderscheidende mate en rechtstreeks in haar belang getroffen.

9. Verweerder heeft dan ook terecht een besluit genomen op de aanvraag van eiseres, en eiseres ook terecht als belanghebbende ontvangen in haar bezwaar.

Verweerder heeft echter ten onrechte niet alsnog overleg gevoerd met eiseres over de door haar ondervonden benadeling, en heeft evenmin daarop een toetsing aan artikel 3:4 van de Awb verricht. Dat de belangen van eiseres niet in de scope van de regelgever van de Roda lagen, maakt niet dat die toets niet verricht hoeft te worden, waar de belangen van eiseres door artikel 13c feitelijk wel rechtstreeks worden geraakt.

10. Verweerder lijkt een onderzoek naar de feitelijke situatie van eiseres (al dan niet in de vorm van een hoorzitting in bezwaar) op voorhand niet relevant te achten. De rechtbank kan verweerder daarin echter niet volgen. De vraag of verweerder ook in de specifieke situatie van eiseres onverkort mag vasthouden aan de eis van academische vorming is een vraag die niet (of niet alleen) vooraf gaat aan de beoordeling onder artikel 3:4 van de Awb (zoals verweerder lijkt te menen), maar daarvan (ook) een onderdeel uitmaakt.

De rechtbank wijst daarbij aanvullend op de (na de tussenuitspraak verschenen) conclusie over de evenredigheidstoets door de bestuursrechter van staatsraden advocaat-generaal Wattel en Widdershoven van 7 juli 2021.^[1]De rechtbank verwijst met name naar paragraaf 9.3.2 dat betrekking heeft op de beperking van de evenredigheidstoetsing in algemeen verbindende voorschriften (avv):

“Toepassing van het evenredigheidsbeginsel contra avv

Met een avv hoeft op zichzelf niets mis te zijn om de toepassing ervan op een concreet geval onder omstandigheden toch onverenigbaar te maken met art. 3:4(2) Awb. De rechter kan dan het avv in die zaak buiten toepassing laten en het daarop gebaseerde besluit vernietigen, waardoor aan de algemene verbindendheid van het avv verder niet wordt afgedaan: in andere – niet vergelijkbare – gevallen is het avv nog steeds toepasselijk. Dit wordt wel aangeduid als contra legem toepassing van art. 3:4(2) Awb, wat verwarrend is, nu de hogere wet (art. 3:4 Awb) juist gewoon geldt.

De bestuursrechter paste deze rechtdoeningstechniek 40 jaar geleden al toe (…)

Wij noemen ten slotte ABRvS 21 oktober 2020 (ECLI:NL:RVS:2021:1468), waarin de minister conform een AMvB (‘het Besluit’) de inschrijving van de appellant als fysiotherapeut in het BIG-register had doorgehaald omdat zij niet binnen vijf jaar herregistratie had verzocht, waartoe zij echter redelijkerwijs niet in staat was. De Afdeling overwoog als volgt:

‘Het Besluit periodieke registratie Wet BIG is een algemeen verbindend voorschrift, maar geen wet in formele zin. Het Besluit bevat geen voorschrift op grond waarvan de minister bevoegd is af te wijken van de periode van vijf jaren neergelegd in het Besluit. Niettemin kan de rechter tot het oordeel komen dat de minister gehouden was ten gunste van de aanvrager van die indieningstermijn af te wijken, indien de nadelige gevolgen van een besluit onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen.

[appellante] heeft met medische stukken aannemelijk gemaakt dat zij door het zware auto-ongeluk dat zij in december 2018 heeft gehad, in de periode na dat ongeluk niet in staat was om zelf een aanvraag in te dienen of een ander zodanig te instrueren dat die namens haar een aanvraag kon indienen. (…).

Gelet op (…) de bijzondere omstandigheden, had de minister in dit geval niet mogen vasthouden aan strikte toepassing van artikel 2, tweede lid, van het Besluit, omdat die toepassing voor [appellante] onevenredig nadelige gevolgen heeft, terwijl zij niet nodig is om de patiëntveiligheid te beschermen. De minister had aan [appellante] daarom niet mogen tegenwerpen dat zij haar aanvraag tot herregistratie niet binnen de in artikel 2, tweede lid, van het Besluit genoemde termijn heeft ingediend. Deze bepaling had de minister bij het besluit op de aanvraag van [appellante] en het besluit op bezwaar buiten toepassing moeten laten. Het bestreden besluit is daarom in strijd met artikel 3:4, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht genomen. De rechtbank heeft dit niet onderkend.’

