ECLI:NL:RBAMS:2021:3201

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

afdeling privaatrecht

zaaknummer / rolnummer: C/13/658270 / HA ZA 18-1236

Vonnis van 23 juni 2021

in de zaak van

de rechtspersoon naar buitenlands recht

NATIONALE BANK VAN KAZACHSTAN,

gevestigd te Almaty (Kazachstan),

eiseres,

advocaat eerst mr. A.W.P. Marsman, vervolgens mr. M.A. Leijten, thans mr. A.K. Zirar te Amsterdam,

tegen

1.[gedaagde 1] ,

wonende te [woonplaats] (Moldavië),

2.
[gedaagde 2],

wonende te [woonplaats] (Moldavië),

3. de rechtspersoon naar Moldavisch recht

ASCOM GROUP S.A.,

gevestigd te Chisinau (Moldavië),

4. de rechtspersoon naar het recht van Gibraltar

TERRA RAF TRANS TRAIDING LTD.,

gevestigd te Gibraltar (Verenigd Koninkrijk),

gedaagden,

advocaat eerst mr. G.J. Meijer, vervolgens mr. K.J. Krzeminski, thans mr. M. van de Hel-Koedoot te Amsterdam.

Partijen zullen hierna de NBK en [gedaagden] genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

het vonnis in incident van 18 maart 2020 en de daarin vermelde (proces)stukken;
de conclusie van antwoord, met producties;
het tussenvonnis van 23 september 2020, waarbij een mondelinge behandeling is bevolen;
het proces-verbaal van comparitie, gehouden op 17 maart 2021, en de daarin vermelde (proces)stukken;
de brief van 29 april 2021 van mr. Van de Hel-Koedoot, de brief van 4 mei 2021 van mr. Zirar, de brief van 5 mei 2021 van mr. Van de Hel-Koedoot en de brief van 5 mei 2021 van mr. Zirar, met opmerkingen naar aanleiding van het proces-verbaal respectievelijk reacties op die opmerkingen.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

De NBK

2.1.

De NBK is de centrale bank van de Republiek Kazachstan (hierna: Kazachstan).

2.2.

Tot de wettelijke taken van de NBK behoort het beheer van het door Kazachstan ingestelde
National Fund.

2.3.

In het kader van de uitvoering van de haar opgedragen taak is de NBK op 24 december 2001 een
Global Custody Agreement(hierna: de GCA) aangegaan met (de rechtsvoorgangster van) Bank of New York Mellon SA/NV (hierna: BNYM), gevestigd te Brussel (België). De NBK houdt bij BNYM geld- en effectenrekeningen aan.

[gedaagden]

2.4.

[gedaagde 1] en [gedaagde 2] zijn vader en zoon. Ascom Group S.A. en Terra Raf Trans Traiding Ltd. zijn aan hen gelieerd. [gedaagden] hebben zeer aanzienlijke bedragen geïnvesteerd in (onder meer) olievelden in Kazachstan en menen dat Kazachstan zich deze investeringen onrechtmatig heeft toegeëigend. [gedaagden] hebben daarover een buitenlandse arbitrageprocedure aanhangig gemaakt tegen Kazachstan.

Arbitrale vonnissen

2.5.

Bij buitenlands arbitraal vonnis van 19 december 2013 is Kazachstan veroordeeld om aan [gedaagden] in hoofdsom te betalen USD 497.685.101. Bij buitenlands arbitraal vonnis van 17 januari 2014 is Kazachstan veroordeeld om ter zake van arbitragekosten aan [gedaagden] te betalen EUR 802.103,24. Tegen de arbitrale vonnissen staat geen hoger beroep open. De bevoegde rechter in Stockholm (Zweden) heeft de vordering van Kazachstan tot vernietiging van de arbitrale vonnissen tot in de hoogste instantie afgewezen. Kazachstan heeft niet aan de arbitrale vonnissen voldaan.

Poging tot Nederlands beslag 2014

2.6.

In april 2014 hebben [gedaagden] de voorzieningenrechter van deze rechtbank verlof verzocht om ten laste van Kazachstan conservatoir derdenbeslag te leggen onder een groot aantal banken en vennootschappen, waaronder BNYM. Op 3 april 2014 heeft de voorzieningenrechter [gedaagden] (voorlopig) verlof verleend tot het leggen van het beslag. Hierbij is bepaald dat het beslag niet mag worden gelegd voordat zeven dagen zijn verstreken nadat de Minister van – toen nog – Veiligheid en Justitie (hierna: de minister) door de deurwaarder met toepassing van artikel 3a Gerechtsdeurwaarderswet (Gdw) over het voornemen tot beslaglegging zou zijn ingelicht, tenzij de minister reeds binnen die termijn heeft laten weten dat de beslaglegging naar zijn oordeel (geheel of gedeeltelijk) niet in strijd is met de volkenrechtelijke verplichtingen van de Nederlandse Staat.

2.7.

Op 14 april 2014 heeft de minister een aanzegging gedaan in de zin van artikel 3a Gdw die – kort gezegd – erop neerkomt dat beslaglegging in strijd is met de volkenrechtelijke verplichtingen van de Nederlandse Staat. Slechts indien wordt vastgesteld dat de vermogensrechtelijke bestanddelen niet bestemd zijn voor publieke doeleinden, kan immuniteit van executie worden ontzegd. Dat hiervan sprake is, is echter niet aannemelijk gemaakt, aldus de aanzegging van de minister.

2.8.

Vervolgens hebben [gedaagden] in kort geding gevorderd dat de aanzegging van de minister wordt opgeheven. De voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag en het gerechtshof Den Haag hebben de vordering van [gedaagden] afgewezen. In zijn arrest van 14 oktober 2016 heeft de Hoge Raad het hiertegen door [gedaagden] ingestelde beroep verworpen.

Hiertoe heeft hij – volgens de op www.rechtspraak.nl met nummer ECLI:NL:HR:2016:2371 gepubliceerde versie, waarin [gedaagden] worden aangeduid als N.N. c.s. en Kazachstan als vreemde staat – overwogen:

3.Beoordeling van het middel

3.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(…)

3.2

N.N. c.s. vorderen in dit kort geding dat de aanzegging van de minister wordt opgeheven. De voorzieningenrechter heeft deze vordering afgewezen.

3.3

Het hof heeft het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigd. Daartoe heeft het als volgt overwogen.

De verantwoordelijkheid van de Staat ligt primair bij de naleving van zijn uit het volkenrecht voortvloeiende verplichtingen jegens [vreemde staat] en niet bij de naleving van de verplichtingen die voor [vreemde staat] voortvloeien uit het arbitrale vonnis, bij welke procedure de Staat overigens ook niet als partij betrokken is geweest. Immuniteit van executie is niet absoluut en kan niet worden ingeroepen indien wordt vastgesteld dat de goederen van de vreemde Staat niet bestemd zijn voor een overheidstaak en worden gebruikt voor commerciële doeleinden. Dit laatste is ook terug te vinden in het Verdrag van de Verenigde Naties inzake de immuniteit van rechtsmacht van staten en hun eigendommen van 2 november 2004 (hierna: VN-Verdrag), welk verdrag een codificatie behelst van het internationale gewoonterecht met betrekking tot immuniteit van jurisdictie en van executie en van de daaraan gestelde grenzen. (rov. 9)

Uit de aanvaarding door [vreemde staat] van het Energiehandvest volgt niet dat [vreemde staat] afstand heeft gedaan van zijn recht op immuniteit van executie. Het Energiehandvest heeft slechts betrekking op door de aangesloten staat op zijn grondgebied te treffen maatregelen. Deze verplichting kan niet worden ingeroepen tegen de Staat, die immers geen partij was in de arbitrale procedure. (rov. 10) N.N. c.s. hebben onvoldoende feiten gesteld die erop wijzen dat de beoogde beslagobjecten bestemd zijn voor andere dan publieke doeleinden (rov. 11).

3.4.1

Het middel komt in de eerste plaats op tegen het oordeel van het hof dat het aan N.N. c.s. was om feiten te stellen die erop wijzen dat de beoogde beslagobjecten bestemd zijn voor andere dan publieke doeleinden.

3.4.2

Ingevolge art. 13a Wet AB wordt de uitvoerbaarheid in Nederland van zowel conservatoire als executoriale maatregelen door het internationaal publiekrecht beperkt in die zin dat dergelijke maatregelen zijn uitgesloten tenzij en voor zover sprake is van een geval als bedoeld in art. 19 onderdelen a-c VN-Verdrag (HR 30 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2236, rov. 3.4.8).

