Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/673656 / HA ZA 19-1076
Vonnis van 14 april 2021
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
3BHORECA B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres,
advocaat: mr. J.G.D. Fleers te Utrecht,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde 1] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2.
[gedaagde 2],
[gedaagde 2],
wonende te [woonplaats] ,
gedaagden,
advocaat: mr. H.C. Bijleveld te Amsterdam.
Partijen zullen hierna 3BHoreca, [gedaagde 1] en [gedaagde 2] worden genoemd.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het vonnis in incident van 5 februari 2020,
- het tussenvonnis van 14 oktober 2020 waarbij een mondelinge behandeling is gelast,
- het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 4 februari 2021 en de daarin genoemde processtukken.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
[gedaagde 2] is bestuurder en enig aandeelhouder van [gedaagde 1] . [gedaagde 1] hield voorheen de aandelen in de vennootschap [naam vennootschap] B.V. (hierna de Vennootschap).
De koopovereenkomst van 19 november 2018
2.2.
Op 19 november 2018 heeft [gedaagde 1] de aandelen in de Vennootschap verkocht aan 3BHoreca, waarbij de datum van 4 januari 2019 is bepaald als Leveringsdatum. De koopovereenkomst houdt verder onder meer het volgende in, samengevat.
2.2.1.
Artikel 2.3 bepaalt dat de koopprijs mede is gebaseerd op:
- een op Leveringsdatum beschikbaar eigen vermogen van de Vennootschap van ten minste € 272.000 (hierna: Minimum Eigen Vermogen);
- een op Leveringsdatum in de vennootschap beschikbaar werkkapitaal (kortlopende vorderingen plus liquide middelen minus kortlopende schulden) van minimaal € 114.000 waarbij de onderlinge verhouding tussen liquide middelen en kortlopende vorderingen niet materieel afwijkt van de aan de koopovereenkomst gehechte prognosebalans (hierna: Minimum Werkkapitaal).
2.2.2.
Artikel 2.6 bepaalt dat 3BHoreca binnen 45 dagen na Leveringsdatum dient te onderzoeken in hoeverre niet is voldaan aan de eisen Minimum Eigen Vermogen en Minimum Werkkapitaal, waarna in artikelen 2.7 t/m 2.9 wordt geregeld hoe dient te worden gehandeld indien [gedaagde 1] en 3BHoreca dienaangaande van inzicht verschillen, uiteindelijk uitmondend in een bindend-adviesprocedure.
2.2.3.
In Bijlage 6.2 jo. artikel 6.2 en artikel 7.4 geeft [gedaagde 1] Garanties voor het volgende:
- het bestaan van het Minimum Eigen Vermogen en het Minimum Werkkapitaal;
- dat vanaf datum koopovereenkomst tot Leveringsdatum hooguit een Toegestane Dividenduitkering is gedaan, namelijk een uitkering ten laste van winst of resultaat (onder welke benaming ook) van zodanige hoogte dat de eis Minimum Eigen Vermogen niet wordt geschonden;
- dat de Vennootschap vanaf datum koopovereenkomst tot Leveringsdatum geen Ongeoorloofde Betalingen heeft verricht, waarbij onder meer wordt gedoeld op betalingen gedaan of overeenkomsten c.q. afspraken dat betalingen zullen worden gedaan door de Vennootschap aan [gedaagde 1] .
2.2.4.
Artikel 6.3 bepaalt dat in geval van een schending, onjuistheid of niet-nakoming van een Garantie (hierna: Schending) [gedaagde 1] ten titel van schadevergoeding (als bedoeld in artikel 6:96 BW) een vergoeding dient te betalen (de “Schade”) aan, ter keuze van 3BHoreca, de Vennootschap dan wel 3BHoreca, als nodig is om de (vermogens)positie van de Vennootschap in overeenstemming te brengen met de situatie als ware er geen Schending geweest.
2.2.5.
In artikel 7 worden 3BHoreca en de Vennootschap door [gedaagde 1] gevrijwaard voor alle (gevolg)schade en (buitengerechtelijke en gerechtelijke, waaronder de daadwerkelijke maar redelijke kosten van rechtsbijstand) kosten die verband houden met een Ongeoorloofde Betaling.
