ECLI:NL:RBAMS:2021:5407

Uitspraak

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer: 9360947 EA VERZ 21-492

beschikking van: 27 september 2021

func.: 438

beschikking van de kantonrechter

I n z a k e

[verzoekster]

wonende te [woonplaats]

verzoekster

nader te noemen: [verzoekster]

gemachtigde: mr. S. de Vries

t e g e n

de rechtspersoonlijkheid bezittende vereniging [verweerster]

gevestigd te [vestigingsplaats]

verweerster

nader te noemen: [verweerster]

gemachtigde: mr. Y.L. Smit

VERLOOP VAN DE PROCEDURE

[verzoekster] heeft op 23 juli 2021 een verzoek gedaan gericht op (onder meer) toekenning van een billijke vergoeding en een schadevergoeding wegens onregelmatige opzegging van een arbeidsovereenkomst tussen partijen.

[verweerster] heeft een verweerschrift ingediend.

Op 6 september 2021 is de zaak mondeling behandeld. [verzoekster] is in persoon verschenen, vergezeld door haar gemachtigde. [verweerster] is verschenen bij [naam 1] (penningmeester) en [naam 2] (vice voorzitter), vergezeld door haar gemachtigde. Ter zitting heeft [verzoekster] haar verzoek verminderd. Partijen hebben hun standpunten toegelicht, [verzoekster] mede aan de hand van een pleitnota van haar gemachtigde, en hebben vragen van de kantonrechter beantwoord.

Beschikking is bepaald op heden.

Feiten

1. Als gesteld en niet (voldoende) weersproken staat het volgende vast.

1.1.

[verzoekster] , geboren op [geboortedatum] 1958, is een professioneel dirigent die als zodanig bij (onder meer) vele zangkoren als zodanig werkzaam is of is geweest.

1.2.

[verweerster] is een vereniging bestaande uit leden van een (amateur) zangkoor. De vereniging telt circa 35 leden. Voor zover het bestuur van de vereniging en de leden ten behoeve van de vereniging werkzaamheden verrichten doen zij dat onbezoldigd.

1.3.

Op 6 november 2019 zijn partijen een overeenkomst aangegaan. Daarin wordt [verzoekster] aangeduid als ‘dirigente’. Aan het hoofd van de schriftelijke overeenkomst staat:
“
OVEREENKOMST

1.4.

Deze overeenkomst is gebaseerd op de door de Belastingdienst op 23 januari 2017 onder nummer 91216.100337 beoordeelde overeenkomst”
Onder ‘overwegende dat’ staat onder randnummers 4 en 5 onder meer vermeld:
“
4. de dirigente en het bestuur uitdrukkelijk niet beogen om een arbeidsovereenkomst aan te gaan in de zin van artikel 7:610 e.v. BW,5. het oordeel van de Belastingdienst, dat geen loonheffingen hoeven te worden ingehouden, alleen betrekking heeft op deze volledige overeenkomst; (…).”

1.5.

De overeenkomst kent negen artikelen waarin onder meer wordt bepaald:
“Artikel 1 werkzaamheden

De dirigente

1.1

geeft leiding aan de wekelijkse repetities van het koor, waarbij de opleiding van het koor tot het beoogde artistieke niveau centraal staat;

1.2

geeft leiding aan het koor bij concerten en andere optredens;

1.3

adviseert het bestuur in algemene en specifiek muzikale aangelegenheden.

Artikel 2 verantwoordelijkheden van de dirigent

De dirigente

2.1

is verantwoordelijk voor de artistieke leiding van het koor;

2.2

bepaalt vroegtijdig na overleg met het bestuur en/of de door het bestuur ter zake ingestelde commissie het repertoire voor het komende seizoen;

2.3

bepaalt in overleg met het bestuur op artistieke gronden de eventuele medewerking van solisten, koren, orkesten en dergelijke bij optredens van het koor;

2.4

laat zich bij ziekte, ongeval of andere incidentele omstandigheden vervangen door een dirigent die een vergelijkbare deskundigheid bezit;

2.5

is niet gerechtigd het bestuur in of buiten rechten ten opzichte van derden te binden, anders dan met schriftelijke toestemming van het bestuur.