De Afdeling heeft er dus geen principiële problemen (meer) mee om ‘in een bijzonder geval’ of bij ‘bijzondere omstandigheden’ een avv wegens kennelijke onredelijkheid of onevenredigheid in de concrete zaak buiten toepassing te laten wegens strijd met art. 3:4 Awb, zodat ook het daarop gebaseerde besluit art. 3:4 (2) Awb schendt en daarom vernietigd moet worden. Deze koers wordt gevolgd als het avv doorgaans wél kan worden toegepast en dus niet jegens een ieder onverbindend verklaard hoeft te worden, maar voor de appellant in diens individuele omstandigheden onevenredige gevolgen heeft.’

Concreet: eiseres heeft gemotiveerd gesteld dat haar trainingen voldoen aan de hoogste professionaliteitsstandaards. Verweerder zal zich dan dienen te beraden op de vraag of hoewel in het geval van eiseres naar de letter niet is voldaan aan artikel 13c van de Roda,
het doelvan die bepaling (het beter borgen van de professionaliteit van de deskundigen) in het geval van eiseres feitelijk al niet geheel of gedeeltelijk is behaald, waardoor (onverkorte) toepassing van dat artikel 13c in het geval van eiseres achterwege kan blijven. Dit is van belang, waar het tweede lid van artikel 3:4 van de Awb bepaalt dat de voor een of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van een besluit niet onevenredig mogen zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen
doelen. Daarbij wijst de rechtbank er ook nog op dat de in geding zijnde deskundigheid ook volgens verweerder binnen het kader van de kwaliteitstoetsing een bijzondere is. Ook in die bijzondere positie zou een argument gelegen kunnen zijn voor de conclusie dat strikte letterlijke toepassing van artikel 13c Roda in het geval van eiseres onevenredig is. Verweerder heeft zich (ook) over die vraag echter niet gebogen.

11. In het kader van toepassing van artikel 3:4, tweede lid van de Awb is ook van belang in welke mate eiseres financieel is benadeeld en in hoeverre daarvoor financiële compensatie kan worden geboden. Daarvoor zal verweerder informatie moeten inwinnen bij eiseres. Een adequate compensatie zou kunnen maken dat artikel 3:4, tweede lid van de Awb (toch) niet is geschonden.

12. Partijen verschillen van mening over de omvang van de financiële gevolgen voor eiseres van de invoering van artikel 13c van de Roda. Verweerder heeft ook daarnaar in zijn besluitvorming (echter) geen onderzoek gedaan en eiseres niet bevraagd. Dan kan verweerder er niet van uitgaan dat die gevolgen buiten beschouwing kunnen blijven.

13. Verweerder meent dat eiseres de wijziging in de voorwaarden om als gespreksleider intervisie voor advocaten op te treden al eerder had kunnen en moeten zien aankomen.

Verweerder heeft ook gewezen op de overgangstermijn die de vFAS heeft vastgesteld voor gespreksleiders intervisie die al voor 1 maart 2020 als zodanig optraden. Die termijn liep van 1 januari 2020 tot 1 januari 2021 en is daarmee begonnen te lopen nog vóór de inwerkingtreding van artikel 13c van de Roda.

14. De rechtbank stelt hier voorop dat verweerder niet concreet heeft aangegeven welke eerdere actie eiseres had kunnen en/of moeten ondernemen.

Voorzover verweerder met zijn verwijzing heeft bedoeld te stellen dat er geen aanleiding is voor enige vorm van tegemoetkoming aan eiseres, volgt de rechtbank verweerder daarin evenmin. Of er aanleiding is voor enige compensatie kan pas worden vastgesteld na een onderzoek naar het door eiseres geleden feitelijk nadeel. Zelfs als zou moeten worden aangenomen dat bij dat onderzoek ook de overgangstermijn van de vFAS een rol kan spelen (hoewel die termijn in de tijd is gelegen vóór inwerkingtreding van artikel 13c Roda en niet bij wettelijk voorschrift door de Orde is gesteld), wil dat niet zeggen dat verder onderzoek achterwege kan blijven. Die verwijzing maakt dan ook niet dat het bestreden besluit 2 rechtmatig is te achten.