De betaling van € 50.000 op 21 december 2018
2.3.
Op 21 december 2018 heeft [gedaagde 1] bewerkstelligd dat de Vennootschap een bedrag van € 50.000 aan [gedaagde 1] heeft betaald, in contanten dan wel giraal. Een bedrag van gelijke grootte is vervolgens ten gunste van de Vennootschap opgenomen in de rekening-courant tussen de Vennootschap en [gedaagde 1] .
De levering op 4 januari 2019
2.4.
Op 4 januari 2019 (de Leverinsgdatum) heeft [gedaagde 1] de aandelen in de Vennootschap geleverd aan 3BHoreca.
De Originele Overnamebalans, opgemaakt op 27 mei 2019
2.5.
Op 27 mei 2019 heeft de accountant van [gedaagde 1] (Eelman & Partners, hierna: de accountant), de jaarrekening 2018 met samenstellingsverklaring van de accountant, en voorts de Overnamebalans per 4 januari 2019 (hierna: de Originele Overnamebalans) van de Vennootschap gereed gemaakt en aan de Vennootschap ter kennis gegeven. Uit deze stukken blijkt van een aan aandeelhouder [gedaagde 1] gedane uitkering van € 392.464, afwisselend aangeduid als uitkering van agio en uitkering van interim-dividend. Uit nadien door de accountant aan de Vennootschap (althans 3BHoreca) gegeven toelichting blijkt dat de uitkering is gedaan op 21 december 2018 door middel van verrekening met de rekening-courantvordering van de Vennootschap op [gedaagde 1] .
2.6.
Uit de Originele Overnamebalans blijkt een eigen vermogen van € 70.496 en een werkkapitaal van -/- € 1.521.
De Gecorrigeerde Overnamebalans, opgemaakt op 26 juni 2019
2.7.
[gedaagde 1] is door 3BHoreca aangesproken op het volgens de Originele Overnamebalans niet-halen van de eis Minimum Eigen Vermogen, en is daarover in contact getreden met de accountant. De accountant heeft hierop te kennen gegeven, ook aan 3BHoreca, dat de uitkering en verrekening, zoals bedoeld in 2.5, een vergissing is geweest. De accountant heeft vervolgens op 26 juni 2019 een accountantsrapport aan de Vennootschap afgegeven, inhoudende rapportage inzake de jaarstukken voor 1 januari 2019 t/m 3 januari 2019 met samenstellingsverklaring van de accountant. Hierin is opgenomen een balans per 3 januari 2019 (hierna: de Gecorrigeerde Overnamebalans).
2.8.
Uit (de toelichting op) de Gecorrigeerde Overnamebalans blijkt een eigen vermogen van € 273.357 en een werkkapitaal van € 201.340, waarbij het verschil met de Originele Overnamebalans is dat de post Agioreserve als onderdeel van het Eigen vermogen is verhoogd met € 202.860, en de post Rekening-courant aandeelhouders als onderdeel van de Vlottende activa eveneens is verhoogd met € 202.860 (vanaf nihil). In de toelichting is door de accountant hieromtrent vermeld:
“De vordering op [gedaagde 1] B.V. is ten gevolge van de correctie van het interim dividend. De directie en aandeelhouder van de vennootschap heeft kenbaar gemaakt dat het interim dividend gelijk moet zijn aan het bedrag, dat in koopovereenkomst tussen [gedaagde 1] B.V. en 3B Horeca B.V. in de prognose overnamebalans staat opgenomen. dat is aanvankelijk onjuist door de accountant begrepen en verwerkt in de jaarstukken 2018 en conform de bedoeling correct in dit rapport verwerkt”.
Aanspraak van 3BHoreca op vrijwarings- en garantiebepalingen
2.9.
Bij brieven van 8 augustus en 9 september 2019 zijn [gedaagde 1] en [gedaagde 2] door 3BHoreca uit hoofde van de contractuele vrijwarings- en garantiebepalingen aangesproken wegens de op 21 december 2018 gedane betaling van € 50.000 en uitkering van € 392.464.