2.6

is bij het uitvoeren van de overeengekomen werkzaamheden geheel zelfstandig en verricht de overeengekomen werkzaamheden naar eigen inzicht en zonder toezicht of leiding van het bestuur.

Artikel 3 verantwoordelijkheden van het bestuurHet bestuur

3.1

verstrekt vroegtijdig aan de dirigente het activiteitenprogramma voor het komend seizoen, waarin de plaatsen, data en tijden waar/waarop de onder 1.1 en 1.2 genoemde werkzaamheden dienen te worden verricht worden vermeld;

3.2

draagt zorg voor adequate omstandigheden waaronder de werkzaamheden van de dirigente kunnen worden verricht.

3.3

heeft geen zeggenschap over de artistieke inhoud en uitvoering van de opdracht, maar kan wel aanwijzingen en instructies geven omtrent het resultaat van de opdracht.

Artikel 4 honoraria en kostenvergoedingen

De overeengekomen honoraria bedragen

4.1

Repetities Uurtarief € 57,55 € 115.10 per repetitie van 2 uur

4.2

Concerten € 200- per klein concert

€ 150- per concert bij vijf concerten of meer in één koorjaar

€300- per groot concertTen aanzien van de kostenvergoedingen wordt overeengekomen:(…)

Artikel 5 vergoedingen(…)

Artikel 6 belastingen

De in de artikelen 4 en 5 genoemde c.q. bedoelde bedragen zijn inclusief omzetbelasting.

Artikel 7 facturering en betaling

7.1

De dirigente verstrekt binnen 15 dagen na afloop van de maand waarin de diensten zijn geleverd aan het bestuur een factuur, waarop het de dirigente toekomende bedrag correct omschreven en gespecificeerd staat vermeld. Zo nodig zijn aan de factuur de kopiebewijsstukken toegevoegd.7.2 (…)

Artikel 9 aanvang, duur en einde der overeenkomst

9.1

De overeenkomst vangt aan op de datum van ondertekening voor de duur van maximaal één jaar.

9.2

De duur van de overeenkomst wordt telkens stilzwijgend voor eenzelfde periode verlengd.

9.3

Partijen komen wederzijds een opzegtermijn overeen van twee maanden.

9.4

Indien een partij de overeenkomst wenst te beëindigen wordt de andere partij daarvan schriftelijk in kennis gesteld.”

1.6.

Op 18 februari 2021 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen het bestuur van [verweerster] en [verzoekster] .

1.7.

Bij brief van 26 maart 2021 heeft het bestuur van [verweerster] de overeenkomst met [verzoekster] opgezegd tegen 1 juni 2021. Als reden wordt daarin genoemd dat het wederzijds vertrouwen is weggevallen en dat dit een werkbare relatie in de weg staat.

Verzoek en verweer

2. Na vermindering althans wijziging van het verzoek bij de mondelinge behandeling resteren de volgende verzoeken van [verzoekster] , zoals geformuleerd in het verzoekschrift:
“(…)

2. Bij wijze van voorlopige voorziening voor de duur van het geding het Koor te veroordelen tot betaling van het salaris € 441,22 (netto per maand), vanaf 1 juni 2021 althans een andere door u Kantonrechter in goede justitie vast te stellen datum, tot aan het moment waarop de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig is geëindigd.

3. In hoofdzaak:

Primair:

Het Koor te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding zoals omschreven onder punt V.3b van dit verzoekschrift, dan wel een door U Kantonrechter te bepalen billijke vergoeding.
Het Koor te veroordelen tot betaling van de vergoeding wegens onregelmatige

opzegging ex art. 7:677 lid 4 BW ten bedrage van € 2.316,39 (netto), dan wel een door U Kantonrechter te bepalen vergoeding.