Het is in overeenstemming met de - op het respecteren van de soevereiniteit van vreemde staten gerichte - strekking van de immuniteit van executie om tot uitgangspunt te nemen dat eigendommen van vreemde staten niet vatbaar zijn voor beslag en executie tenzij en voor zover is vastgesteld dat deze een bestemming hebben die daarmee niet onverenigbaar is. Dit strookt met art. 19 onderdeel c VN-Verdrag dat op dit punt valt aan te merken als een regel van internationaal gewoonterecht. Het past voorts bij de vermelde strekking van de immuniteit van executie dat vreemde staten niet gehouden zijn om gegevens aan te dragen waaruit volgt dat hun eigendommen een bestemming hebben die zich tegen beslag en executie verzet. (rov. 3.5.2 van het arrest van 30 september 2016)

Met het vorenstaande strookt dat de stelplicht en bewijslast met betrekking tot de vatbaarheid voor beslag en executie rusten op de schuldeiser die beslag legt of wil leggen op goederen van de vreemde staat en dat, ook indien de vreemde staat in rechte verstek laat gaan, steeds vastgesteld moet worden dat de desbetreffende goederen vatbaar zijn voor beslag. De schuldeiser zal derhalve steeds gegevens moeten aandragen aan de hand waarvan kan worden vastgesteld dat de goederen door de vreemde staat worden gebruikt of zijn bestemd voor, kort gezegd, andere dan publieke doeleinden. (rov. 3.5.3 van het arrest van 30 september 2016)

3.4.3

Uit het in 3.4.2 overwogene volgt dat het hof is uitgegaan van een juiste rechtsopvatting. De klacht faalt derhalve.

3.5.1

Het middel klaagt voorts dat het hof ten onrechte het beroep van N.N. c.s. op het Energiehandvest heeft verworpen.

3.5.2

Ook deze klacht faalt. Zoals in (…) de conclusie van de Advocaat-Generaal is uiteengezet, bevat het Energiehandvest, anders dan N.N. c.s. aanvoeren, geen bepaling die kan worden opgevat als een afstand van immuniteit van executie door [vreemde staat].

3.6

Ook de overige klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

Nederlands en Belgisch beslag 2017

2.9.

Bij verzoekschrift van 30 augustus 2017 (ingekomen ter griffie op 31 augustus 2017) hebben [gedaagden] de voorzieningenrechter van deze rechtbank, voor zover hier van belang, verzocht om verlof tot het leggen van conservatoir beslag ten laste van onder meer Kazachstan, waaronder begrepen het
National Fundvan Kazachstan, onder de kantoren van BNYM in Nederland, België, het Verenigd Koninkrijk en Kazachstan.

Het verzoekschrift luidt, voor zover hier van belang:

Inleiding

(…)

Beslag op vermogensbestanddelen vreemde staat

14. [gedaagden] zijn zich bewust van het feit dat zij verlof vragen voor het leggen van beslag ten laste van een vreemde staat (Kazachstan), welke staat immuniteit van executie geniet ten aanzien van vermogensbestanddelen die bestemd zijn voor publieke doeleinden. Deze immuniteit van executie staat echter niet in de weg aan de toewijzing van het onderhavige verzoek tot verlof voor het leggen van conservatoir beslag. In dit verband wijzen [gedaagden] op het volgende.

Eerder beslagverlofverzoek (1 april 2014)

15. Naar aanleiding van het Arbitraal Vonnis hebben [gedaagden] eerder – te weten: op 1 april 2014 – verlof tot het leggen van conservatoir (derden)beslag verzocht aan de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Amsterdam.

16. Vervolgens, op 3 april 2014, heeft de genoemde Voorzieningenrechter naar aanleiding van dit verzoek voorlopig verlof verleend tot het leggen van conservatoir beslag voor een bedrag van USD 520.000.000 (…).

17. In zijn beschikking overweegt de Voorzieningenrechter onder andere:

“Het is aan de deurwaarder te beoordelen of uitvoering van de ontvangen opdracht mogelijk in strijd is met de volkenrechtelijke verplichtingen van de Staat.”

18. De verlofverlening heeft vervolgens (niettemin) plaatsgevonden onder de voorwaarde dat het beslag niet mocht worden gelegd voordat zeven dagen zijn waren verstreken nadat de Minister van Veiligheid en Justitie door de deurwaarder op basis van artikel 3a Gerechtsdeurwaarderswet (“
Gdw”) over het voornemen tot beslaglegging was ingelicht, tenzij de Minister reeds binnen de zeven dagen liet weten dat de beslaglegging naar zijn oordeel niet in strijd was met de volkenrechtelijke verplichtingen.

(…)

20. Op 14 april 2014 heeft de Minister van Justitie en Veiligheid een aanzegging gedaan in de zin van artikel 3a Gdw (de “
Aanzegging”;
Productie 5). De Aanzegging vermeldt onder andere:

“Ik acht deze ambtshandeling (…) in strijd met de volkenrechtelijke verplichtingen van de Nederlandse Staat. (…) Slechts indien wordt vastgesteld dat de vermogensbestanddelen niet bestemd zijn voor publieke doeleinden kan immuniteit van executie worden ontzegd. Dat louter sprake is van vermogensbestanddelen die niet zijn bestemd voor publieke doeleinden is echter niet door Ascom c.s. ( [gedaagden] ;
rechtbank) aannemelijk gemaakt.”

21. [gedaagden] zijn in kort geding tegen de Nederlandse staat opgekomen tegen de Aanzegging. In deze procedure hebben [gedaagden] zich er in hoofdzaak op beroepen dat het niet aan [gedaagden] is om feiten te stellen die erop wijzen dat de beoogde beslagobjecten bestemd zijn voor – kort gezegd – niet-publieke doeleinden en dat Kazachstan onder het Energiehandvest afstand heeft gedaan van immuniteit van executie.

22. De Voorzieningenrechter van de Rechtbank Den Haag en Hof Den Haag hebben de vordering van [gedaagden] afgewezen. Op 14 oktober 2016 heeft de Hoge Raad vervolgens arrest gewezen in dit kort geding. In zijn arrest (geanonimiseerd gepubliceerd als
NJ2017, 192) overweegt de Hoge Raad onder andere:

“Ingevolge art. 13a Wet AB wordt de uitvoerbaarheid in Nederland van zowel conservatoire als executoriale maatregelen door het internationaal publiekrecht beperkt in die zin dat dergelijke maatregelen zijn uitgesloten tenzij en voor zover sprake is van een geval als bedoeld in art. 19 onderdelen a-c VN-Verdrag (HR 30 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2236, rov. 3.4.8).

23. Echter, zoals hieronder uiteengezet, staat het voorgaande niet in de weg aan toewijzing van het onderhavige verzoek tot het mogen leggen van conservatoir beslag.

Huidig beslagverlofverzoek (30 augustus 2017)

24. [gedaagden] wijzen erop dat de geldigheid van het Arbitraal Vonnis en het Aanvullend Arbitraal Vonnis inmiddels volledig is bevestigd in de Zweedse vernietigingsprocedure nadat het eerdere beslagverlofverzoek (van 1 april 2014) was ingediend (…).

25. Voorts ziet het onderhavige beslagverlofverzoek voor het overgrote deel op andere beslagobjecten dan de in het eerder beslagverlofverzoek (van 1 april 2014) genoemde beslagobjecten (…).

26. Tot slot hebben [gedaagden] specifiek onderzoek gedaan naar de vaststelling van het niet-publieke gebruik of de niet-publieke bestemming van de beoogde beslagobjecten (…). [gedaagden] zijn overigens van oordeel dat deze vaststelling in de kader van de verlening van verlof tot het leggen van conservatoir beslag niet aan de orde dient te zijn, zoals [gedaagden] nu zullen toelichten (…).

De voorzieningenechter dient niet reeds te beoordelen of immuniteit van executie bestaat

(…)

Beslagobjecten

40. [gedaagden] verzoeken verlof tot het leggen van beslag met betrekking tot de volgende vermogensbestanddelen. [gedaagden] wensen te benadrukken dat het niet-publieke doel of beoogde doel (en de mogelijkheid dit te bewijzen) van deze vermogensbestanddelen specifiek in ogenschouw is genomen bij het selecteren van deze vermogensbestanddelen, zoals hieronder tevens aan de orde zal komen.