15. In de tussenuitspraak heeft de rechtbank ook verwezen naar artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens (EVRM), inzake het eigendomsrecht. Verweerder is daarop in het bestreden besluit in het geheel niet ingegaan. Inhoudelijk verwijst de rechtbank hier naar de inmiddels genomen en al genoemde conclusie van de staatsraden Wattel en Widdershoven. Onder paragraaf 7.2.2.^[2]wordt er daarin op gewezen dat indien sprake is van een aanspraak die voldoende vast staat om als “legitimate expectation” te worden aangemerkt (ook al bestaat daarop naar nationaal recht geen aanspraak), sprake kan zijn van inmenging in een eigendomsrecht. Verweerder had daarop dus wel degelijk dienen in te gaan.

Conclusie16. Gelet op wat de rechtbank heeft overwogen in deze uitspraak, is het beroep voor zover gericht tegen bestreden besluit 2 gegrond. De rechtbank vernietigt het bestreden besluit 2 wegens de gecombineerde strijd met de artikelen 3:2 en 3:4 van de Awb.

17. De rechtbank heeft met de tussenuitspraak van 25 maart 2021 een bestuurlijke lus als bedoeld in artikel 8:51a van de Awb toegepast met als doel te kunnen komen tot finale beslechting van het geschil tussen partijen.

De rechtbank heeft eiseres thans ter zitting gevraagd wat zij naast de vernietiging van het bestreden besluit 2 en terugverwijzing van de zaak naar verweerder, wenst te bereiken met haar beroep. Eiseres heeft te kennen gegeven dat een moeilijk te beantwoorden vraag te vinden en aangegeven dat zij in ieder geval wenst dat haar beroep gegrond wordt verklaard. Het geschil tussen partijen is met een gegrondverklaring (en de daaraan gekoppelde) vernietiging van het bestreden besluit 2 echter niet opgelost.

18. Desondanks ziet de rechtbank geen aanleiding zelf in de zaak te voorzien of om een tweede bestuurlijke lus toe te passen. Er is nog geen begin van onderzoek van verweerder onder artikel 3:4, tweede lid van de Awb naar de situatie van eiseres, ondanks de overwegingen in de tussenuitspraak. Dan voert het te ver om de zaak definitief af te doen. Bij het ontbreken van onderzoek bij verweerder is er ook geen aanleiding om een deskundige aan te wijzen.
Verweerder moet daarom een nieuw besluit nemen met inachtneming van deze uitspraak en de tussenuitspraak. De rechtbank stelt hiervoor een termijn van acht weken na de dag van verzending van deze uitspraak.

19. Indien verweerder dan in het kader van een feitenonderzoek eiseres om gegevens vraagt, zal verweerder daarmee vanzelfsprekend vertrouwelijk dienen om te gaan. Mocht eiseres desgevraagd weigeren om gegevens aan verweerder te verschaffen, dan kan verweerder met die gegevens geen rekening houden. De rechtbank waarschuwt eiseres dat dat dan alsnog zou kunnen leiden tot het oordeel dat de afwijzing van de aanvraag in rechte kan standhouden.

20. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, moet verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoeden. Er zijn geen voor vergoeding in aanmerking komende proceskosten.

Beslissing

De rechtbank:

- verklaart het beroep voor zover gericht tegen bestreden besluit 1 niet ontvankelijk;

- verklaart het beroep voor zover gericht tegen bestreden besluit 2 gegrond;

- vernietigt bestreden besluit 2;

- draagt verweerder op binnen acht weken na de dag van verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen op de aanvraag met inachtneming van deze uitspraak en de tussenuitspraak;

- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 178,- aan eiseres te vergoeden.

Deze uitspraak is gedaan door mr. H.J. Tijselink, rechter, in aanwezigheid van mr. N. Melehi, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 9 november 2021.

griffier

rechter

Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:

Bent u het niet eens met deze uitspraak?

Als u het niet eens bent met deze uitspraak en de tussenuitspraak, kunt u een brief sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin u uitlegt waarom u het er niet mee eens bent. Dit heet een hogerberoepschrift. U moet dit hogerberoepschrift indienen binnen 6 weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. U ziet deze datum hierboven.

