Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/698748 / KG ZA 21-201 MDvH/LO
Vonnis in kort geding van 16 april 2021
in de zaak van
1.[eiser 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GSFS ASSET MANAGEMENT B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eisers bij concept-dagvaarding,
advocaat mr. J. Hagers te Amsterdam,
tegen
1. de naamloze vennootschap
DE NEDERLANDSCHE BANK N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
2.
[gedaagde 2],
[gedaagde 2],
wonende te [woonplaats] ,
gedaagden,
vrijwillig verschenen,
advocaat mr. G.C. Nieuwland te 's-Gravenhage.
Partijen zullen hierna [eiser 1] , GSFS AM (samen GSFS AM c.s.), DNB en [gedaagde 2] (samen DNB c.s.) worden genoemd.
1.De procedure
Ter zitting van 8 april 2021 hebben GSFS AM c.s. de vorderingen zoals omschreven in de dagvaarding toegelicht. DNB c.s. hebben verweer gevoerd. Beide partijen hebben producties en een pleitnota ingediend.
Ter zitting waren aanwezig:
aan de kant van GSFS AM c.s.: [eiser 1] , namens zichzelf en als bestuurder van GSFS AM, met mr. Hagers, mr. L.A.H. Jie Sam Foek en mr. J.T.E. Vis;
aan de kant van DNB c.s.: mr. [naam jurist] , jurist bij DNB, [naam 1] , toezichthouder specialist DNB, [naam 2] , woordvoerder DNB en [gedaagde 2] , met mr. Nieuwland; mr. C.A. Geleijnse, kantoorgenoot van mr. Nieuwland, heeft deelgenomen via een Skype-verbinding.
Vonnis is bepaald op heden.
2.De feiten
2.1.
[eiser 1] is een van de bestuurders van natuurreservaat ‘Welgevonden’ in Zuid-Afrika. Een van de eigenaren van ‘Welgevonden’ is [naam eigenaar] .
2.2.
[gedaagde 2] is Divisiedirecteur Toezicht Pensioenfondsen bij DNB.
2.3.
GSFS AM en haar (indirect) bestuurder [eiser 1] hebben tot ongeveer 2014 beleggingsactiviteiten verricht.
2.4.
In 2008 heeft GSFS AM een vergunning aangevraagd en verkregen bij de Autoriteit Financiële Markten (AFM) voor het beheren van individueel vermogen.
2.5.
In 2009 is de Stichting GSFS Pensionfund (hierna: het pensioenfonds) opgericht, ten behoeve van een aanvullend pensioen voor medewerkers van GSFS AM. Het pensioenfonds is geregistreerd bij de toezichthouder, DNB.
2.6.
Op 27 januari 2017 heeft DNB aan GSFS AM, het pensioenfonds en [eiser 1] boetes opgelegd wegens schending van artikel 116 Pensioenwet (Pw) (het verbod op nevenactiviteiten). De boete voor GSFS AM bedroeg € 4.997.500,00 en voor [eiser 1] € 50.000,00. In het boetebesluit staat onder meer het volgende:
“(…)
Gelet op uw persoonlijke belangen en mogelijke reputatieschade voor u als persoon, besluit DNB dat van de onderhavige aan u opgelegde bestuurlijke boete uitsluitend in algemene zin (zonder hierbij uw naam te noemen) melding zal worden gemaakt via het persbericht en het twitterbericht, zoals in de onderhavige beschikking vermeld. Verder zullen de passages in de boetebeschikking van het pensioenfonds en GSFS AM, waaruit uw identiteit kan worden herleid, alvorens tot openbaarmaking over te gaan, onleesbaar worden gemaakt.
(…)”
De hoge boete voor GSFS AM was gebaseerd op artikel 179 lid 3 Pw, waarin is bepaald dat de toezichthouder de hoogte van de bestuurlijke boete kan vaststellen op ten hoogste twee keer het bedrag van het voordeel dat de overtreder door de overtreding heeft verkregen indien diens voordeel groter is dan € 2 miljoen.
2.7.
De boetebesluiten zijn op 6 februari 2017 gepubliceerd en DNB heeft een persbericht gepubliceerd, met de volgende koptekst:
“DNB legt in totaal zes bestuurlijke boetes op aan Stichting GSFS Pensionfund en drie feitelijk leidinggevenden, en aan GSFS Asset Management B.V. en een feitelijk leidinggevende”.