(…)

Vermogensbestanddelen bij National Fund of the Republic of Kazachstan (NFRK) als onderdeel Kazachstan

47. Vooropgesteld zij dat het NFRK geen aparte juridische entiteit is, maar een fonds dat volledig onderdeel uitmaakt van de staat (Kazachstan). Meer specifiek geldt dat de activiteiten van het NFRK worden uitgevoerd door het Ministerie van Financiën van Kazachstan en dat zij geen rechtspersoonlijkheid geniet.

(…)

50. De Bank of New York Mellon SA/NV (“
BNY Mellon”) treedt op als
global custodianvoor het NFRK op basis waarvan Kazachstan moet hebben op BNY Mellon in relatie tot de vermogensbestanddelen in het NFRK die BNY Mellon voor het NFRK als volledig onderdeel van Kazachstan onder zich houdt.

51. BNY Mellon is een Belgische entiteit, maar staat geregistreerd bij de Kamer van Koophandel in Amsterdam (…). Als zodanig heeft BNY Mellon op basis van artikel 1:10 jo. 1:14 BW woonplaats in Nederland (Amsterdam) en kunnen onder deze partij beslagen worden gelegd.

52. De gelden in het NFRK zijn ondergebracht in twee afzonderlijke portefeuilles, het ‘
Stabilisation Fund’en het ‘
Savings Fund’ (…). Het (onmiddellijke) doel van het
Savings Fundis (zuiver commercieel) “
to increase the return on assets in the long term”.

53. Externe beheerders – en dus niet het Ministerie van Financiën van Kazachstan – beheren (de effectenportefeuille van) het
Savings Fundvan het NFRK:

(…).

54. Het gebruik van de vermogensbestanddelen in het
Savings Fund– om een commercieel rendement te realiseren op genoemde vermogensbestanddelen – is een niet-publiek, commercieel gebruik. Er bestaat voorts geen intentie om (onmiddellijk) gebruik te maken van de gelden in het
Savings Fundvoor enig ander doel dan een niet-publiek, commercieel doel. Dit volgt uit het feit dat de “
savings portfolio’s assets are invested with a view to maximizinglong-termreturns.” (…).

55. In het licht van het voorgaande verzoeken [gedaagden] verlof tot het leggen van beslag onder:

i. THE BANK OF NEW YORK MELLON SA/NV, gevestigd te Brussel, België en kantoorhoudende aan (…), Amsterdam

en naast de Nederlandse vestigingen meer in het bijzonder onder de navolgende vestigingen (…):

a. The Bank of New York Mellon SA/NV

(…)

1000 Brussel België

b. The Bank of New York Mellon SA/NV

(…)

Astana 10000

Kazachstan

c. THE BANK OF NEW YORK MELLON SA/NV

(…)

London, EC4V 4LA

Verenigd Koninkrijk

56. op, dit voorzover zij betrekking hebben op (onderdelen) van het
Savings Fund:

i. alle vorderingen die Kazachstan (inclusief het NFRK) heeft op BNY Mellon; en

ii. alle vorderingen die Kazachstan (inclusief het NFRK) uit een reeds bestaande rechtsverhouding rechtstreeks zal verkrijgen op BNY Mellon; en

iii. alle aan Kazachstan (inclusief het NFRK) toebehorende zaken – niet zijnde registergoederen – die BNY Mellon (in welke hoedanigheid dan ook) onder zich houdt;

iv. alle geld en/of geldswaarden die BNY Mellon (in welke hoedanigheid dan ook) houdt voor Kazachstan (inclusief het NFRK) en/of zal verkrijgen; en

v. alle effecten, effectendepots, deelnemingsrechten in effectendepots of verzameldepots gehouden en/of geadministreerd door BNY Mellon ten behoeven van en/of voor rekening van Kazachstan (inclusief het NFRK).

2.10.

Bij beschikking van 8 september 2017 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank, voor zover hier van belang, [gedaagden] (slechts) verlof verleend tot het leggen van conservatoir beslag ten laste van Kazachstan onder het Nederlandse kantoor van BNYM. Hiertoe heeft zij, voor zover hier van belang, overwogen:

3.1.

Het vorderingsrecht van verzoekers is voorshands summierlijk deugdelijk. De vraag is echter of de gevraagde beslaglegging verenigbaar is met de volkenrechtelijke verplichtingen van de Nederlandse staat.

3.2.

Uit het arrest van de Hoge Raad van 30 september 2016 (…) volgt dat staatseigendommen met een publieke bestemming niet vatbaar zijn voor gedwongen executie. Uit datzelfde arrest volgt dat de schuldeiser die beslag legt of wil leggen zal moeten stellen en aannemelijk maken dat en in hoeverre de gelden en tegoeden waarop beslag gelegd zal worden ook vatbaar zijn voor beslag en executie. Dat is alleen het geval indien:

a. de staat heeft ingestemd met het beslag,

b. de staat eigendommen heeft aangewezen of gereserveerd ter voldoening van de vordering, of

c. vastgesteld is dat de eigendommen in het bijzonder worden gebruikt of beoogd zijn voor gebruik door de staat voor andere dan niet-commerciële overheidsdoeleinden.

3.3.

De gevallen onder a. en b. zijn hier uitdrukkelijk niet aan de orde. Voordat thans verlof wordt verleend zou derhalve op zijn minst (summierlijk) aannemelijk moeten zijn dat sprake is van het geval zoals bedoeld onder c. Verzoekers zijn daarom in de gelegenheid gesteld om in een aangepast verzoekschrift inzichtelijk te maken / te onderbouwen dat de beslagobjecten niet worden gebruikt of zijn bestemd voor publieke doeleinden.

3.4.

Ten aanzien van de beslagobjecten zoals aangeduid in alinea (…) 55 en 56 (derdenbeslag onder The bank of New York Mellon SA/NV) (…) van het (aangepaste) verzoekschrift geldt dat voorshands (summierlijk) aannemelijk is dat deze beslagobjecten niet gebruikt worden of bestemd zijn voor publieke doeleinden en dat aldus sprake is van het geval zoals bedoeld onder 3.2 sub c. Ten aanzien van deze beslagobjecten kan dan ook verlof worden verleend, overigens onverminderd de wettelijke verplichtingen van de deurwaarder en de mogelijkheid tot het doen van een aanzegging door de Minister.

3.5.

Ten aanzien van de beslagobjecten zoals aangeduid in alinea 55 en 56 (derdenbeslag onder The bank of New York Mellon SA/NV) geldt echter het volgende. Een beslag onder een buitenlandse in Nederland gevestigde bank is in beginsel mogelijk, zodat het gevraagde beslag onder de vestiging van The bank of New York Mellon SA/NV in Amsterdam zal worden toegewezen. Onder alinea 55 sub a, b en c wordt echter tevens verzocht om beslag te mogen leggen onder de vestigingen van voornoemde bank in Brussel (België), Astana (Kazachstan) en Londen (Verenigd Koninkrijk) waarbij ter motivering wordt verwezen naar de beslagsyllabus pagina 50. Een beslagverlof heeft echter, gelet op de territoriale werking van het conservatoire beslag, in beginsel alleen betrekking op zaken die zich in Nederland bevinden of geldvorderingen die in Nederland betaalbaar zijn. In Nederland kan dan ook uitsluitend daarop (derden)beslag worden gelegd. Als een verzoeker wil bereiken dat bij derdenbeslag onder een bank – indien dat beslag in het buitenland wordt erkend – tevens onder dat beslag vallen tegoeden die worden geadministreerd bij een in het buitenland gevestigd kantoor van die bank, dient de verzoeker in het beslagrekest te vermelden in welk land en bij welk kantoor tegoeden van de beslagdebiteur aanwezig zijn (…). Dit geldt echter niet voor dit verzoek waarin de bank in België gevestigd is en het Nederlandse kantoor als buitenlandse vestiging de derde beslagene is. Het verzoekschrift bevat evenmin een verzoek om verlof voor een op pagina 50 van de beslagsyllabus genoemd beslag op grond van de herschikte EEX Verordening of een Europees bankbeslag. Dit alles in overweging genomen zal er geen verlof worden verleend om beslag te mogen leggen onder de in alinea 55 onder a, b, en c aangeduide niet in Nederland gevestigde bankvestigingen.

2.11.

[gedaagden] hebben op 14 september 2017 ten laste van Kazachstan conservatoir beslag gelegd onder het Nederlandse kantoor van BNYM.

2.12.

Bij e-mailbericht van 19 september 2017 heeft een ambtenaar van het Ministerie van Veiligheid en Justitie namens de minister laten weten geen aanleiding te zien voor een aanzegging als bedoeld in artikel 3a Gdw.

2.13.