-
Het Koor te veroordelen tot het betalen van de wettelijke transitievergoeding à € 231,49.

Subsidiair:

Voor het geval wordt geoordeeld dat de arbeidsovereenkomst wel rechtsgeldig is

geëindigd, aan [verzoekster] de wettelijke transitievergoeding à € 231,49 toe te kennen.

4. Het Koor veroordelen tot betaling aan [verzoekster] van de wettelijke rente over de hierboven genoemde bedragen vanaf het moment van opeisbaarheid tot aan de dag der algehele voldoening.

5. Het Koor te veroordelen in de kosten van de procedure, het salaris van de gemachtigde en de nakosten daarbij inbegrepen.”

3. [verzoekster] heeft daartoe, kort samengevat, het volgende gesteld.
De tussen partijen gesloten overeenkomst kwalificeert als een arbeidsovereenkomst. Er is sprake van persoonlijk te verrichten arbeid tegen loon en van een gezagsverhouding. Alleen in incidentele gevallen mocht zij zich laten vervangen. Het bestuur bepaalt het activiteitenprogramma, de plaats, de tijden en de data van de repetities en optredens, beslist over het inschakelen van derden, heeft een zware stem bij de keuze van het repertoire en kan aanwijzingen en instructies geven met betrekking tot het artistiek resultaat. De overeenkomst is feitelijk uitgevoerd conform de schriftelijke overeenkomst. De inhoud en uitvoering van de overeenkomst zijn doorslaggevend, niet de bedoeling van partijen, waarbij [verzoekster] verwijst naar HR 6 november 2020, ECLI:NL:HR:2020:1746 (hierna HR gemeente Amsterdam/X). Er is geen sprake van een geldige opzegging en/of opzeggrond. Op grond van artikel 7:668 lid 4 BW is de arbeidsovereenkomst voortgezet voor bepaalde tijd tot 6 november 2021. [verzoekster] maakt aanspraak op de vergoeding als bedoeld in artikel 7:677 lid 4 BW, omdat tussentijds is opgezegd zonder dat dit is overeengekomen, ter hoogte van het loon over de periode 1 juni 2021 tot 6 november 2021. Daarnaast maakt zij aanspraak op een billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:681 lid 1 sub a BW ad € 2.500,- en op de transitievergoeding als bedoeld in artikel 7:673 BW van € 231,49.

4. [verweerster] heeft het verzoek gemotiveerd betwist en daarbij primair aangevoerd dat er geen sprake was van een arbeidsovereenkomst. Op het verweer zal, voor zover relevant, hierna nader worden ingegaan.

Beoordeling

5. Waar nodig zal hierna nader worden ingegaan op de stellingen en verweren van partijen. Geoordeeld wordt als volgt.

6. De kern van het geschil vormt de vraag of de overeenkomst tussen partijen kan worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst.

7. Het toetsingskader voor de beoordeling of sprake is van een arbeidsovereenkomst wordt gevormd door artikel 7:610 BW, nader ingevuld door (onder meer) de twee arresten
Groen/Schoevers(ECLI:NL:HR:1997: ZC2495) en
X./Gemeente Amsterdam(ECLI:NL:HR:2020:1746). Dat betekent dat over en weer de inhoud van de rechten en verplichtingen van partijen dient te worden vast gesteld, waarbij zo nodig een uitleg aan de hand van de zogenoemde Haviltexmaatstaf en de werkelijke (materiele) verhouding die partijen voor ogen heeft gestaan, een rol kunnen spelen evenals de wijze waarop partijen feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven. Aan de hand van de op deze wijze vastgestelde inhoud van de overeenkomst kan vervolgens worden bepaald of de overeenkomst de kenmerken van een arbeidsovereenkomst bevat, of bijvoorbeeld van een overeenkomst van opdracht. Daarbij is niet één enkel kenmerk beslissend, maar moeten de verschillende rechtsgevolgen die partijen aan hun verhouding hebben verbonden in hun onderling verband worden bezien (vgl. ECLI:NL:HR:1997: ZC2495).