Bijlage bij de uitspraak in de zaak AMS 20/5299 inzake N. [eiseres]

7.2.2. Artikel 1 Protocol I (eigendomsgrondrecht)

Inmenging in een eigendomsrecht

Art. 1 Eerste Protocol EVRM en het daarmee corresponderende art. 17 Handvest

beschermen burgers tegen de inmenging door de overheid in hun eigendommen

(‘possessions/biens’), zowel bij de ontneming van eigendom als bij de beperking/regulering

ervan. In dat laatste geval worden de gebruiksmogelijkheden van de eigendom beperkt

zonder dat het beschikkingsrecht daarover (geheel) verloren gaat. Een bijzondere positie

neemt de heffing van belastingen en premies in: belasting en premie is men geheel kwijt aan

de overheid, maar worden desondanks niet aangemerkt als ontneming maar als regulering,

omdat het EHRM zich realiseerde dat als zij als ontneming zouden worden aangemerkt,

vergoeding van de waarde zou moeten volgen, hetgeen de zin aan de heffing zou ontnemen

en haar onmogelijk zou maken.

Onder ‘eigendom’ in de zin art. 1 Protocol I vallen alle rechten en belangen die een

vermogensbelang vertegenwoordigen, dus niet alleen de eigendom van fysieke goederen,

maar vorderingsrechten en afhankelijk van de omstandigheden ook de aanspraak op een

vergunning, subsidie of een socialezekerheidsuitkering. Staat vast dat het om ‘eigendom’ en

een aantasting daarvan gaat, dan gaat het EHRM na of de aantasting bij wet is voorzien en of er een legitimate aim in the general interest mee wordt gediend. Die stappen worden

meestal vrij makkelijk genomen. Cruciaal is daarom vaak de vraag of een fair balance

(evenredigheid) bestaat tussen het te dienen algemene belang en de aantasting van het

eigendomsrecht. Dat is niet het geval als de belanghebbende - bezien vanuit dat te dienen

algemene belang - een individual and excessive burden wordt opgelegd.

Aldus vereist een inmenging in eigendom uiteindelijk een evenredigheidstoets. Hierna

bespreken we de diverse elementen van de eigendomsbescherming ten einde vast te stellen

of de oplegging van de diverse niet-bestraffende bestuurlijke sancties als inmenging in

eigendom kan worden opgevat en wat dat zou kunnen betekenen voor die toetsing aan

evenredigheid. Als caveat vooraf zij opgemerkt dat de rechtspraak van het EHRM nogal

casuïstisch is en het daarom lastig is om daaruit algemene conclusies te trekken over de

toepasselijkheid van art. 1 Protocol I en de consequenties daarvan voor de

evenredigheidstoets.

Als het eigendomsrecht wordt beperkt door een niet-bestraffende sanctie, gaat het altijd om

regulering van eigendom. Sanctionerende regulering van eigendom van fysieke goederen is

bijvoorbeeld een last onder dwangsom tot sloop van een illegaal gebouwde woning,[120]

maar ook - zo lijkt ons - de Damocles-sluiting van een pand voor zover zij de eigenaar van het pand treft. Een dergelijke zaak hebben wij overigens nog niet kunnen vinden in de

rechtspraak van het EHRM.

Eigendom is ook een aanspraak die voldoende vaststaat om als asset te worden aangemerkt.

Dat is het geval als op basis van geldend nationaal recht een legitimate expectation bestaat

van verwerving van het effectieve genot van die asset. Onder deze categorie valt onder meer

een drankvergunning, die door het EHRM in de zaak Tre Traktörer Aktiebolag v. Zweden

werd beschouwd als onderdeel van het bedrijfsvermogen van een restauranthouder.[121]

Gelet daarop lijken ook intrekkingen van vergunningen als bestuurlijke sanctie of maatregel

ter bescherming van de openbare orde binnen deze categorie te vallen. Als over het

aanvankelijke recht op de vergunning geen twijfel bestaat is de intrekking ervan de aantasting van een eigendom. Uit de zaak
Plalam v. Italië[122] kan worden afgeleid dat een besluit tot subsidieverlening een legitieme verwachting van toekenning van de subsidiegelden kan wekken, zodat ook deze aanspraak een eigendomsrecht in de zin van art. 1 Protocol I kan zijn en het besluit tot lagere vaststelling of intrekking ervan een regulering van dat eigendomsrecht.