De naam van [eiser 1] wordt in het persbericht niet genoemd en is in de boetebesluiten geanonimiseerd.
2.8.
Op 5 februari 2017, de dag voor publicatie van de boetebesluiten, heeft het Financieel Dagblad een artikel gepubliceerd over de boetebesluiten, waarin de advocaat van GSFS AM wordt geciteerd en ook [eiser 1] , die met naam en toenaam wordt genoemd. [eiser 1] heeft ter zitting verklaard dat hij ervoor heeft gekozen zijn naam naar buiten te brengen, omdat hij verwachtte dat men daar toch wel achter zou komen, en om andere betrokkenen te beschermen. Verschillende andere media (quotenet, De Telegraaf, NRC Handelsblad en het Algemeen Dagblad) hebben daarna ook over de boetebesluiten bericht en hebben daarbij de naam van [eiser 1] genoemd.
2.9.
GSFS AM, het pensioenfonds en [eiser 1] hebben bezwaar gemaakt tegen de boetebesluiten. Het bezwaar van GSFS AM is deels gegrond verklaard, in zoverre dat de vaststelling van de overtreding van artikel 116 Pw in stand is gebleven, maar dat de boete is gematigd op basis van nieuwe cijfers die in de bezwaarprocedure zijn overgelegd. De boete is gematigd tot ongeveer € 3 miljoen. Het bezwaar van [eiser 1] is ongegrond verklaard.
2.10.
GSFS AM, het pensioenfonds en [eiser 1] hebben beroep ingesteld tegen de besluiten op bezwaar. Hangende de beroepsprocedure heeft GSFS AM aanvullende informatie overgelegd. Op basis daarvan heeft DNB vastgesteld dat niet meer voldoende aannemelijk is dat het door GSFS AM met de overtreding behaalde voordeel groter is dan € 2 miljoen, als gevolg waarvan niet langer toepassing kon worden gegeven aan artikel 179 lid 3 Pw. DNB heeft daarom ambtshalve een wijzigingsbesluit genomen en de boete nader vastgesteld op € 37.500,00.
2.11.
Over deze verlaging van de boete heeft De Telegraaf op 13 maart 2019 bericht, waarbij [eiser 1] en zijn advocaat worden geciteerd.
2.12.
Bij uitspraken van 12 juni 2019 heeft de rechtbank Rotterdam de beroepen van eisers ongegrond verklaard. De vaststelling van de overtreding van artikel 116 Pw en de opgelegde boetes (€ 50.000,00 en € 37.500,00) heeft de rechtbank in stand gelaten.
2.13.
Op 11 december 2020 is het Algemeen Boetetoemetingsbeleid DNB in werking getreden. Naar aanleiding daarvan heeft DNB op 5 februari 2021 ambtshalve de aan GSFS AM opgelegde boete nogmaals verlaagd, naar een bedrag van € 16.667,00. Eisers hebben beroep ingesteld tegen dit boetebesluit bij het College van Beroep voor het Bedrijfsleven, waarop nog niet is beslist.
2.14.
Op 28 mei 2020 heeft [gedaagde 2] een e-mail ontvangen van [naam eigenaar] , met daarin het volgende verzoek:
“Dear Mrs [gedaagde 2] ,
My name is [naam eigenaar] , and I am a member of the Welgevonden Game Reserve in South Africa.
Mr [eiser 1] , GSFS Fund Manager, who according to an article from ipe.com was fined 5 Million for illegal pension investments by DNB (https://www.ipe.com/dutch-regulator-fines-asset-manager-5m-for-illegal-pension-investments-ipdated/10017463.article), is now on the Board of the Welgevonden Game Reserve in South Africa. He is suspected by some members of the reserve of using his position as Board Member to make illegal profits at the expense of the reserve through his MF Foundation. All requests from members for clarity and transparency on affairs pertaining to Mr [eiser 1] ’s activities in the Reserve and money lending are being blocked by the Board on which Mr [eiser 1] sits. We therefore intend to bring the matter to South African courts, and would appreciate any information which DNB can legally provide to us regarding the GSFS fund and proof of Mr [eiser 1] ’s conviction by DNB in the Netherlands.
Can you please confirm whether GSFS fund is still registered with DNB?
Can you please conform that he was fined for the reasons stated in the article and the amount thereof?
Please feel free to give me a call on my number below (whatsapp) should you wish to discuss my requests in more detail.