Bij verzoekschrift van 26 september 2017 hebben [gedaagden] het gerechtshof te Amsterdam verzocht om erkenning en verlof tot tenuitvoerlegging van de arbitrale vonnissen in Nederland.

2.14.

Bij verzoekschrift van 29 september 2017 hebben [gedaagden] de beslagrechter bij de rechtbank van eerste aanleg te Brussel (België) verzocht om verlof tot het leggen van conservatoir beslag ten laste van Kazachstan, waaronder begrepen het
National Fundvan Kazachstan, onder het Belgische kantoor van BNYM.

2.15.

Bij beschikking van 11 oktober 2017 heeft de beslagrechter bij de rechtbank van eerste aanleg te Brussel (België) [gedaagden] dat verlof verleend.

2.16.

Bij brief van 12 oktober 2017 heeft het Nederlandse kantoor van BNYM, voor zover hier van belang, aan (de advocaten van) [gedaagden] geschreven:

Bijgaand treft u de verklaring derdenbeslag aan inzake het conservatoir beslag op tegoeden van (i) The Republic of Kazakhstan en (ii) The Republic of Kazakhstan (National Fund of the Republic of Kazakhstan).

De Nederlandse vestiging van The Bank of New York Mellon SA/NV heeft geen rechtsverhouding met deze entiteiten, voert geen administratie voor deze entiteiten en had op het tijdstip van beslag niets te vorderen van deze entiteiten noch iets te vorderen te krijgen op deze entiteiten.

2.17.

[gedaagden] hebben op 13 oktober 2017 ten laste van Kazachstan conservatoir beslag gelegd onder het Belgische kantoor van BNYM. Kazachstan heeft tegen dit beslag bij de Belgische rechter derdenverzet ingesteld.

2.18.

Bij brief van 18 oktober 2017 heeft de advocaat van [gedaagden] de inhoud van de verklaring van (het Nederlandse kantoor van) BNYM betwist.

2.19.

Bij brief van 31 oktober 2017 heeft het Belgische kantoor van BNYM, voor zover hier van belang, aan de Belgische gerechtsdeurwaarders geschreven:

Wij verwijzen naar het exploot van bewarend beslag onder derden op alle vorderingen en zaken die betrekking hebben op het “spaarfonds” van 13 oktober 2017 op verzoek van de heer [gedaagde 1] , de heer [gedaagde 2] , Ascom Group SA en Terra Raf Trans Traiding LTD (de “
Schuldeisers”) met betrekking tot de activa van de Republiek Kazachstan (…), waaronder mede begrepen het National Fund of the Republic of Kazakhstan (het “
National Fund”) (…).

Overeenkomstig de artikelen 1452 en 1453 van het Gerechtelijk Wetboek legt The Bank of New York Mellon NV, (…) met zetel te (…) Brussel, België (hierna “
BNYM”), hierbij een verklaring af van derde-beslagene.

Hoewel (een rechtsvoorganger van) BNYM een ‘
global custody agreement’, gedateerd 24 december 2001 (“
Global Custody Agreement”) is aangegaan met de Nationale Bank van Kazachstan (de “
NBK”), een ‘
state entity’ van de Republiek Kazachstan, (…), als wederpartij, kan BNYM niet volledig uitsluiten dat de Republiek Kazachstan (waaronder begrepen het National Fund) vorderingen heeft of zal verkrijgen op BNYM of dat BNYM activa onder zich houdt van of voor de Republiek Kazachstan (waaronder begrepen het National Fund), die voorwerp zijn van het bewarende beslag, gelet op haar contractuele relatie met de NBK, en de onzekere juridische relatie tussen de NBK en de Republiek Kazachstan.

Op grond van de
Global Custody Agreement, houdt de Bank “
certain securities of the National Fundand Cash on behalf of [de NBK] as custodian and banker respectively” aan (vrij vertaald: “
bepaalde effecten van het Nationale Fondsen contanten voor rekening van [de NBK] respectievelijk als bewaarnemer en bankier”. (onderstreping toegevoegd).

Daarnaast begrijpt BNYM momenteel dat de NBK onder de wetten van Kazachstan niet bekwaam is om eigen activa te bezitten die geen eigendom zijn van de Republiek Kazachstan, hoewel de NBK de bevoegdheid heeft om activa van het National Fund te houden, gebruiken en daarover te beschikken ingevolge een overeenkomst tussen de NBK en de Republiek Kazachstan met de overheid als begunstigde. BNYM is geïnformeerd dat dit geldt niettegenstaande het feit dat de NBK naar de wetten van de Republiek Kazachstan eigen rechtspersoonlijkheid heeft, de bevoegdheid heeft om in gerechtelijke procedures op te treden en activa en passiva kan houden die gescheiden zijn van de Republiek Kazachstan, bijvoorbeeld activa van andere partijen dan van de Republiek Kazachstan.

Een omvattende lijst van activa gehouden op grond van de Global Custody Agreement, met ingang van 13 oktober 2017, is toegevoegd in
Bijlage 1. Deze activa betreffen gelden en effecten die worden gehouden op geld- en effectenrekeningen bij de Londense vestiging van BNYM, voor een totaalbedrag van ongeveer USD 22 miljard (…).

In het licht van deze onzekerheden zal BNYM de activa opgesomd in Bijlage 1 als bevroren beschouwen overeenkomstig het derdenbeslag. BNYM meent echter dat de potentiële rechten van de Republiek Kazachstan over deze activa zouden moeten worden vastgesteld door de Schuldeisers, de Republiek Kazachstan en de NBK (bij overeenkomst of in een gerechtelijke procedure).

Een kopie van deze verklaring wordt verzonden aan de NBK.

2.20.

Bij brief van 1 november 2017 heeft het Nederlandse kantoor van BNYM, voor zover hier van belang, aan (de advocaat van) [gedaagden] geschreven:

Wij verwijzen naar uw brief d.d. 18 oktober 2017 waarin u namens [gedaagde 1] , [gedaagde 2] , Ascom Group SA en Terra Raf Trans Traiding Ltd (de “
Schuldeisers”) verzoekt om een aanvullende verklaring van The Bank of New York Mellon SA/NV (“
BNYM”) met betrekking tot het conservatoir derdenbeslag dat gelegd is op 14 september 2017 ten laste van The Republic of Kazakhstan (National Fund of the Republic of Kazakhstan).

Als opmerking vooraf: wij hebben begrepen dat alleen vorderingen en zaken van de Republiek Kazachstan onderworpen zijn aan het door de Schuldeisers gelegde derdenbeslag indien en voor zover deze betrekking hebben op (het ‘
Savings Fund’) van het ‘
National Fund of the Republic of Kazakhstan’(“
National Fund”). (…). Voorts merken wij op dat alle vermogensbestanddelen van de Republiek Kazachstan die worden gebruikt of beoogd worden te gebruikt voor niet-commerciële overheidsdoeleinden zijn uitgezonderd van de werking van het derdenbeslag ingevolge de aanzegging in het beslagexploot.

Na ontvangst van uw brief d.d. 18 oktober 2017, hebben wij nader onderzoek verricht dat heeft geleid tot de volgende voorlopige bevindingen.

Hoewel (een rechtsvoorganger van) BNYM een ‘
global custody agreement’ d.d. 24 december 2001 (“
Global Custody Agreement”), is aangegaan met als wederpartij de Nationale Bank van Kazachstan (…) (de “
NBK”), hetgeen een ‘
state entity’ van de Republiek Kazachstan is, kan BNYM niet volledig uitsluiten dat de Republiek Kazachstan (inclusief het National Fund) vorderingen heeft of zal verkrijgen op BNYM of dat BNYM vermogensbestanddelen van of voor de Republiek Kazachstan (inclusief het National Fund) onder zich houdt, die voorwerp zijn van het conservatoir derdenbeslag, gelet op haar contractuele relatie met de NBK en de onzekerheden omtrent de rechtsverhouding tussen de NBK en de Republiek Kazachstan.

Op grond van de Global Custody Agreement, houdt BNYM “
certain securities of the National Fund and Cash on behalf of[de NBK]
as custodian and banker respectively” (vrij vertaald: “bepaalde effecten van het Nationale Fonds en contanten voor rekening van [de NBK] respectievelijk als bewaarnemer en bankier” (onderstreping toegevoegd).