Intrekking van de samenstellingsverklaring voor de jaarrekeming 2018
2.10.
Bij brief van 17 oktober 2019 aan de Vennootschap heeft de accountant de destijds bij de jaarrekening 2018 afgegeven samenstellingsverklaring ingetrokken. De accountant heeft hieromtrent als volgt verklaard:
(in een bericht van 17 juli 2019 aan 3BHoreca, met kopie aan [gedaagde 2] )
“Uiteraard kan [ [gedaagde 2] ] na 4 januari 2019 geen jaarrekening meer goedkeuren en ook geen opdracht verstrekken om de publicatiestukken en aangifte vennootschapsbelasting in te dienen. Het is bij ons kantoor gebruikelijk dat na uitbrengen van de jaarstukken de publicatiestukken worden ingediend. Temeer het BW voorschrijft dat daar waar sprake is van een bestuurder/DGA het door het bestuur vaststellen van de jaarstukken tevens sprake is van vaststelling van de jaarstukken door de AV en dus binnen acht dagen geponeerd dient te worden. Deponering is bij ons uit automatisme gegaan.”.
(in voornoemde brief van 17 oktober 2019)
“Op 9 april 2019 hebben wij een samenstellingsverklaring uitgebracht bij de jaarrekening 2018 van [de Vennootschap]. [ [gedaagde 2] ] heeft ons in zijn hoedanigheid als bestuurder van [ [gedaagde 1] ] die op haar beurt (voormalig) bestuurder van [de Vennootschap] was, via de bevestigingsbrief bij de jaarrekening (LOR) haar instemming met de jaarrekening 2018
kenbaar gemaakt.
Inmiddels hebben wij vastgesteld dat ten tijde van het ondertekenen van deze bevestigingsbrief bij de jaarrekening, [ [gedaagde 2] / [gedaagde 1] ] niet meer de bevoegde bestuurder was van [de Vennootschap].
Op grond hiervan trekken wij onze samenstellingsverklaring gedateerd 9 april 2019 bij de jaarrekening 2018 van [de Vennootschap] in”.
Extra betalingen van [gedaagde 1]
2.11.
Na ondertekening van de koopovereenkomst hebben 3BHoreca en [gedaagde 1] geconstateerd dat de eis Minimum Werkkapitaal mogelijk niet werd gehaald. Om dat probleem te verhelpen hebben partijen uiteindelijk de navolgende transacties afgesproken, die ook zijn uitgevoerd. Deze transacties, voor zover die het vermogen van de Vennootschap betreffen, hebben betrekking op de periode ná de dag van de Originele Overnamebalans en de Gecorrigeerde Overnamebalans. De transacties zijn:
- vermindering van de door 3BHoreca te betalen koopprijs met een bedrag van € 43.000;
- betaling door [gedaagde 1] aan de Vennootschap van een bedrag van € 55.517,30, gedaan na leveringsdatum;
- betaling door [gedaagde 1] aan de belastingdienst van een bedrag van € 17.203 ten titel van betaling van de vennootschapsbelasting 2018 ten behoeve van de Vennootschap, gedaan na leveringsdatum.
3.Het geschil
3.1.
Na vermeerdering en wijziging van eis vordert 3BHoreca samengevat het volgende:
I. verklaring voor recht dat [gedaagde 1] in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de koopovereenkomst is tekortgeschoten, in het bijzonder haar verplichting tot het betalen van contractuele schade;
II. verklaring voor recht dat [gedaagde 2] een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt en derhalve persoonlijk uit onrechtmatige daad naast [gedaagde 1] hoofdelijk aansprakelijk is tegenover 3BHoreca;
III. hoofdelijke veroordeling van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] tot betaling aan 3BHoreca van € 201.504;
IV. hoofdelijke veroordeling van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] tot betaling aan 3BHoreca van € 50.000;
V. hoofdelijke veroordeling van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] tot betaling van rente en kosten.
3.2. 3
BHoreca legt samengevat het volgende aan het gevorderde ten grondslag.
Ten aanzien van het bedrag van € 201.504
3.2.1.