Best Regards,
[naam eigenaar] ”.
2.15.
[gedaagde 2] heeft daarop het volgende geantwoord bij e-mail van 30 juni 2020:
“Dear Mrs [naam eigenaar] , dear [naam eigenaar] ,
First of all, my sincere apologies for my late response, it has been busy the last couple of weeks due to corona.
In response to your questions concerning GSFS I can inform you as follows:
1. Can you please confirm whether GSFS fund is still registered with DNB?
GSFS Pensionfund is still registered as a pensionfund under supervision of DNB.
2. Can you please confirm that he was fined for the reasons stated in the article and the amount thereof?
Mr. [eiser 1] , GSFS Asset Management, GSFS Pensionfund and its board members were all fined for (involvement in) violation of article 116 of the Dutch Pensions Act (Pensioenwet). According to this article, pension funds are not allowed to carry out side activities. Investing for substantial amounts, not being pension contributions, is a violation of Article 116 of the Pensions Act.
On 27 January 2017 DNB imposed the following fines on:
Stichting GSFS Pensionfund, because of violation of article 116 of the Dutch Pension Act (€10.000);
GSFS Asset Management BV, because of its involvement in the violation of article 116 of the Dutch Pension Act (€ 4.977.500);
Mr. [eiser 1] , because of de facto management of the involvement in the violation of article 116 of the Dutch Pension Act (€ 50.000);
Three board members / trustees, because of de facto management of violation of article 116 of the Dutch Pension Act (each €25.000).
The amount stated for GSFS Asset Management is not correct anymore. It was first lowered to aprox. 3 million Euro during the legal objection period and was later lowered for legal technical reasons to an amount of 37,500 euro. The Dutch court has confirmed the aforementioned violations and fines.
For your information we herewith send you the link to the court ruling in which the fines for the asset manager and its director were confirmed.
ECLI:NL:RBROT:2019:8139 Rechtbank Rotterdam, 12-06-2019, ROT 18/1749 en ROT 18/1751
A translated quote from this court ruling: ‘The very large amounts of securities required for dividend arbitrage were not paid from the contribution reserve, which was far from sufficient, but from the cash collateral received on shares lent (or from a bank loan) and the proceeds from the sale of derivatives.’
(…)
Dit bericht is geclassificeerd als [DNB-RESTRICTED].”
2.16.
Bij e-mail van 1 juli 2020 heeft [naam eigenaar] het volgende aan [gedaagde 2] bericht:
“Thank you very much for your reply, which is most helpful.
I have another question which hopefully you may able to answer (unfortunately I do not read Dutch, so it is a bit difficult for me to do research regarding on the laws of the Netherlands)
In the Netherlands, does the violation of financial laws & fining of individuals mean that they are disqualified from taking Board positions in companies? If they are not disqualified. Do they have to declare their wrong doing before any voting process to be elected to a Board ie so all those voting for their nominations are aware?”
2.17.
Bij e-mail van 22 juli 2020 heeft [gedaagde 2] aan [naam eigenaar] geantwoord als volgt:
“ Dear [naam eigenaar] , in response to your other two questions, we can inform you as follows:
First question: in the Netherlands, does the violation of financial laws & fining of individuals mean that they are disqualified from taking Board positions in companies? In general there is no law that disqualifies persons that violated financial laws to take Board positions in companies. However, financial companies which are supervised by the Dutch Central Bank (DNB) or the Authority Financial Markets (AFM) can only appoint a new member in the Board when this person is considered fit and proper by the supervisor (DNB/AFM).
A fine is always taken into account in case of judgement of a person’s fitness and properness. This does not only apply to personal fines, but also to fines that were imposed on a company of which the person was a member of the Board when the violation of the law took place. Whether a fine leads to a negative judgement depends among others on the nature and seriousness of the violation and the time between violation and judgement of the person by the supervisor.
We are not able to answer your second question as this is not part of our expertise. With regard to this question we would like to suggest you to contact a Dutch Lawyer.”
2.18.
Een deel van de eigenaren van ‘Welgevonden’, onder wie [naam eigenaar] , is in Zuid-Afrika een gerechtelijke procedure gestart tegen twee ‘board members’ van het wildreservaat. [eiser 1] is geen partij in die procedure. De e-mailberichten van [gedaagde 2] zijn in die procedure overgelegd.
3.Het geschil
3.1.