8. Volgens het bepaalde in artikel 7:610 BW zijn de kenmerken van een arbeidsovereenkomst – kort gezegd – dat sprake is van arbeid die tegen loon in dienst van een andere partij (de werkgever) wordt verricht. Naar in de rechtspraak breed is geaccepteerd houdt ‘in dienst van’ een gezagsverhouding in (vgl.
Groen/Schroevers, ECLI:NL:HR:1997:ZC2495 en meer recent
Deliveroo, ECLI:NL:GHAMS:2021:392). Toegepast op de onderhavige zaak wordt op basis van de vaststaande feiten en het verhandelde ter zitting hierover overwogen als volgt.

9. [verzoekster] diende de werkzaamheden in beginsel persoonlijk te verrichten. [verweerster] heeft er echter op gewezen dat [verzoekster] zich in bepaalde omstandigheden mocht laten vervangen (artikel 2.4), mits de vervanger over dezelfde deskundigheid beschikte. Gelet op het feit dat is bepaald dat [verzoekster] zichzelf ‘laat’ vervangen, dat in de overeenkomst alleen is bepaald dat dit slechts incidenteel (en dus niet structureel) kan gebeuren en de overeenkomst eveneens een op [verzoekster] rustende verplichting bevat om er zorg voor te dragen dat de vervanger vergelijkbare deskundigheid bezit, kan er van uit worden gegaan dat het [verzoekster] zelf was die kon bepalen of zij zou worden vervangen en zo ja, door wie.

10. Tussen partijen is niet in geschil dat [verweerster] op grond van de overeenkomst een vergoeding diende te betalen voor de door [verzoekster] verrichte werkzaamheden als bepaald in artikel 4 van de overeenkomst. Van belang is dat, zoals [verweerster] heeft aangevoerd, artikel 6 van de overeenkomst bepaalt dat in het overeengekomen bedrag omzetbelasting is begrepen.

11. [verweerster] heeft verder onbetwist aangevoerd dat tussen partijen is overeengekomen dat slechts zou worden betaald indien en voor zover door [verzoekster] werkzaamheden zijn verricht. Niet is overeengekomen dat [verweerster] een vergoeding zou betalen voor perioden waarin [verzoekster] geen werkzaamheden zou verrichten omdat er – bijvoorbeeld vanwege een vakantieperiode – geen repetities of uitvoeringen waren. Gelet op hetgeen partijen in artikel 2.4 zijn overeengekomen zou [verzoekster] zich bij ziekte hebben laten vervangen en zou zij daarvoor een declaratie aan [verweerster] hebben gezonden, maar aangenomen kan worden dat het betreffende bedrag ten goede zou zijn gekomen aan de vervang(st)er. Uit hetgeen partijen tijdens de mondelinge behandeling hebben verklaard volgt dat [verzoekster] gedurende de periode waarin de overeenkomst tussen partijen van kracht was uitsluitend declaraties heeft gezonden voor de daadwerkelijk gehouden repetities en uitvoeringen, en dat [verweerster] deze heeft betaald. Partijen hebben bij de uitvoering van de overeenkomst in dit opzicht ook gehandeld conform hetgeen in de overeenkomst is bepaald.

12. Over de vraag of sprake is van een gezagsverhouding als hiervoor bedoeld wordt geoordeeld als volgt. Dat het bestuur van [verweerster] het activiteitenprogramma, de plaats, de tijden en de data van de repetities en optredens vaststelt heeft een praktische achtergrond. Vooraf zal de betreffende locatie moeten worden gehuurd of in gebruik moeten worden verkregen en zullen alle betrokkenen, waaronder [verzoekster] en de leden van het koor, moeten kunnen weten op welke dagen zij beschikbaar dienen te zijn. Dit heeft weinig van doen met een gezagsverhouding ten aanzien van de uitvoering van de werkzaamheden.