De betaling van € 392.464 op 21 december 2018 aan aandeelhouder [gedaagde 1] kwalificeert als uitkering van agio en daarmee als Ongeoorloofde Betaling. [gedaagde 1] is op grond van de koopovereenkomst verplicht om 3BHoreca te vrijwaren voor de schade. De weigering van [gedaagde 1] om dat te doen kwalificeert als een toerekenbare tekortkoming die schadeplichtig maakt. Subsidiair grondt 3BHoreca haar vordering ter zake jegens [gedaagde 1] op Schending van de Garantie dat geen Ongeoorloofde Betalingen zouden worden verricht: [gedaagde 1] dient wegens die Schending de Schade te vergoeden, en de weigering om dat te doen kwalificeert als een toerekenbare tekortkoming die schadeplichtig maakt. De desbetreffende schade bedraagt € 201.504, zijnde het verschil tussen het Minimum Eigen Vermogen (€ 272.000) en het eigen vermogen volgens de Originele Overnamebalans (€ 70.496).
3.2.2.
Indien de betaling van € 392.464 moet worden aangemerkt als uitkering van interim-dividend, is geschonden de Garantie dat hooguit een Toegestane Dividenduitkering zou worden gedaan. In dat geval dient [gedaagde 1] wegens Schending van die Garantie de Schade te vergoeden, en de weigering om dat te doen kwalificeert als een toerekenbare tekortkoming die schadeplichtig maakt. De desbetreffende schade bedraagt € 201.504, zijnde het verschil tussen het Minimum Eigen Vermogen (€ 272.000) en het eigen vermogen volgens de Originele Overnamebalans (€ 70.496).
Ten aanzien van het bedrag van € 50.000
3.2.3.
De betaling van € 50.000 die op 21 december 2018 aan aandeelhouder [gedaagde 1] is gedaan, kwalificeert als Ongeoorloofde Betaling. [gedaagde 1] is op grond van de koopovereenkomst verplicht om 3BHoreca te vrijwaren voor de schade. De weigering van [gedaagde 1] om dat te doen kwalificeert als een toerekenbare tekortkoming die schadeplichtig maakt. Subsidiair grondt 3BHoreca haar vordering te dezer zake jegens [gedaagde 1] op Schending van de Garantie dat geen Ongeoorloofde Betalingen zouden worden verricht: [gedaagde 1] dient wegens die Schending de Schade te vergoeden, en de weigering om dat te doen kwalificeert als een toerekenbare tekortkoming die schadeplichtig maakt.
Ten aanzien van [gedaagde 2]
3.2.4.
[gedaagde 2] wordt als bestuurder van [gedaagde 1] hoofdelijk aansprakelijk gesteld.
3.3.
[gedaagde 1] en [gedaagde 2] voeren verweer.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
Ten aanzien van het gevorderde bedrag van € 201.504
4.1.
De kernvraag is of is voldaan aan de eisen Minimum Eigen Vermogen en Minimum Werkkapitaal.
De vermogenssituatie op Leveringsdatum
4.2.
De koopovereenkomst geeft in artikel 2.6 e.v. een regeling om vast te stellen in hoeverre is voldaan aan de eisen Minimum Eigen Vermogen en Minimum Werkkapitaal. In confesso is dat partijen hiervan eenstemmig zijn afgeweken, in die zin dat de door de accountant (van [gedaagde 1] ) op te stellen overnamebalans zou worden afgewacht, terwijl partijen hebben afgezien van een bindend-adviesprocedure.
4.3.
Nadat de accountant de Originele Overnamebalans had opgemaakt, heeft 3BHoreca op basis van dat stuk vastgesteld dat aan de eisen Minimum Eigen Vermogen en Minimum Werkkapitaal niet is voldaan. [gedaagde 1] heeft op haar beurt geconstateerd dat de accountant een vergissing had gemaakt door in de jaarrekening 2018 een uitkering op te nemen die de Toegestane Dividenduitkering overschrijdt, hetgeen heeft doorgewerkt in de Originele Overnamebalans, en aangevoerd dat in werkelijkheid wél is voldaan aan de eisen Minimum Eigen Vermogen en Minimum Werkkapitaal.
4.4.