GSFS AM c.s. vorderen – samengevat – bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, op straffen van dwangsommen:
I. DNB c.s. te gebieden binnen 48 uur na betekening van dit vonnis een afschrift te verstrekken van alle communicatie tussen DNB en/of [gedaagde 2] en [naam eigenaar] , waaronder e-mail, WhatsApp-, LinkedIn- en sms-gesprekken;
II. DNB c.s. te gebieden binnen 48 uur na betekening van dit vonnis een rectificatie te sturen aan [naam eigenaar] , volgens de in de dagvaarding genoemde tekst, althans een door de voorzieningenrechter te bepalen tekst;
III. DNB c.s. te verbieden verder te corresponderen met [naam eigenaar] , met uitzondering van de rectificatie;
IV. DNB c.s. te verbieden verder te corresponderen met derden (niet zijnde een overheidsinstantie) over Frank [eiser 1] en GSFS AM (meer in het bijzonder: over de lopende boeteprocedure);
V. DNB c.s. te gebieden binnen 48 uur na betekening van dit vonnis een rectificatie op te stellen en te verstrekken aan eisers met de in de dagvaarding genoemde, althans een door de voorzieningenrechter te bepalen tekst,
met veroordeling van DNB c.s. in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente.
3.2.
GSFS AM c.s. leggen aan hun vorderingen – samengevat en voor zover van belang – het volgende ten grondslag. DNB c.s. hebben willens en wetens de eer en goede naam van GSFS AM en [eiser 1] geschaad met de e-mails van [gedaagde 2] . Door [naam eigenaar] zijn die e-mails ingebracht in de Zuid-Afrikaanse procedure en gelekt naar de Zuid-Afrikaanse pers. Aan een bericht van een divisiedirecteur van de Nederlandse toezichthouder wordt vanzelfsprekend groot gewicht toegekend. Eisers vermoeden dat [gedaagde 2] en [naam eigenaar] elkaar al kenden voorafgaand aan de mailwisseling, nu [gedaagde 2] haar bericht aanvangt met
“dear [naam eigenaar] ”en [naam eigenaar] haar e-mailadres blijkbaar kende. GSFS AM c.s. hebben er dan ook belang bij dat alle correspondentie tussen DNB en [naam eigenaar] boven water komt.
“dear [naam eigenaar] ”en [naam eigenaar] haar e-mailadres blijkbaar kende. GSFS AM c.s. hebben er dan ook belang bij dat alle correspondentie tussen DNB en [naam eigenaar] boven water komt.
3.3.
DNB c.s. hadden geen enkele verplichting om informatie over een lopende boeteprocedure te delen met een particulier, waarvan zij wisten dat die informatie in een buitenlandse procedure gebruikt zou gaan worden, en hebben daarmee gehandeld in strijd met de boetebeschikking, waarin staat dat DNB de naam van [eiser 1] niet zal publiceren, de wettelijke geheimhoudingsplicht volgend uit artikel 1:89 Wet op het Financieel Toezicht (Wft), de privacy statement van DNB en met de Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG). Het handelen van DNB kwalificeert mogelijk zelfs als smaad (artikel 261 Wetboek van Strafrecht (Sr)) en schending ambtsgeheim (artikel 272 Sr).
3.4.
De boetes zijn bovendien nog onderwerp van een beroepsprocedure. Van de oorspronkelijke boete van € 5 miljoen is thans nog maar € 16.667,00 over en het is nog maar de vraag of die boete in stand zal blijven. [gedaagde 2] heeft zich in haar e-mails niet neutraal opgesteld, zoals van haar verwacht had mogen worden indien zij, zoals zij zelf heeft gesteld, met de e-mails wilde voldoen aan haar voorlichtende taak, maar heeft het standpunt verwoord van een partij in de beroepsprocedure. Zij heeft niet vermeld dat de boetes nog niet onherroepelijk zijn, en heeft geschreven dat de boetes alleen zijn verlaagd vanwege
“legal technical reasons”. Bovendien heeft zij (slechts) één zin uit de uitspraak van de rechtbank Rotterdam vertaald, waarmee eveneens een gekleurd en onjuist beeld wordt geschetst. DNB c.s. moeten dan ook de gezonden e-mailberichten rectificeren, aldus steeds GSFS AM c.s.