Aantasting van eigendomsrechten kan zich ook voordoen bij de intrekking van een uitkering

of pensioen als - soms pas jaren later - blijkt dat de betrokkene achteraf bezien daarop toch

geen of minder recht had.[123] Een recht op een uitkering is in beginsel een ‘eigendom’

ongeacht of daarvoor premies zijn betaald.[124] Uitgangspunt is dat zo’n als ‘eigendom’ te

beschouwen uitkeringsrecht pas ontstaat als de betrokkene aan de daarvoor geldende

wettelijke eisen voldoet,[125] maar het EHRM neemt het bestaan van een eigendomsrecht

ook aan (i) als in de omstandigheden van het geval de aanspraak op de uitkering als

voldoende vaststaand kan worden aangemerkt en (ii) als voor de belanghebbende een

legitimate expectation van uitkering bestaat.

Ad (i): dit geval was aan de orde in de zaak
Moskal v. Polen,[126] waarin een

vroegpensioenuitkering op een aanvraag te goeder trouw en in lijn met de wet, door het

EHRM werd aangemerkt als voldoende vaststaand om een eigendomsrecht te zijn, ook al

bleek de toekenning achteraf in strijd met de wet; de intrekking achteraf ervan werd daarom

(toch) als een eigendomsaantasting gezien. Een vergelijkbaar oordeel biedt de zaak
Casarin v. Italië,[127] waarin het EHRM een ontvangen toeslag als ‘eigendom’ aanmerkte, ook al bleek bij de toekenning ervan niet aan alle wettelijk voorwaarden voldaan te zijn.

Ad (ii): dit geval was aan de orde in de zaak
Čakarević v. Kroatië.[128] De klaagster had

volgens het EHRM legitieme verwachtingen dat bepaalde uitkeringsgelden haar

daadwerkelijk toekwamen, ook al waren zij niet conform de wet toegekend en strookte

terugvordering ervan (wel) met de wet. Doorslaggevend achtte het EHRM dat de klaagster te goeder trouw was en de overheid niet had vermeld dat de uitkering zou vervallen en

bovendien drie jaar had gewacht alvorens dat verval te melden en terug te vorderen. Ook in

de zaak
Bélané Nagy/Hongarije[129] oordeelde het EHRM dat de belanghebbende een

legitieme verwachting had van toekenning van een uitkering, ook al was de aanvraag

overeenkomstig de op dit punt gewijzigde wet geweigerd, nu de belanghebbende jarenlang

premie had betaald voor de uitkering in een periode waarin niet voorzienbaar was dat zij door die wetswijziging niet meer voor de uitkering in aanmerking zou komen.

We zijn vrij uitgebreid op deze rechtspraak ingegaan omdat de literatuur op die basis

verdedigt dat ook een ‘voorschot’ op een toeslag zoals de kinderopvangtoeslag een

‘possession’ in de zin van art. 1 Protocol I kan zijn,[130] waardoor een besluit tot nihilstelling en volledige terugvordering op die rechtsgrond alsdan kan worden getoetst aan het vereiste van een fair balance (evenredigheid). Volgens ons is de kans inderdaad groot dat het EHRM zal oordelen dat kinderopvangtoeslagontvangers een legitimate expectation hadden dat de toeslag hen toekomt voor zover zij de correcte besteding ervan overtuigend kunnen verantwoorden omdat zij in zoverre wel degelijk aan de wettelijke voorwaarden voldeden en dat het EHRM de kwalificatie ‘voorschot’ daaraan niet in de weg zal zien staan omdat uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat (i) die term slechts systeemtechnisch is omdat de voor een ‘(eind)afrekening’ benodigde gegevens nu eenmaal pas na afloop van het

kinderopvanguitgaven- en uitbetalingsjaar beschikbaar zijn, (ii) wel degelijk een ‘aanspraak

ontstaat’ als de kosten worden gemaakt waarvoor de toeslag is bedoeld,[131] (iii) moest

worden ‘voorkomen dat de burger achteraf met verrassingen wordt geconfronteerd en dat

substantiële bedragen moeten worden nabetaald of teruggevorderd’[132] of ‘dat achteraf

grote bedragen door de burger moeten worden terugbetaald”[133] en (iv) door de

Belastingdienst/Toeslagen alleen “het teveel of ten onrechte uitbetaalde bedrag kan (…)

worden teruggevorderd”,[134] (gegeven dat de Wko niet bepaalt dat bij een gedeeltelijke niet-verantwoording de toeslag op nihil wordt gesteld).