De vraag is vervolgens of de stelling van 3BHoreca, dat aan de eisen Minimum Eigen Vermogen en Minimum Werkkapitaal niet is voldaan, voldoende door [gedaagde 1] is betwist. Om die vraag te beantwoorden moet worden gekeken naar de werkelijke vermogenssituatie van de Vennootschap op Leveringsdatum. Een in dat kader opgemaakte overnamebalans is te beschouwen als een hulpmiddel om die vermogenssituatie vast te stellen. Immers, gesteld noch gebleken is dat partijen een bewijsovereenkomst hebben gesloten, inhoudende dat de door de accountant opgemaakte overnamebalans onweerlegbaar wordt geacht de werkelijkheid weer te geven, dan wel inhoudende dat het niet mogelijk is dat de accountant eigen vergissingen corrigeert. Voor zover 3BHoreca anders heeft bedoeld te stellen, toen namens haar bij de mondelinge behandeling is opgemerkt dat een overnamebalans een foto per peildatum is die “in steen gehouwen” is, wordt die stelling dus niet gevolgd.
4.5.
De werkelijke vermogenssituatie en -verschuivingen overziende, aan de hand van de stellingen van partijen, wordt als volgt overwogen.
4.5.1.
De contante dan wel girale betaling van € 50.000 door de Vennootschap aan [gedaagde 1] is niet in geschil.
4.5.2.
Ook is niet in geschil dat de uitkering van € 392.464, zoals opgenomen in de jaarrekening 2018 en verwerkt in de Originele Overnamebalans, niet in contanten of giraal is gedaan, maar door verrekening met de rekening-courantvordering van de Vennootschap op [gedaagde 1] .
4.5.3.
Aan de zojuist bedoelde uitkering en verrekening ligt volgens 3BHoreca een besluit van [gedaagde 1] ten grondslag, waarbij 3BHoreca heeft gewezen op een aan haar door de accountant verstrekte uitkeringstoets ten aanzien van het bedrag van € 392.464 met ruimte voor ondertekening door [gedaagde 1] ter vaststelling en goedkeuring.
4.5.4.
[gedaagde 1] heeft betwist dat zij als aandeelhouder en/of bestuurder van de Vennootschap met de uitkering en verrekening heeft ingestemd (artikel 2:216 BW).
In dit kader wordt hierbij vastgesteld dat de door de accountant opgestelde uitkeringstoets niet door [gedaagde 1] is ondertekend, hetgeen ook niet in geschil is.
4.5.5.
[gedaagde 1] heeft verder nog erop gewezen dat zij heeft vertrouwd op haar accountant, in die zin dat zij ervan uitging dat hooguit de Toegestane Dividenduitkering door de accountant in de stukken zou worden verwerkt, zoals het destijds ook tussen [gedaagde 1] , 3BHoreca en de Vennootschap was afgesproken in de aan de koopovereenkomst voorafgaande intentieovereenkomst met bijbehorende prognosebalans (waarin het destijds voorziene bedrag aan Toegestane Dividenduitkering ook was verwerkt, en welke prognosebalans ook bij de uiteindelijke koopovereenkomst als bijlage is gevoegd), welke intentieovereenkomst en prognosebalans in samenspraak met de accountant zelf, in een adviserende rol voor [gedaagde 1] , is totstandgekomen.
In dit kader wordt hierbij vastgesteld dat deze door [gedaagde 1] bedoelde inhoud van de intentieovereenkomst met bijbehorende prognosebalans alsook de betrokkenheid daarbij van de accountant, niet in geschil zijn.
4.5.6.
Partijen verschillen verder nog van mening of de jaarrekening 2018 van de Vennootschap is ondertekend door [gedaagde 2] namens [gedaagde 1] . 3BHoreca stelt dat dit zo is omdat in de gepubliceerde jaarrekening is vermeld dat deze op 26 maart 2019 is ondertekend door [gedaagde 2] . [gedaagde 1] en [gedaagde 2] wijzen in dit kader op de gang van zaken die uit de uitlatingen van de accountant blijkt (zie 2.10), en voeren daarnaast aan dat [gedaagde 2] de jaarrekening niet heeft ondertekend. Gelet op de berichten van de accountant moet worden aangenomen dat [gedaagde 2] , namens [gedaagde 1] , wél aan de accountant, op diens verzoek, een ondertekende bevestigingsbrief (LOR) heeft afgegeven, maar niet de jaarrekening 2018 heeft ondertekend, ook al is dat wel zo in de gepubliceerde jaarrekening vermeld.