“legal technical reasons”. Bovendien heeft zij (slechts) één zin uit de uitspraak van de rechtbank Rotterdam vertaald, waarmee eveneens een gekleurd en onjuist beeld wordt geschetst. DNB c.s. moeten dan ook de gezonden e-mailberichten rectificeren, aldus steeds GSFS AM c.s.
3.5.
DNB c.s. voeren – samengevat en voor zover van belang – het volgende verweer. In de eerste plaats was het niet nodig [gedaagde 2] te dagvaarden, nu zij heeft gehandeld in de uitoefening van haar functie en namens DNB.
3.6.
DNB heeft de oorspronkelijke boetebesluiten gepubliceerd op grond van artikel 188 lid 1 onder c Pw (oud) en heeft daarbij niet de naam van [eiser 1] bekend gemaakt, maar wel die van het pensioenfonds en GSFS AM. [eiser 1] heeft zelf de pers opgezocht en de dag voor de publicatie van de boetebesluiten zijn naam bekend gemaakt, waarna in de bezwaar- en beroepsfase ook over de zaak is gepubliceerd door verschillende media.
3.7.
De rechtbank heeft de constatering dat GSFS AM een overtreding heeft begaan in stand gelaten. De boetes zijn verlaagd omdat GSFS AM in de bezwaarprocedure met nieuwe cijfers kwam, waarna DNB ambtshalve de boetes heeft verlaagd. In het kader van transparantie over haar toezichttaken acht DNB het van belang dat het publiek daarover wordt geïnformeerd. In de e-mails van DNB aan [naam eigenaar] wordt slechts gebruik gemaakt van en verwezen naar informatie die reeds voor eenieder uit openbare bronnen kenbaar is. De boetebesluiten en de uitspraken van de rechtbank Rotterdam zijn gepubliceerd en voor eenieder te raadplegen. Het register van pensioenfondsen is openbaar en de naam [eiser 1] is reeds uitgebreid in de media verschenen, nadat hij zelf de openbaarheid had gezocht.
3.8.
Na de e-mails van 28 mei, 30 juni en 22 juli 2020 is de correspondentie tussen DNB en [naam eigenaar] geëindigd. Wel heeft [naam eigenaar] op 10 maart 2021 nog een bericht gestuurd naar aanleiding van berichtgeving in De Telegraaf op 24 februari 2021 over deze kortgedingprocedure. DNB heeft daar niet op gereageerd en ziet daar ook geen aanleiding voor. DNB voelt zich niet vrij die laatste e-mail aan GSFS AM c.s. te verstrekken.
3.9.
DNB is bereid om aan [naam eigenaar] een aanvullend bericht te sturen waaruit blijkt dat de boetes inmiddels zijn gematigd tot € 16.667,00 en dat zij nog onderwerp zijn van hoger beroep en dus niet onherroepelijk. DNB heeft al op 3 maart 2021 voorgesteld deze informatie op haar website te plaatsen en GSFS AM is daarmee akkoord gegaan, waarna DNB op 5 maart 2021 de voorgestelde tekst op haar website heeft geplaatst, aldus steeds DNB c.s.
3.10.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
Aangezien DNB stelt dat [gedaagde 2] heeft gehandeld in de uitoefening van haar functie, in overleg met de juridische afdeling en in naam van DNB, zal de voorzieningenrechter daar ook vanuit gaan. Voor het dagvaarden en eventueel veroordelen van haar persoonlijk is dan ook geen aanleiding. Daarom zal in het vervolg worden gesproken over DNB en zal een eventuele veroordeling alleen jegens haar worden uitgesproken.
4.2.
GSFS AM c.s. vorderen rectificatie. Daarvoor moet worden beoordeeld of DNB op onrechtmatige wijze onjuiste en/of door onvolledigheid misleidende informatie heeft verstrekt (artikel 6:167 BW).
Misleidende informatie
4.3.
GSFS AM c.s. stellen allereerst dat DNB heeft gehandeld in strijd met de boetebesluiten, haar geheimhoudingsplicht op grond van de Wft, privacynormen en de AVG.
Strijd met geheimhoudingsplicht
4.4.