Daarnaast begrijpt BNYM vooralsnog dat de NBK naar het recht van de Republiek Kazachstan niet bevoegd is om eigen vermogensbestanddelen te bezitten die geen eigendom zijn van de Republiek Kazachstan, hoewel de NBK de bevoegdheid heeft om vermogensbestanddelen van het National Fund te houden, te gebruiken en daarover te beschikken ingevolge een overeenkomst tussen de NBK en de Republiek Kazachstan met de overheid als begunstigde. BNYM is geïnformeerd dat dit geldt ondanks het feit dat de NBK naar het recht van de Republiek Kazachstan eigen rechtspersoonlijkheid heeft, de bevoegdheid heeft om in gerechtelijke procedures op te treden en activa en passiva kan houden die separaat zijn van de Republiek Kazachstan, waaronder van andere partijen dan de Republiek Kazachstan.

BNYM verwijst naar de gisteren aan de Belgische gerechtsdeurwaarder verzonden verklaring in het kader van het aldaar gelegde bewarende beslag (
Bijlage), waarin is toegelicht dat BNYM in het licht van deze onzekerheden de in Bijlage I bij die brief opgesomde vermogensbestanddelen onder zich zal houden. BNYM meent echter dat de potentiële rechten van de Republiek Kazachstan met betrekking tot deze vermogensbestanddelen door de Schuldeisers, de Republiek Kazachstan en/of de NBK zal moeten worden vastgesteld (bij overeenkomst tussen deze partijen of in een gerechtelijke procedure).

Tot slot geldt dat BNYM niet in de positie verkeert dat zij kan vaststellen welk deel van deze vermogensbestanddelen worden gebruikt of beoogd voor gebruik voor niet-commerciële overheidsdoeleinden.

2.21.

Bij vonnis in kort geding van 23 januari 2018, gewezen in de zaak tussen de NBK als eiseres, Kazachstan als aan de zijde van de NBK gevoegde partij, (het Belgische kantoor van) BNYM als tussenkomende partij en [gedaagden] als gedaagden, heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank, voor zover hier van belang, overwogen en beslist:

5.De beoordeling (…)

5.1.

De NBK heeft aan de vordering tot opheffing van het beslag niet ten grondslag gelegd dat summierlijk van de ondeugdelijkheid van het vorderingsrecht van [gedaagden] is gebleken en dat dit zou moeten leiden tot opheffing van het beslag (zie artikel 705 lid 2 Rv). De belangrijkste grond voor opheffing van het beslag is, aldus de NBK, dat [gedaagden] ten onrechte beslag heeft gelegd op vorderingsrechten van de NBK op BNYM en dat dit vermogensbestanddelen betreft die geen verhaal kunnen bieden voor schuldeisers van de Republiek Kazachstan. De NBK verwijst in dit verband naar artikel 720 in verbinding met artikel 475 Rv waarin is bepaald dat een derdenbeslag alleen betrekking kan hebben op vorderingen die de geëxecuteerde op derden mocht hebben. Volgens de NBK is de “geëxecuteerde” in dit verband de Republiek Kazachstan, niet de NBK.

5.2.

De contractuele relatie tussen de NBK en BNYM wordt beheerst door de in 2001 gesloten GCA (...). Op de GCA is Engels recht van toepassing (...), hetgeen ter zitting door de raadslieden van [gedaagden] niet is betwist. Op 20 oktober 2005 heeft de (bevoegde) Engelse rechter (in de zaak AIG Capital Partners Inc. tegen de Republiek Kazachstan) zich uitgelaten over de vraag op welke wijze de GCA dient te worden uitgelegd. In die uitspraak heeft de Engelse rechter de vraag of de Republiek Kazachstan rechten heeft jegens BNYM die voortvloeien uit de GCA, ontkennend beantwoord. In paragraaf 31 van die uitspraak is het volgende overwogen:

The fact that the RoK(de Republiek Kazachstan, vzr.)
holds the ultimate beneficial interest in the National Fund and thereby has a beneficial interest in the Cash Accounts held by AAMGS(de rechtsvoorganger van BNYM, vzr.)
on behalf of the NBK, does not, in my view, mean that there is a debt due or accruing due to the RoK in respect of these accounts. The RoK has no contractual rights against AAMGS either under the GCA or otherwise. There is no relationship of debtor and creditor between them. The fact that the RoK may, ultimately, have a beneficial interest in the money represented in the Cash Accounts cannot, in my view, create such relationship.

5.3.

De hier geciteerde uitspraak bevat een oordeel over de rechtsverhouding tussen de bij die uitspraak betrokken partijen, waaronder de Republiek Kazachstan, de NBK en BNYM. [gedaagden] is hierbij weliswaar niet als partij betrokken geweest, maar dat neemt niet weg dat in dit kort geding de door de (bevoegde) Engelse rechter gegeven uitleg van die rechtsverhouding, waarop Engels recht van toepassing is, voorshands wordt gevolgd. De arbitrale uitspraak waaraan [gedaagden] zijn vordering ontleent, is gewezen tussen hem en de Republiek Kazachstan. Het onderhavige beslag is gelegd op een vordering die de NBK heeft op een derde, AAMGS/BNYM. In de hiervoor in 5.2 aangehaalde overweging is geoordeeld dat naar Engels recht de omstandigheid dat de Republiek Kazachstan mogelijk de uiteindelijk belanghebbende is bij deze vordering, niet betekent of meebrengt dat zij tevens als schuldeiser heeft te gelden van AAMGS/BNYM. Daarom kan [gedaagden] , naar het voorshands voorkomt, op die vordering ook geen beslag leggen voor zijn vordering op de Republiek Kazachstan. Reeds op deze grond is de vordering tot opheffing van het beslag toewijsbaar.

5.4.

Daarbij komt dat de NBK terecht heeft aangevoerd dat [gedaagden] in het beslagrekest van 30 augustus 2017 in strijd heeft gehandeld met de in artikel 21 Rv opgenomen waarheidsplicht. Het in 2014 ingediende beslagrekest betrof, naar ter zitting is erkend, mede de onderhavige vordering van de NBK op AAMGS/BNYM. Vast staat dat deze beslaglegging is mislukt (...). Daarvan had [gedaagden] in het onderhavige beslagrekest expliciet melding moeten maken. Dit strookt met het feit dat ook in de Beslagsyllabus, die als
soft law/best practiceis aan te merken, in het kader van artikel 21 Rv is geregeld dat eerder ingediende beslagrekesten moeten worden vermeld.

5.5.

Aan die eis is in het onderhavige beslagrekest niet voldaan. De formulering onder punt 25 daarvan (...) bevat deze expliciete vermelding niet, maar is veeleer als verhullend aan te merken. Omdat een beslagrekest door de voorzieningenrechter
ex partewordt beoordeeld, moeten hoge eisen worden gesteld aan de juistheid en volledigheid van de informatie die hem door de verzoeker wordt verschaft. Aan die hoge eisen heeft [gedaagden] niet voldaan.

5.6.

Het door [gedaagden] in dit kader gevoerde verweer maakt dit niet anders. Het feit dat de in 2016 gewezen arresten van de Hoge Raad (de zogenoemde herfstarresten) dateren van na het beslagrekest van 2014 en dat de door de Hoge Raad in het kader van de staatsimmuniteit ontwikkelde criteria over stelplicht en bewijslast in 2014 nog niet bekend waren, doet aan het vorenstaande niet af. Het gestelde feit dat de huidige raadslieden van [gedaagden] pas één dag voor de zitting in dit kort geding de beschikking hebben gekregen over het beslagrekest van 2014 (dit vanwege een ruzie tussen [gedaagden] en zijn voormalige raadsman), brengt niet anders mee omdat dit een omstandigheid is die voor rekening van [gedaagden] komt. Ook de omstandigheid dat de voorzieningenrechter het gevraagde verlof in 2014 niet heeft geweigerd en dat het beslag destijds (desondanks) niet is gelegd als gevolg van de aanzegging van de minister op grond van artikel 3a Gdw, brengt niet mee dat over het vorenstaande alsnog anders moet worden gedacht. Deze omstandigheid betreft immers een andere vraag dan hier aan de orde, namelijk de kwaliteit van de informatievoorziening die mag worden verwacht van iemand die voor de tweede keer verlof vraagt om op hetzelfde object beslag te mogen leggen.

5.7.

Bij deze stand van zaken behoeven de andere door de NBK aangevoerde gronden om tot opheffing van het beslag te komen, geen bespreking.

(…)

5.9

Ten slotte heeft [gedaagden] verzocht een eventueel toewijzend vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Hiervan kan geen sprake zijn omdat de NBK een voor zichzelf sprekend en spoedeisend belang heeft bij de opheffing van het onderhavige beslag, dat immers een bedrag van ongeveer 22 miljard euro heeft ‘bevroren’(…).

7.De beslissing

De voorzieningenrechter

(...)