4.5.7.
Tot slot wordt hier nog gememoreerd dat de accountant zelf heeft onderkend dat hij een vergissing heeft gemaakt door de uitkering en verrekening van de € 392.464 in de jaarrekening 2018 te verwerken (zie 2.8).
4.6.
Uit het zojuist in 4.5 e.v. overwogene moet worden geconcludeerd (i) dat de betaling van € 50.000 op juiste wijze is verwerkt in de jaarrekening 2018 en de daarop volgende Originele Overnamebalans, en (ii) dat aan de uitkering en verrekening van agio c.q. dividend hooguit een wilsverklaring van aandeelhouder / bestuurder [gedaagde 1] ten grondslag lag voor zover de uitkering kwalificeert als een Toegestane Dividenduitkering. Dit zo zijnde, is tussen partijen niet in geschil dat de Gecorrigeerde Overnamebalans de vermogenssituatie per Leveringsdatum juist weergeeft. Met name is geen punt van geschil of de zojuist bedoelde wilsverklaring van aandeelhouder / bestuurder [gedaagde 1] in vennootschapsrechtelijke zin correct is geformaliseerd (artikel 2:216 BW).
De eis Minimum Eigen Vermogen
4.7.
Uit de Gecorrigeerde Overnamebalans blijkt een eigen vermogen van € 273.357. Er is dus voldaan aan de eis Minimum Eigen Vermogen (€ 272.000).
De eis Minimum Werkkapitaal
4.8.
Verder blijkt uit de Gecorrigeerde Overnamebalans een Werkkapitaal van € 201.340. Dat betekent dat aan de eis Minimum Werkkapitaal is voldaan, in zoverre dat het werkkapitaal minimaal € 114.000 bedraagt (overschot van € 87.340).
4.8.1.
Ten aanzien van de bijkomende voorwaarde dat de onderlinge verhouding tussen liquide middelen en kortlopende vorderingen niet materieel afwijkt van de aan de koopovereenkomst gehechte prognosebalans, heeft 3BHoreca bij de mondelinge behandeling gesteld dat hieraan niet is voldaan. 3BHoreca heeft aan deze stelling echter geen vordering gekoppeld. Op de stelling zal dan ook niet worden beslist.
Conclusie
4.9.
Het is niet komen vast te staan dat ter zake van de uitkering en verrekening van agio c.q. interim-dividend sprake is geweest van een Ongeoorloofde Betaling c.q. van een uitkering die niet kwalificeert als een Toegestane Dividenduitkering, zodat de hiermee verband houdende vorderingen I, III en V niet toewijsbaar zijn.
Ten aanzien van het gevorderde bedrag van € 50.000
Ongeoorloofde Betaling
4.10.
Ten aanzien van de betaling van € 50.000 betwist [gedaagde 1] dat het een Ongeoorloofde Betaling betrof. [gedaagde 1] voert aan dat met het in de koopovereenkomst over Ongeoorloofde Betalingen bepaalde, is bedoeld dat wordt voorkomen dat 3BHoreca schade lijdt doordat [gedaagde 1] na het sluiten van de koopovereenkomst gelden aan de Vennootschap onttrekt en daardoor niet wordt voldaan aan de garantiebepalingen, met name ten aanzien van het Minimum Eigen Vermogen en het Minimum Werkkapitaal. Niet valt in te zien hoe de betaling van € 50.000 als Ongeoorloofde Betaling is te kwalificeren; het bedrag is niet aan het vermogen van de Vennootschap onttrokken, nu de Vennootschap een vordering op [gedaagde 1] heeft verkregen. Aldus [gedaagde 1] . Verder voert [gedaagde 1] aan dat niet valt in te zien dat de Vennootschap schade heeft geleden.