Ingevolge artikel 1:89 Wft en artikel 204 Pw rust op DNB een geheimhoudingsplicht met betrekking tot vertrouwelijke informatie. Partijen verschillen van mening over de vraag of en in hoeverre informatie die reeds in het publieke domein is (“openbare informatie”), onder deze geheimhoudingsplicht valt. In de Memorie van Toelichting [1] staat hierover het volgende:
“Buiten de geheimhoudingsplicht valt openbare informatie. Bijvoorbeeld informatie betreffende de financiële onderneming of afzonderlijke personen die door de betreffende onderneming of personen zelf kenbaar is gemaakt aan derden die niet aan geheimhouding zijn gebonden of informatie die met expliciete of stilzwijgende instemming van de betrokken onderneming of personen kenbaar is geworden aan derden, geldt niet als vertrouwelijk in de zin van deze bepaling en wordt beschouwd als openbare informatie. Hierbij kan gedacht worden aan elementen uit het jaarverslag zoals de winst, omzet en algemene gegevens zoals namen van financiële ondernemingen en de beleidsbepalers.”
4.5.
In dit geval is hetgeen DNB in de e-mails bekend heeft gemaakt openbare informatie. De naam GSFS AM staat vermeld in de gepubliceerde boetebesluiten en uitspraken van de rechtbank Rotterdam. De naam van [eiser 1] is niet in de boetebesluiten, uitspraken en publicaties van DNB genoemd, maar is “door de betreffende onderneming of personen”, namelijk door [eiser 1] zelf, kenbaar gemaakt aan de pers, en daarmee “openbare informatie” geworden. De naam van [eiser 1] was bovendien ook reeds bij [naam eigenaar] bekend. Zij had die informatie immers gevonden op een openbaar toegankelijke website (www.ipe.com) en vroeg om bevestiging daarvan. DNB heeft die informatie bevestigd en gecorrigeerd wat betreft de hoogte van de boete voor GSFS AM, die op dat moment € 37.500,00 bedroeg. DNB heeft door deze informatie aan [naam eigenaar] te verstrekken (bevestigen) dus niet gehandeld in strijd met haar geheimhoudingsplicht op grond van de Wft en Pw. Hetzelfde geldt
mutatis mutandisvoor de gestelde schending van het privacybeleid van DNB of de AVG.
mutatis mutandisvoor de gestelde schending van het privacybeleid van DNB of de AVG.
4.6.
DNB heeft zich echter niet beperkt tot het verstrekken van algemene gegevens zoals de hoogte van de boete en de namen van personen en ondernemingen. Zij heeft daaraan toegevoegd dat de hoogte van de boete is verlaagd vanwege
“legal technical reasons”en zij heeft (slechts) één zin uit de uitspraak van de rechtbank Rotterdam vertaald, die niet onwaar is, maar waarmee de zaak wel wordt ‘gekleurd’. Voor de vraag of het bericht daarmee misleidend is in de zin van artikel 6:167 BW, moet de uiting worden beoordeeld in het kader waarin zij werd gedaan, met oog voor plaatselijke opvattingen en omstandigheden en de overige context. In dit geval werd de uiting gedaan aan een particulier en wist DNB – althans moest zij ermee rekening houden – dat [naam eigenaar] van plan was de informatie die zij van DNB zou ontvangen in een Zuid-Afrikaanse gerechtelijke procedure te gebruiken. In welke procedure het – zo was duidelijk uit de e-mail van [naam eigenaar] – mede over de persoon van [eiser 1] ging, omdat hij verdacht werd van het gebruik van zijn positie als
“board member to make illegal profits at the expense of the reserve”. Onder die omstandigheden was extra voorzichtigheid geboden. DNB had er voorts rekening mee moeten houden dat aan hetgeen door (een hoge functionaris van) een centrale bank wordt geschreven veel waarde zal worden gehecht. De uitspraak van de rechtbank Rotterdam, die 17 pagina’s telt, moet in zijn geheel worden gelezen. Niet uitgesloten is dat door het gebruik van de woorden
“legal technical reasons”(die in de uitspraak zelf niet voorkomen) in combinatie met die ene vertaalde overweging uit de uitspraak minst genomen de indruk kan worden gewekt dat [eiser 1] is ‘veroordeeld’ voor het doen aan dividend arbitrage – een handel die veel negatieve publiciteit krijgt – en kan mogelijk dus de gedachte van [naam eigenaar] (en de overige
‘members’en ook de High Court) voeden dat [eiser 1] zich schuldig maakt aan het maken van
“illegal profits”. Daarbij is van belang dat de boete is opgelegd vanwege het handelen in strijd met het verbod op nevenactiviteiten, die artikel 116 Pw verbiedt, ongeacht wat deze activiteiten zijn, en niet voor het verrichten van beleggingsactiviteiten in dividend arbitrage als zodanig. Aannemelijk is derhalve dat de reputatie van [eiser 1] door deze e-mail wordt aangetast. De conclusie is dan ook dat de e-mail van 30 juni 2020 is te beschouwen als misleidend in de zin van artikel 6:167 BW.