7.1.

heft op de door [gedaagden] onder BNYM gelegde beslagen, voor zover deze beslagen zich uitstrekken tot (i) vermogensbestanddelen die deel uitmaken van het Nationaal Fonds, (ii) bankrekeningen en effectenrekeningen op naam van de NBK, (iii) vorderingen op grond van de GCA en gelden en effecten gehouden op grond van de GCA, en (iv) andere vermogensbestanddelen van de NBK,

(...)

7.6.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad (...).

De rechtbank merkt op dat de voorzieningenrechter is uitgegaan van een ‘bevroren’ bedrag van (ongeveer) EUR 22 miljard (zie zijn vonnis, onder 5.9). In het onderhavige geding spreken partijen van (ongeveer) USD 22 miljard (zie ook de zesde alinea van de brief van 31 oktober 2017 van het Belgische kantoor van BNYM).

2.22.

[gedaagden] hebben tegen dat vonnis hoger beroep ingesteld, maar hebben het hoger beroep (vooralsnog) niet doorgezet.

2.23.

Bij beschikking van 25 mei 2018, gegeven in de zaak tussen Kazachstan als eiseres op derdenverzet, [gedaagden] als verweerders op derdenverzet alsmede de NBK en het Belgische kantoor van BNYM als vrijwillig tussenkomende partijen, heeft de beslagrechter bij de rechtbank van eerste aanleg te Brussel, voor zover hier van belang, overwogen en beslist:

1.VOORWERP VAN DE VORDERINGEN EN VAN HET VERWEER

1.1.

De republiek KAZACHSTAN, hierna aangeduid als
KAZACHSTAN,tekent derdenverzet aan tegen de machtigende beschikking van 11 oktober 2017.

(…)

KAZACHSTAN vordert de intrekking van deze beschikking en de opheffing van het bewarend derdenbeslag dat in uitvoering van deze beschikking op 13 oktober 2017 gelegd is.

(…)

3.BEOORDELING

3.1.

de middelen van KAZACHSTAN

(…)

3.1.4.

gebrek aan rechtsverhouding met derde-beslagene

1. Als vierde middel voert KAZACHSTAN aan dat er geen rechtsverhouding bestaat tussen haarzelf en de derde-beslagene en deze derde-beslagene ook geen restitutieverplichting heeft ten aanzien van haar.

(…)

In huidige zaak kan de beslagrechter enkel maar vaststellen dat het toegestane bewarend derdenbeslag wel degelijk een voorwerp heeft. De verklaring van de derde-beslagene bepaalt immers het voorwerp van het derdenbeslag. (…)

De beslagene kan opkomen tegen de verklaring van de derde-beslagene voor de beslagrechter. Maar deze betwisting betreft dan de schuld van de derde en moet verwezen worden naar de bodemrechter (art. 1456, tweede lid, Ger.W.). (…)

Deze bevoegde rechter is, zoals KAZACHSTAN zelf aangeeft, de Engelse rechter die zijn nationaal materieel recht moet toepassen.

Het vierde middel van KAZACHSTAN faalt bijgevolg volledig, zowel in feite als in rechte.

(…)

3.2.

de middelen van NBK

De vier middelen die NBK inroept ter ondersteuning van haar vorderingen zijn ook opgeworpen door KAZACHSTAN en hierboven (…) beantwoord en afgewezen.

3.3.

de vorderingen van BNYM

De derde-beslagene BNYM vraagt te zeggen voor recht dat zij correct uitvoering heeft verleend aan het bewarend derdenbeslag en dat zij bevrijd is ten aanzien van NBK en van KAZACHSTAN.

Beide vorderingen betreffen het voorwerp van het beslag, met name het al dan niet bestaan van een schuld in hoofde van BNYM ten overstaan van KAZACHSTAN. KAZACHSTAN betwist het bestaan van deze schuld. Deze betwisting kan en mag de beslagrechter niet beslechten maar enkel de bodemrechter. Deze bodemrechter is (…) de Engelse rechter die zijn nationaal materieel recht zal toepassen.

3.4.

beperking van het voorwerp van het beslag

Luidens de verklaring van de derde-beslagene bedraagt het voorwerp van het beslag ongeveer 22 miljard USD, met andere woorden een veelvoud van de oorzaken ervan.

De partijen [gedaagden] verklaren zich uitdrukkelijk akkoord om een beperking van het voorwerp van het beslag tot de oorzaken ervan te aanvaarden. Zij begroten deze oorzaken heden, met inbegrip van de intresten, op het bedrag van 530 miljoen USD.

(…)

OM DEZE REDENEN DE BESLAGRECHTER,

(…)

Verklaart de vorderingen van de republiek Kazachstan, de Nationale Bank van de republiek KAZACHSTAN en The Bank of New York Mellon ontvankelijk doch ongegrond;

Beperkt het voorwerp van het bewarend derdenbeslag van 13 oktober 2017 tot het bedrag van 530 miljoen USD (…).

2.24.

Op 31 mei 2018 zijn de onder het Belgische kantoor van BNYM in conservatoir beslag genomen goederen, op een geldrekeningensaldo van USD 530 miljoen na, vrijgegeven.

2.25.

Bij beschikking van 14 juli 2020 heeft het gerechtshof Amsterdam de tussen [gedaagden] en Kazachstan gewezen arbitrale vonnissen erkend en verlof tot tenuitvoerlegging in Nederland verleend. Het verzoek van [gedaagden] is, voor zover thans relevant, door het gerechtshof afgewezen voor zover dit tegen het
National Fundis gericht.

3.Het geschil

3.1.

De NBK vordert, na vermindering van eis, dat de rechtbank bij vonnis, voor zover rechtens mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,

( a) verklaart voor recht dat elk van [gedaagden] onrechtmatig heeft gehandeld jegens de NBK;

( b) [gedaagden] (hoofdelijk) veroordeelt tot betaling aan de NBK van:

( i) USD 112.446.313, althans een door de rechtbank in redelijkheid te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 Burgerlijk Wetboek (BW) vanaf 31 mei 2018, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum;

(ii) USD 5.581,57, althans een door de rechtbank in redelijkheid te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 6 december 2017, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum;

(iii) de volledige door de NBK gemaakte en nog te maken werkelijke proceskosten in verband met het beslag van [gedaagden] , waaronder begrepen de kosten tot opheffing daarvan en de kosten van het onderhavige geding (de advocaatkosten, de kosten van het geding, overige kosten en verschotten en de gebruikelijke nakosten (zowel zonder als met betekening) daaronder begrepen), te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf veertien dagen na de datum van de uitspraak.

3.2.

De NBK legt hieraan, kort samengevat, ten grondslag dat [gedaagden] twee onrechtmatige conservatoire beslagen hebben gelegd (en gehandhaafd) op haar rekeningen bij BNYM en dat zij daardoor schade heeft geleden.

De NBK gaat uit van het vonnis van 23 januari 2018 van de voorzieningenrechter van deze rechtbank waarbij het Nederlandse beslag is opgeheven. Volgens haar volgt uit dat vonnis dat [gedaagden] geen beslag hadden mogen leggen. [gedaagden] hebben het Belgische beslag echter onverminderd gehandhaafd. Pas na de beschikking van 25 mei 2018 van de Belgische rechter (waarbij het Belgische beslag voor het overgrote deel is “beperkt”), namelijk op 31 mei 2018, zijn de door [gedaagden] onder BNYM in beslag genomen goederen, op een geldrekeningensaldo van USD 530 miljoen na, vrijgegeven.

De NBK vervolgt dat zij als gevolg van dit alles in de periode van 1 november 2017 tot 31 mei 2018 niet heeft kunnen beschikken over haar tegoeden bij BNYM. Deze tegoeden bedroegen in totaal USD 22 miljard. De helft daarvan, USD 11 miljard, betrof effecten.

De NBK betoogt tot slot dat zij in de genoemde periode als gevolg van de onrechtmatige beslagen aanzienlijke kosten heeft gemaakt, aanzienlijke verliezen heeft geleden en aanzienlijke rendementen is misgelopen.

3.3.

[gedaagden] voeren verweer. Zij concluderen tot afwijzing van de vorderingen van de NBK, met veroordeling van de NBK in de proceskosten (inclusief de nakosten), te vermeerderen met wettelijke rente.

3.4.