Het is de vraag hoe ver het EHRM in de uitleg van het nationale recht duikt, maar omdat

‘eigendom’ autonoom is, kan het niet zo zijn dat door een verkeerde uitleg van nationaal recht iemand opeens geen ‘eigendom’ meer heeft. Het EHRM legt dan ook wel eens het nationale recht zelf uit als hij vindt dat de nationale autoriteiten/rechter dat verkeerd hebben gedaan, bijvoorbeeld in de discriminatiezaak
Guberina v. Croatia[135] waarin het Hof oordeelde dat de nationale autoriteiten/rechters de wettelijke term ‘basic infrastructure and technical accommodation requirements’ in verband met een overdrachtbelastingvrijstelling verkeerd,nl. ‘overly restrictive’ hadden uitgelegd. In de eigendomszaak
Driha c. Roumanie,[136] over de belastbaarheid van een vertrekvergoeding voor brandweerlieden, achtte het EHRM onaanvaardbaar dat bestuur en rechter voorbijgingen aan de duidelijke tekst van de wet, zelfs als het de bedoeling van het Roemeense parlement zou zijn geweest om belasting te heffen over die vertrekvergoedingen, nu er geen duidelijke parlementaire geschiedenis was die dat standpunt steunde. Loutere mogelijke parlementaire bedoelingen zijn geen wettelijke grondslag. Omdat de nationale hoogste rechter bovendien onverklaarbaar had gezwalkt in zijn wetsuitleg, ging het EHRM in deze zaak wel héél ver in het overnemen van de uitleg van nationaal recht, althans het desavoueren van de uitleg ervan door de nationale hoogste rechter, wiens uitleg hij ‘manifestement illégale sur le plan du droit interne’ achtte. Wij merken verder op dat ook al zou het voorschot geen ‘aanspraak’ en daarmee een legitimate expectation zijn, en de nihilstelling daarom op zichzelf mogelijk nog geen aantasting van een eigendomsrecht, de invordering mogelijk wel degelijk (ander) eigendom aantast: als vast staat dat van € 15.000 KOT‘voorgeschoten’ € 13.000 geheel rechtmatig besteed is, betekent terugvordering van € 15.000 dat ter waarde van € 13.000 ander, eveneens rechtmatig eigendom van de ouders wordt aangetast, wat onzes inziens op

zichzelf een eigendomsaantasting is. Vast staat immers dat die € 13.000 er rechtmatig niet

meer is omdat die geheel volgens de bedoeling van de wetgever aan kinderopvang is

besteed.

De fair balance tussen eigendomsaantasting en algemeen belang

Het vereiste dat de eigendomsaantasting bij de wet is voorzien is zelden het struikelblok en

ook de Nederlandse niet-bestraffende bestuurlijke sancties berusten op een (voorafgaand)

wettelijk voorschrift dat ‘voldoende toegankelijk, precies en voorzienbaar in zijn toepassing’ is. Voor hun toepassing is ook vrijwel altijd een legitimate aim in the general interest voorhanden. Waar het om gaat - als de eigendomsvraag is gepasseerd - is de evenredigheid van de eigendomsaantasting; de fair balance.

Die evenredigheidstest is noodzakelijkwijs afhankelijk van de omstandigheden van het geval en daarmee erg casuïstisch. Het EHRM geeft zelden doorslaggevende omstandigheden aan, maar gebruikt meestal een catalogusargumentatie, bestaande uit een lijst enerzijdsen en een lijst anderzijdsen, gevolgd door een holistische afweging waaruit niet kan worden afgeleid welk gewicht welke enerzijds of anderzijds in de schaal heeft gelegd. Bovendien laat het EHRM de lidstaten veelal een tamelijk ruime margin of appreciation bij die afweging. Wel is het Hof streng op de procedurele waarborgen: tegen elke aantasting moet een rechtsgang met voldoende waarborgen openstaan[137] en het bestuur en de rechter moeten blijk geven van hun evenredigheidsbeoordeling. Ontbreken die, dan is art. 1 Protocol I geschonden. De fair balance-eis kan ook een beoordeling van noodzakelijkheid (subsidiariteit) impliceren, in die zin dat het EHRM nagaat of het legitimate aim met een minder ingrijpend middel had kunnen worden bereikt, met name of de responderende lidstaat dat überhaupt heeft onderzocht.[138] Erg indringend is die test niet omdat het EHRM geen zoveelste instantie bovenop de nationale instanties kan/wil zijn en het uiteraard niet zijn taak acht om een lidstaat binnen diens margin of appreciation voor te schrijven hoe hij zijn discretion uitoefent.