“legal technical reasons”en zij heeft (slechts) één zin uit de uitspraak van de rechtbank Rotterdam vertaald, die niet onwaar is, maar waarmee de zaak wel wordt ‘gekleurd’. Voor de vraag of het bericht daarmee misleidend is in de zin van artikel 6:167 BW, moet de uiting worden beoordeeld in het kader waarin zij werd gedaan, met oog voor plaatselijke opvattingen en omstandigheden en de overige context. In dit geval werd de uiting gedaan aan een particulier en wist DNB – althans moest zij ermee rekening houden – dat [naam eigenaar] van plan was de informatie die zij van DNB zou ontvangen in een Zuid-Afrikaanse gerechtelijke procedure te gebruiken. In welke procedure het – zo was duidelijk uit de e-mail van [naam eigenaar] – mede over de persoon van [eiser 1] ging, omdat hij verdacht werd van het gebruik van zijn positie als
“board member to make illegal profits at the expense of the reserve”. Onder die omstandigheden was extra voorzichtigheid geboden. DNB had er voorts rekening mee moeten houden dat aan hetgeen door (een hoge functionaris van) een centrale bank wordt geschreven veel waarde zal worden gehecht. De uitspraak van de rechtbank Rotterdam, die 17 pagina’s telt, moet in zijn geheel worden gelezen. Niet uitgesloten is dat door het gebruik van de woorden
“legal technical reasons”(die in de uitspraak zelf niet voorkomen) in combinatie met die ene vertaalde overweging uit de uitspraak minst genomen de indruk kan worden gewekt dat [eiser 1] is ‘veroordeeld’ voor het doen aan dividend arbitrage – een handel die veel negatieve publiciteit krijgt – en kan mogelijk dus de gedachte van [naam eigenaar] (en de overige
‘members’en ook de High Court) voeden dat [eiser 1] zich schuldig maakt aan het maken van
“illegal profits”. Daarbij is van belang dat de boete is opgelegd vanwege het handelen in strijd met het verbod op nevenactiviteiten, die artikel 116 Pw verbiedt, ongeacht wat deze activiteiten zijn, en niet voor het verrichten van beleggingsactiviteiten in dividend arbitrage als zodanig. Aannemelijk is derhalve dat de reputatie van [eiser 1] door deze e-mail wordt aangetast. De conclusie is dan ook dat de e-mail van 30 juni 2020 is te beschouwen als misleidend in de zin van artikel 6:167 BW.
4.7.
Het ligt op de weg van DNB om [naam eigenaar] een bericht te sturen (zoals zij ook heeft voorgesteld), waarin zij uiteenzet (i) dat het opnemen van die ene vertaalde overweging en de woorden
“legal technical reasons”mogelijk een verkeerde indruk van de uitspraak van de rechtbank kunnen geven; (ii) dat het nodig is om de hele uitspraak te lezen om te weten wat de rechtbank heeft geoordeeld (met bijgevoegd een Engelse vertaling van de uitspraak); (iii) dat hoger beroep loopt over de boetebesluiten en waarin zij (iv) [naam eigenaar] verzoekt die brief aan de High Court in Zuid-Afrika en de overige
‘members’van Welgevonden toe te sturen (voor het opleggen van een verplichting daartoe aan [naam eigenaar] , die geen partij is in deze procedure, bestaat geen grondslag), met (v) een kopie van deze brief aan [eiser 1] , zodat hij de brief ook aan
‘whom it may concern’kan sturen. Op deze wijze zal het (mogelijke) negatieve effect voldoende worden opgeheven. De vorderingen onder II en V worden in zoverre toegewezen, bij een verdergaande veroordeling hebben GSFS AM c.s. onvoldoende belang. DNB zal hiertoe worden veroordeeld. Nu zij heeft toegezegd aan een eventuele veroordeling te zullen voldoen, wordt geen aanleiding gezien daaraan een dwangsom te verbinden.