Op de (nadere) stellingen over en weer zal hierna, in het kader van de beoordeling, worden ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

[gedaagden] hebben uit hoofde van de arbitrale vonnissen aanzienlijke bedragen te vorderen van Kazachstan. Kazachstan is geen partij in dit geding maar uit de processtukken komt naar voren dat Kazachstan goede redenen stelt te hebben om niet aan deze vorderingen te voldoen en dat [gedaagden] de daartoe door Kazachstan gebezigde argumenten betwisten.

4.2.

Op zoek naar mogelijkheden om voldoening van hun vorderingen af te dwingen, hebben [gedaagden] eerst het Nederlandse conservatoire beslag gelegd en daarna het Belgische conservatoire beslag. Opmerking verdient dat het hier gaat om twee rechtsfeiten die weliswaar met elkaar samenhangen maar toch zelfstandig zijn. De NBK ziet de twee beslagen als onderdelen van een en dezelfde strategie van [gedaagden] , een strategie die erop gericht is Kazachstan onder druk te zetten. Wat hiervan zij, het Belgische beslag is rechtens niet het automatische gevolg van het Nederlandse beslag. Voor het Belgische beslag hebben [gedaagden] afzonderlijke stappen moeten zetten. In dit verband wordt ook verwezen naar hetgeen de voorzieningenrechter heeft overwogen in de beschikking van 8 september 2017, onder 3.5, over de territoriale werking van het beslag.

4.3.

De hiervoor gemaakte opmerking is eens te meer van belang omdat de Nederlandse rechter zich dient te onthouden van een oordeel ten aanzien van de (eventuele) delictuele verbintenissen tussen de NBK en [gedaagden] uit het Belgische beslag. Dit vloeit voort uit zowel de Brussel Ibis-verordening als Afdeling 1 van titel 1 van Boek 1 van het (Nederlandse) Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). In het bijzonder wordt gewezen op de artikelen 7 aanhef en punt 2 Brussel Ibis-verordening en 6 aanhef en onder e Rv.

4.4.

Deze onbevoegdheid van de Nederlandse rechter sluit niet uit dat bij de beoordeling van de (eventuele) verbintenissen tussen de NBK en [gedaagden] uit hoofde van onrechtmatige daad rond het Nederlandse beslag ook het Belgische beslag in feitelijke zin wordt betrokken, zoals hierna onder 4.9 e.v. blijkt.

4.5.

Partijen gaan er in hun processtukken van uit dat dergelijke delictuele verbintenissen dienen te worden beoordeeld naar Nederlands recht. Mede gelet op artikel 4 van de Rome II-verordening en titel 14 van Boek 10 BW ziet de rechtbank geen aanleiding om hierover ambtshalve anders te oordelen.

4.6.

[gedaagden] betogen terecht dat te dezen geen sprake is van een tot risico-aansprakelijkheid leidend ongegrond beslag. De te hanteren maatstaf is, zoals zij terecht betogen, die van misbruik van bevoegdheid in de zin van artikel 3:13 BW. Lid 1 van dat artikel bepaalt dat degene aan wie een bevoegdheid toekomt, haar niet kan inroepen, voor zover hij haar misbruikt. Lid 2 van dat artikel bepaalt, voor zover hier van belang, dat een bevoegdheid kan worden misbruikt in geval men, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen.

Zoals hiervoor onder 4.1 reeds is opgemerkt, hebben [gedaagden] uit hoofde van de arbitrale vonnissen aanzienlijke bedragen te vorderen van Kazachstan en voldoet Kazachstan deze bedragen niet. Onder deze omstandigheden stond het [gedaagden] in beginsel vrij om, in afwachting van erkenning en verlof tot tenuitvoerlegging van de arbitrale vonnissen in Nederland, in Nederland conservatoir beslag ten laste van Kazachstan te leggen. Op grond van artikel 700 Rv dienden zij daartoe allereerst de voorzieningenrechter te verzoeken om verlof. Zonder dat verlof geen conservatoir beslag.

Ook voor dergelijke verzoeken geldt artikel 21 Rv (dat deel uitmaakt van de afdeling Algemene beginselen voor procedures): “Partijen zijn verplicht de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren”. Dit geldt eens te meer omdat de voorzieningenrechter het verzoek
ex partebeoordeelt (dat wil zeggen: zonder Kazachstan en overigens ook de NBK te horen) en beslist “na summier onderzoek” (artikel 700 lid 2 Rv). [gedaagden] hebben niet aan deze verplichting voldaan. Niet in geschil is dat de onderhavige vorderingen van de NBK op BNYM in 2014 voorwerp waren van het destijds door [gedaagden] voorgenomen conservatoir beslag dat toen is afgestuit op de op immuniteit van executie gebaseerde aanzegging van de minister. [gedaagden] hebben de voorzieningenrechter daarover in 2017 niet juist en volledig geïnformeerd. In hun verzoekschrift hebben zij gesteld dat hun verzoek “voor het overgrote deel op andere beslagobjecten dan de in het eerder beslagverlofverzoek (van 1 april 2014) genoemde beslagobjecten” ziet (nummer 25). Daarbij hebben zij verwezen naar paragraaf 40 en volgende van hun verzoekschrift. Die paragrafen geven een opsomming van beslagobjecten. Het onderdeel “Vermogensbestanddelen bij National Fund of Kazachstan (NFRK) als onderdeel Kazachstan” (nummers 47 tot en met 56) maakt geen melding van de status van die vermogensbestanddelen in het licht van de perikelen uit 2014. Deze schending van artikel 21 Rv levert echter nog geen misbruik van bevoegdheid in de zin van artikel 3:13 BW op. Voor dit laatste ligt de lat hoger. Van misbruik van bevoegdheid zou bijvoorbeeld sprake zijn geweest indien [gedaagden] de voorzieningenrechter willens en wetens hadden misleid. Die vergaande kwalificatie vindt geen steun in de feiten. In hun verzoek om verlof zijn [gedaagden] uitvoerig ingegaan op de voorgeschiedenis en hebben zij uiteengezet waarom die voorgeschiedenis volgens hen niet in de weg stond aan het door hen geambieerde beslag. Mede in het licht van de aard en omvang van hun geschil met Kazachstan kan hen niet worden verweten dat zij daarbij een selectie hebben gemaakt uit de voorhanden zijnde informatie en stukken. Dat [gedaagden] de onevenredigheid kenden of behoorden te kennen tussen enerzijds hun belang bij het op deze wijze presenteren van de feiten en anderzijds het belang van NBK bij een uitgebreidere presentatie (in het bijzonder de overlegging van het beslagverlof van 2014) is niet gebleken. Nu voorts niet is gesteld of gebleken dat [gedaagden] ten tijde van hun verzoek om verlof bekend waren met de inhoud van de GCA en/of van de beslissing van 20 oktober 2005 van de Engelse rechter – die erop neerkomt dat Kazachstan geen schuldeiser van BNYM is – kan ook langs die weg niet worden geoordeeld dat [gedaagden] misbruik van bevoegdheid hebben gemaakt.

4.7.

Hierbij komt dat het Nederlandse beslag niet tot de gestelde schade heeft geleid. Daarvoor is het volgende redengevend..

a. Een conservatoir beslag brengt op zichzelf beschouwd geen schade toe aan het in beslag genomen goed of de beslagene, maar is een gedurende een bepaalde tijd voortdurende juridische toestand van dat goed die gedurende die tijd schade kan veroorzaken. Bij dit laatste kan bijvoorbeeld worden gedacht aan de door de NBK gestelde misgelopen rendementen.

b. [gedaagden] hebben zowel het Nederlandse als het Belgische beslag gelegd. Er is dus maar één schadeveroorzaker.

c. Niet in geschil is dat het Nederlandse en het Belgische beslag dezelfde tegoeden van de NBK bij BNYM hebben getroffen.

4.8.

De NBK betoogt (primair) dat zij als gevolg van het Nederlandse beslag in de periode 1 november 2017 tot 31 mei 2018 schade heeft geleden. Zoals ook partijen hebben onderkend, roept dit betoog, gegeven de opeenvolgende gebeurtenissen in Nederland en België, vragen van causaliteit op.

4.9.

Voor zover hier van belang is in die periode achtereenvolgens het volgende gebeurd.

a. Het Nederlandse beslag is gelegd op 14 september 2017.

b. Het Belgische beslag is gelegd op 13 oktober 2017.

c. De verklaring derdenbeslag inzake het Belgische beslag is afgegeven op 31 oktober 2017.

d. De (nadere) verklaring derdenbeslag inzake het Nederlandse beslag is afgegeven op 1 november 2017.

e. Het Nederlandse beslag is opgeheven op 23 januari 2018.

f. Het Belgische beslag is “beperkt” op 25 mei 2018.

g. Op 31 mei 2018 zijn de door [gedaagden] onder BNYM in beslag genomen goederen, op een geldrekeningensaldo van USD 530 miljoen na, vrijgegeven.