13. [verweerster] heeft verder nog aangevoerd dat het feit dat het bestuur invloed heeft op het repertoire (artikel 2.2.) en aanwijzingen en instructies kan geven ‘omtrent het resultaat van de opdracht’ (artikel 3.3.) geen aanduidingen zijn van enige gezagsrelatie, zoals door [verzoekster] betoogd, en dat de invloed van het bestuur en de (leden)commissie verwaarloosbaar was (hetgeen door [verzoekster] is betwist).

14. Dat (de leden en het bestuur van) een koor enige invloed willen hebben op de keuze van het repertoire en de na te streven muzikale doelen ligt voor de hand en staat los van het al dan niet bestaan van een gezagsverhouding. Uit de overeenkomst blijkt niet dat [verweerster] in dat opzicht bindende instructies aan [verzoekster] kan geven. Evenmin is gebleken dat het bestuur en/of de (leden)commissie invloed hebben uitgeoefend of hebben willen uitoefenen die een normaal te achten inspraak van een koor te buiten zou gaan. Op grond van artikel 2 van de overeenkomst had [verzoekster] de artistieke leiding van het koor en daarbij de volledige artistieke vrijheid en was zij degene die uiteindelijk het repertoire bepaalde. Er was geen sprake van een verplichting van [verzoekster] om zich in dat opzicht – de kern van haar werkzaamheden – te voegen naar aanwijzingen van het bestuur of enig ander orgaan van [verweerster] .

15. Daarnaast is nog van belang dat [verweerster] een relatief klein koor is, bestaande uit amateurs. Geen van de (bestuurs)leden wordt betaald voor hun activiteiten voor [verweerster] . [verweerster] heeft [verzoekster] gecontracteerd omdat zij de kennis, vaardigheden en ervaring van een professionele dirigent zocht. Niet gebleken is dat de (bestuurs)leden daar zelf over beschikten, zodat er van uit kan worden gegaan dat zij ook niet in staat zouden zijn geweest om, in het geval de overeenkomst daar wel in zou hebben voorzien, inhoudelijke aanwijzingen en instructies aan [verzoekster] te geven over de wijze waarop zij haar werkzaamheden diende te verrichten.

16. De conclusie is dat van een gezagsverhouding als bedoeld in artikel 7:610 BW geen sprake is geweest, en dat ook de andere elementen van de overeenkomst – de mogelijkheid van [verzoekster] om zich te laten vervangen en de afspraken over wanneer honorarium zou worden betaald en wat dit honorarium zou omvatten – tegengesteld zijn aan hetgeen bij een arbeidsovereenkomst voor de hand zou liggen. Dat betekent dat de overeenkomst tussen partijen niet de kenmerken van een arbeidsovereenkomst bezit. De verzoeken in de hoofdzaak zijn niet toewijsbaar.

17. Nu in de hoofdzaak een eindbeslissing wordt genomen behoeft het verzoek betreffende een voorziening geen verdere behandeling.

18. [verzoekster] wordt als de in het ongelijk gestelde partij met de proceskosten aan de zijde van [verweerster] belast.

BESLISSING

De kantonrechter:

Wijst het verzoek af;

veroordeelt [verzoekster] in de kosten van deze procedure, aan de zijde van [verweerster] tot op heden begroot op € 747,00 aan salaris van de gemachtigde, voor zover verschuldigd, inclusief btw;

veroordeelt [verzoekster] tot betaling van een bedrag van € 62,00 aan nasalaris, te verhogen met een bedrag van € 68,00 onder de voorwaarde dat betekening van de beschikking heeft plaatsgevonden en [verweerster] niet binnen 14 dagen na aanschrijving vrijwillig aan de beschikking heeft voldaan, een en ander voor zover van toepassing, inclusief btw;

verklaart de beschikking voor wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. C.L.J.M. de Waal kantonrechter en op 27 september 2021 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.

De griffier De kantonrechter