4.11.
Dat de betaling van € 50.000 niet kwalificeert als een Ongeoorloofde Betaling is door [gedaagde 1] onvoldoende aannemelijk gemaakt. Het is immers niet in geschil dat de betaling naar de letter van artikel 7 van de koopovereenkomst kwalificeert als Ongeoorloofde Betaling. Daarbij komt dat [gedaagde 1] destijds, tijdens de onderhandelingen over de koopovereenkomst, het begrip Ongeoorloofde Betalingen nog wilde aanpassen, aldus dat daarvan zouden worden uitgezonderd die betalingen die het Minimum Eigen Vermogen en het Minimum Werkkapitaal niet aantasten (het desbetreffende tekstvoorstel blijkt uit het door 3BHoreca als productie 26 overgelegde concept van Bijlage 6.2, waarin de accountant een aantal aanpassingsvoorstellen namens [gedaagde 1] doet). Deze aanpassing is door 3BHoreca niet geaccepteerd, hetgeen een aanwijzing is dat het begrip Ongeoorloofde Betaling naar de letter moet worden uitgelegd. De betaling van € 50.000 kwalificeert dus wél als een Ongeoorloofde Betaling.
Schade
4.12.
Dat sprake is van (gevolg)schade die verband houdt met de Ongeoorloofde Betaling van € 50.000, zoals bedoeld in artikel 7 van de koopovereenkomst (zie 2.2.5), is zonder meer niet in te zien en is door 3BHoreca ook niet toegelicht.
4.13.
Er is wél sprake van Schade in de zin van artikel 6.3 (zie 2.2.4): de positie waarin de Vennootschap een contant bedrag van € 50.000 in kas heeft, is immers een andere positie dan waarin de Vennootschap een vordering van € 50.000 op [gedaagde 1] heeft, waarbij alleen al kan worden gedacht aan de mogelijkheid van incassokosten of het verhaalsrisico. [gedaagde 1] is dus vanwege Schending van de Garantie dat geen Ongeoorloofde Betalingen zouden worden verricht, verplicht tot betaling aan de Vennootschap dan wel aan 3BHoreca (te hunner keuze) van een bedrag van € 50.000 ter gedeeltelijke aflossing van de openstaande rekening-courantschuld aan de Vennootschap (€ 202.860), teneinde de positie van de Vennootschap in overeenstemming te brengen met de situatie als ware er geen Schending geweest. In beginsel is het ter zake door 3BHoreca gevorderde dan ook toewijsbaar, met dien verstande dat voldoening aan die vordering de rekening-courantschuld van [gedaagde 1] aan de Vennootschap navenant zou moeten verminderen. [gedaagde 1] doet echter een beroep op verrekening.
Verrekening
4.14.
[gedaagde 1] stelt dat 3BHoreca niets meer van [gedaagde 1] heeft te vorderen vanwege het volgens [gedaagde 1] kunnen verrekenen van haar rekening-courantschuld aan de Vennootschap ad € 202.860 met
- i) het uiteindelijk gebleken werkkapitaaloverschot ad € 87.340 (zie 4.8);
- ii) de door [gedaagde 1] gedane extra betalingen van (€ 43.000 + € 17.203 + € 55.517,30 =) € 115.720,30 in totaal (zie 2.11).
De onder (ii) genoemde betalingen waren immers bedoeld om het destijds in kaart gebrachte werkkapitaaltekort aan te vullen, terwijl uiteindelijk van een werkkapitaaloverschot is gebleken, zodat de betalingen onverschuldigd zijn gedaan, aldus [gedaagde 1] .
4.15.
Tussen partijen is niet in geschil dat [gedaagde 1] haar schuld aan de Vennootschap van € 50.000 (zoals bedoeld in 4.13) kan verrekenen met een vordering uit onverschuldigde betaling op de Vennootschap van € 55.517,30 (het in 2.11 bedoelde bedrag).
Conclusie
4.16.
Het beroep op verrekening slaagt. Vordering IV zal worden afgewezen. Dit geldt ook voor vorderingen I en V voor zover verband houdende met de Ongeoorloofde Betaling van € 50.000, nu [gedaagde 1] onbetwist heeft aangevoerd dat zij “steeds” (ook buiten rechte) het verrekeningsverweer heeft gevoerd.