4.10.

Het Nederlandse beslag, het eerste beslag, heeft van meet af aan ‘blokkerende werking’ gehad. In dit verband wordt allereerst verwezen naar artikel 475 lid 1 Rv. In dit verband wordt voorts verwezen naar artikel 476a lid 1 Rv. Deze laatste bepaling maakt uitdrukkelijk onderscheid tussen het leggen van het beslag (een handeling van de beslaglegger) en het doen van de verklaring van de vorderingen en zaken die door het beslag zijn getroffen (een handeling van de derde-beslagene). Het Nederlandse beslag heeft geduurd tot 23 januari 2018. Van 13 oktober 2017 tot 23 januari 2018 is sprake geweest van samenloop van het Nederlandse en het Belgische beslag. Dat laatste beslag heeft vervolgens ongewijzigd voortgeduurd tot 25 mei 2018.

4.11.

De NBK vordert geen vergoeding van (eventueel) in de periode van 14 september 2017 tot 1 november 2017 geleden schade.

4.12.

Het Nederlandse beslag kan vervolgens slechts schade hebben veroorzaakt in de periode tot 23 januari 2018. In elk geval in zoverre faalt het beroep van de NBK – voor wat betreft de periode van 23 januari 2018 tot 31 mei 2018 – op het arrest van de Hoge Raad van 7 december 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2795 (Gemeente Leeuwarden/Los). In dat arrest ging het immers om (mogelijke) voortdurende schade als gevolg zowel van de eerste oorzaak als van de latere tweede oorzaak. In het onderhavige geval is daarvan in elk geval vanaf 23 januari 2018 geen sprake (meer), omdat de eerste oorzaak is weggevallen en dus geen voortdurende schade meer kan hebben veroorzaakt. Vanaf 23 januari 2018 is er geen samenloop van oorzaken meer. Omdat NBK geen vergoeding van schade vordert over de periode vóór 1 november 2017 en omdat het Nederlandse beslag slechts schade kan hebben veroorzaakt in de periode tot 23 januari 2018, is uitsluitend de periode 1 november 2017 tot 23 januari 2018 relevant voor de beoordeling.

4.13.

Partijen hebben uitvoerig gedebatteerd over de periode van 13 oktober 2017 tot 23 januari 2018, de periode van samenloop van de twee beslagen. De NBK betoogt, stellende dat ook het Belgische beslag onrechtmatig is, met een beroep op het arrest inzake Gemeente Leeuwarden/Los, dat [gedaagden] ook voor de in die periode geleden schade aansprakelijk zijn. [gedaagden] voeren hiertegen met een beroep op HR 2 februari 1990, ECLI:NL:HR:1990:AB7897 (Vermaat/Staat der Nederlanden) aan dat het volgens hen rechtmatige Belgische beslag voor risico van de NBK komt (en daarmee de causaliteitsketen doorbreekt).

4.14.

In dit debat hoeft hierover niet te worden beslist. Redengevend is het volgende.

4.15.

De NBK vordert (ook) over de periode van 1 november 2017 tot 23 januari 2018 (i) een vergoeding van gederfd rendement over de aandelenportefeuille (dagvaarding, paragraaf 5.2) en (ii) een vergoeding ter zake van onvoltooide effectentransacties (dagvaarding, paragraaf 5.3). Zie onderdeel (b)(i) respectievelijk (b)(ii) van het gevorderde.

4.16.

Ad (i). De NBK stelt dat met elkaar vergeleken moeten worden de situatie waarin zij als gevolg van het beslag daadwerkelijk heeft verkeerd en de (hypothetische) situatie waarin zij zou hebben verkeerd indien het beslag niet was gelegd en gehandhaafd. In productie 46 bij de dagvaarding vergelijkt zij daartoe de
actual returnmet de
benchmark return(dat wil zeggen: de Morgan Stanley Capital International (MSCI) World Index) over de periode 31 oktober 2017 tot 31 mei 2018. In die productie wordt dus het
unrealised return equity portfolioover die gehele periode becijferd. Uit die productie blijkt echter ook dat de NBK in de periode 31 oktober 2017 tot 31 januari 2018 geen schade heeft geleden, en dus ook niet in de periode 1 november 2017 tot 23 januari 2018 die voor de beoordeling van de vordering relevant is. Tegenover
benchmark returnsvan 2,22% (30 november 2017), 1,38% (31 december 2017) en 5,30% (31 januari 2018) staan immers
actual returnsvan respectievelijk 2,35%, 1,60% en 5,08%, een verschil derhalve van 0,13% ten gunste van de werkelijke opbrengsten. Voorafgaand aan de comparitie heeft de NBK als productie 59 ingediend een
Expert Report of Mr Thomas Notenboom and Mr David Dearman (17 February 2021).[gedaagden] hebben daartegen bezwaar gemaakt. De NBK heeft niet gesteld dat uit dit rapport (alsnog) blijkt van schade over de periode tot 31 januari 2018. Het rapport is daarom niet relevant voor de beslissing. Over de toelaatbaarheid ervan hoeft dan ook niet te worden beslist. Evenmin is er aanleiding om [gedaagden] gelegenheid te geven voor een schriftelijke reactie.

4.17.

Ad (ii). [gedaagden] hebben bij conclusie van antwoord verweer gevoerd. De NBK heeft dit verweer vervolgens niet weerlegd, terwijl dit wel op haar weg had gelegen. De NBK heeft aldus niet aan haar stelplicht voldaan. Aan deze (gestelde) schadepost wordt daarom voorbijgegaan.

4.18.

Onderdeel (b)(iii) van het gevorderde stuit af op de rechtspraak van de Hoge Raad die inhoudt dat met de artikelen 237 tot en met 240 Rv wordt afgeweken van het uitgangspunt dat hij die jegens een ander een onrechtmatige daad pleegt die hem kan worden toegerekend (zoals de beslaglegger jegens de beslagene door het ten onrechte leggen van beslag) verplicht is de schade die de ander dientengevolge lijdt volledig te vergoeden. Zie HR 12 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1600 (Eiser/Rabobank). Voor vergoeding van de volledige door de NBK gemaakte en nog te maken werkelijke proceskosten in verband met het beslag van [gedaagden] zou alleen grond kunnen bestaan indien laatstgenoemden onrechtmatig hebben gehandeld of misbruik hebben gemaakt van bevoegdheid door verweer te voeren tegen de opheffings- of de schadevergoedingsvordering van de NBK. Dat daarvan sprake is, is gesteld noch gebleken.

4.19.

Uit het voorgaande vloeit voort dat het gevorderde dient te worden afgewezen.

4.20.

De NBK zal als de (overwegend) in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de aan de zijde van [gedaagden] gevallen proceskosten. Deze worden begroot op
EUR 3.946,00 aan griffierecht en EUR 7.998,00 (twee punten, tarief VIII) aan salaris advocaat, in totaal EUR 11.944,00. De gevorderde wettelijke rente is toewijsbaar.

4.21.

De gevorderde nakosten met wettelijke rente zijn toewijsbaar op de in de beslissing te vermelden wijze. De gevorderde kosten van betekening, vertaling, koerier en aangetekende verzending kunnen thans nog niet worden begroot.

5.De beslissing

De rechtbank:

5.1.

wijst het gevorderde af;

5.2.

veroordeelt de NBK in de kosten van het geding, tot dit vonnis aan de zijde van [gedaagden] begroot op EUR 11.944,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf veertien dagen na heden;

5.3.

veroordeelt de NBK in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op (i) EUR 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf veertien dagen na heden, en, onder de voorwaarde dat de NBK niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en vervolgens betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, op (ii) EUR 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis, beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf veertien dagen na betekening;

5.4.

verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. N.C.H. Blankevoort, mr. R.H.C. van Harmelen en mr. M.C.H. Broesterhuizen, rechters, bijgestaan door mr. A.A.J. Wissink, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 23 juni 2021.

Conservatoir beslag op tegoeden van de Nationale Bank van Kazachstan door schuldeisers in Nederland en België

Uitspraak

RECHTBANK AMSTERDAM

1.[gedaagde 1] ,

1.De procedure

2.De feiten

De NBK

3.Beoordeling van het middel

5.De beoordeling (…)

7.De beslissing

1.VOORWERP VAN DE VORDERINGEN EN VAN HET VERWEER

3.BEOORDELING

3.Het geschil

4.De beoordeling

5.De beslissing