Ter casuïstische illustratie bespreken wij nogmaals enkele zaken die bij de bespreking van

het begrip ‘eigendom’ al aan de orde kwamen, maar dan met het oog op de fair balance test.

Zeer terughoudend was het EHRM in de genoemde zaak
Ivanova & Cherkezow v. Bulgarije

over de last tot sloop van een illegaal gebouwde woning.[139] Het EHRM overwoog dat

staten een grote beoordelingsvrijheid hebben bij de regulering van eigendom in het kader van de ruimtelijke ordening. Art. 1 Protocol I vereiste daarom volgens het hof geen

geïndividualiseerde toets van het sloopbesluit; hij achtte de sloop van de woning daarom niet in strijd is met art. 1. De beoordeling van het beroep op art. 8 EVRM in die zaak was minder terughoudend: daarbij moet de rechter de persoonlijk omstandigheden van de betrokken burger betrekken. Op dat aspect van de zaak gaan wij in onderdeel 7.2.3 in.

In de genoemde zaak
Tre Traktörer Aktiebolag v. Zweden[140] beoordeelde het Hof de

evenredigheid tussen de intrekking van de drankvergunning en het aangevoerde algemene

belang (beperking van het alcoholgebruik om sociaal-politieke redenen) vrij nauwkeurig, maar gunde hij de staat toch een ruime margin of appreciation die meebracht dat de Staat niet de minst eigendomsrechtbelastende weg naar het gerechtvaardigde doel hoefde te kiezen:

‘62. The "burden" placed on TTA as a result of the contested decisions, though heavy, must

be weighed against the general interest of the community. In this context, the States enjoy a

wide margin of appreciation. Even though the County Administrative Board and the National Board of Health and Welfare could have taken less severe measures under section 64 of the 1977 Act (…), the Court, having regard to the legitimate aim of Swedish social policy concerning the consumption of alcohol, finds that the respondent State did not fail to strike a "fair balance" between the economic interests of the applicant company and the general interest of Swedish society.’

In de genoemde zaak
Plalam v. Italië,[141] over vaststelling van een subsidie op een lager

bedrag dan de klaagster legitimately mocht verwachten, werd de evenredigheid zowel op

regelniveau als op individueel niveau getoetst. Omdat voor die lagere vaststelling een

wettelijke basis bestond en die wet beperking van overheidsuitgaven diende, achtte het

EHRM de toepassing van die wet in het licht van de ruime discretionaire ruimte van de staten bij hun begrotingsbeheer in abstracto niet willekeurig. Omdat echter in dit geval aan de Staat was te wijten dat het bij nader inzien lagere eindbedrag pas jaren later werd vastgesteld, was toch geen sprake van een fair balance en achtte hij art. 1 Protocol I geschonden.

Ten slotte de zaken over de intrekking, weigering of terugvordering van een uitkering[142]

hoewel de burger een voldoende vaststaande aanspraak op, dan wel legitieme

verwachtingen ten aanzien van die uitkering had. Hoewel de staten ook op het gebied van

sociale zekerheid een ruime margin of appreciation hebben, oordeelde het hof in die zaken na een casuïstische beoordeling steeds dat weliswaar een gerechtvaardigd doel bestond

(tegengaan van ongerechtvaardigde verrijking en corrigeren van fouten), maar dat het belang daarvan niet opwoog tegen dat van de burger omdat de werkwijze van het bestuur de

beginselen van goed bestuur schond, nu de te herstellen fouten volledig konden worden

toegerekend aan het bestuur en de belanghebbenden te goeder trouw waren. Dat

impliceerde een excessieve individuele last en daarmee een schending van art. 1 Protocol I.

Wij merken op dat als de ‘voorgeschoten’ kinderopvangtoeslag een eigendomsrecht is voor

zover de correcte besteding ervan overtuigend verantwoord kan worden - zoals wij menen -

het geen twijfel lijkt te lijden dat terugvordering van bedragen tot € 30.000 in gevallen waarin slechts een zeer beperkt deel niet verantwoord kan worden, in de omstandigheden van veel gedupeerde ouders een individual and excessive burden oplevert.