Ten aanzien van het tegen [gedaagde 2] gevorderde
4.17.
Uit het voorgaande volgt dat geen van de vorderingen op [gedaagde 1] toewijsbaar is. Daarmee is gegeven dat ook vorderingen II, III, IV en V, voor zover gericht tegen [gedaagde 2] in zijn hoedanigheid van bestuurder, moeten worden afgewezen.
Slotoverwegingen
4.18.
Op het door 3BHoreca gevorderde heeft de rechtbank kunnen beslissen zonder te oordelen over het verrekeningsdebat voor zover dat betrekking heeft gehad op de door [gedaagde 1] gestelde verrekening van haar rekening-courantschuld aan de Vennootschap met de in 4.14 genoemde bedragen van € 87.340, € 43.000 en € 17.203. Zo’n oordeel is in het voorgaande dus ook niet gegeven.
4.19.
Zijdens 3BHoreca is bij de mondelinge behandeling een eisvermeerdering van € 17.203 aangekondigd, in welk kader zij als volgt stelde. Het bedrag van € 17.203 aan vennootschapsbelasting 2018 is destijds door [gedaagde 1] aan de belastingdienst betaald in het kader van compensering van het werkkapitaaltekort (zie 2.11). Dat was echter een misvatting, want [gedaagde 1] was op grond van de koopovereenkomst hoe dan ook verplicht om die belasting te betalen omdat dit een vennootschapslast van vóór de Leveringsdatum betrof. De betaling was gelet daarop gewoon door [gedaagde 1] verschuldigd en dient dus buiten de afwikkeling van het werkkapitaaltekort te blijven, hetgeen betekent dat [gedaagde 1] nog € 17.203 aan de Vennootschap moet voldoen om het werkkapitaal op het niveau van het Minimum Werkkapitaal te brengen. 3BHoreca zal de eis daarom nog vermeerderen met € 17.203. Aldus 3BHoreca. Zijdens [gedaagde 1] en [gedaagde 2] is vervolgens tegen een dergelijke eisvermeerdering bezwaar gemaakt wegens strijd met de goede procesorde.
De rechtbank begrijpt 3BHoreca aldus dat zij doelt op schending van de hoofdvoorwaarde van de eis Minimum Werkkapitaal, namelijk de voorwaarde dat het werkkapitaal minimaal € 114.000 bedraagt. Nu in het voorgaande reeds is geoordeeld dat van de door 3BHoreca bedoelde schending geen sprake is omdat het werkkapitaal volgens de Gecorrigeerde Overnamebalans € 201.340 bedraagt (zie 4.8), heeft 3BHoreca geen belang meer bij het vermeerderen van de eis, zodat reeds gelet daarop geen gelegenheid meer zal worden geboden voor het nemen van een akte in dat kader.
Conclusie
4.20.
Het gevorderde zal worden afgewezen.
4.21. 3
BHoreca zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding, aan de zijde van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] tot heden begroot op:
€ 4.030,00 aan griffierecht
€ 4.982,00aan salaris advocaat (2 punten, liquidatietarief VI)
€ 9.012,00 totaal
4.21.1.
De nakosten worden begroot en zijn toewijsbaar op de wijze als bij de beslissing vermeld.
4.21.2.
Op de vordering daartoe van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] zal de (na)kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
5.De beslissing
De rechtbank
5.1.
wijst het gevorderde af,
5.2.
veroordeelt 3BHoreca in de kosten van het geding, aan de zijde van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] tot heden begroot op € 9.012,00 voor zover van toepassing inclusief btw, te vermeerderen met nasalaris advocaat begroot op een bedrag van € 163,00, te verhogen met een bedrag van € 85,00 en de kosten van betekening onder de voorwaarde dat 3BHoreca niet binnen veertien dagen na aanschrijving vrijwillig aan het vonnis heeft voldaan en betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden,
5.3.
verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.J. van Eekeren en in het openbaar uitgesproken op 14 april 2021. [1]