“legal technical reasons”mogelijk een verkeerde indruk van de uitspraak van de rechtbank kunnen geven; (ii) dat het nodig is om de hele uitspraak te lezen om te weten wat de rechtbank heeft geoordeeld (met bijgevoegd een Engelse vertaling van de uitspraak); (iii) dat hoger beroep loopt over de boetebesluiten en waarin zij (iv) [naam eigenaar] verzoekt die brief aan de High Court in Zuid-Afrika en de overige
‘members’van Welgevonden toe te sturen (voor het opleggen van een verplichting daartoe aan [naam eigenaar] , die geen partij is in deze procedure, bestaat geen grondslag), met (v) een kopie van deze brief aan [eiser 1] , zodat hij de brief ook aan
‘whom it may concern’kan sturen. Op deze wijze zal het (mogelijke) negatieve effect voldoende worden opgeheven. De vorderingen onder II en V worden in zoverre toegewezen, bij een verdergaande veroordeling hebben GSFS AM c.s. onvoldoende belang. DNB zal hiertoe worden veroordeeld. Nu zij heeft toegezegd aan een eventuele veroordeling te zullen voldoen, wordt geen aanleiding gezien daaraan een dwangsom te verbinden.
4.8.
Een algeheel verbod op verdere communicatie met [naam eigenaar] of met (andere) derden is te verstrekkend en zal niet worden toegewezen. Bovendien heeft DNB toegezegd niet verder te zullen corresponderen met [naam eigenaar] en wordt er vanuit gegaan dat DNB die toezegging nakomt (met uitzondering vanzelfsprekend van de onder 4.7 bedoelde brief).
4.9.
De vordering DNB te veroordelen overige correspondentie met [naam eigenaar] over te leggen op grond van artikel 843a Rv zal eveneens worden afgewezen. Dit artikel vereist dat het gaat om bepaalde bescheiden, en GSFS AM c.s. moeten daarbij een rechtmatig belang hebben. GSFS AM c.s. hebben slechts in algemene zin afgifte van “alle communicatie tussen DNB en [naam eigenaar] ” gevorderd. DNB betwist dat er meer stukken zijn (anders dan de e-mail die [naam eigenaar] aan DNB heeft gezonden op 10 maart 2021) en er zijn geen concrete aanwijzingen dat dit wel het geval is. Bij overlegging van de e-mail van [naam eigenaar] aan DNB van 10 maart 2021, naar aanleiding van berichtgeving in De Telegraaf, hebben GSFS AM c.s. geen belang. De enkele interesse in een stuk is niet voldoende. GSFS AM c.s. zijn geen partij in de Zuid-Afrikaanse procedure en hebben evenmin een ander concreet belang gesteld dat zij hebben bij overlegging van dit e-mailbericht. Het bericht is bovendien niet afkomstig van DNB en is voor de beoordeling van de vorderingen in dit kort geding dan ook niet relevant. Dat [naam eigenaar] en [gedaagde 2] elkaar kenden voorafgaand aan de mailwisseling wordt onvoldoende aannemelijk geacht. [naam eigenaar] introduceert zichzelf in haar eerste e-mail en een aanhef als
“dear [naam eigenaar] ”is gebruikelijk in het Engels en hoeft geenszins te duiden op een amicale band. Dit betoog behoeft dan ook geen verdere bespreking.
“dear [naam eigenaar] ”is gebruikelijk in het Engels en hoeft geenszins te duiden op een amicale band. Dit betoog behoeft dan ook geen verdere bespreking.
4.10.
Hoewel beide partijen deels in het (on)gelijk worden gesteld zal DNB worden veroordeeld in de proceskosten. Zij wordt immers veroordeeld tot het sturen van een rectificatie, en heeft bovendien pas in deze procedure de
e-mailcorrespondentie met [naam eigenaar] overgelegd, terwijl GSFS AM c.s. daar eerder om hadden verzocht. De kosten aan de zijde van GSFS AM c.s. worden begroot op:
- griffierecht € 667,00
- salaris advocaat
1.016,00
1.016,00
Totaal € 1.683,00
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
veroordeelt DNB om binnen vijf (5) werkdagen na betekening van dit vonnis aan [naam eigenaar] een rectificatie te zenden met daarin de onder 4.7 opgenomen mededelingen, in de Engelse taal, en met daarbij een vertaling van de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 12 juni 2019 (ECLI:NL:RBROT:2019:8139 Rechtbank Rotterdam, 12-06-2019, ROT 18/1749 en ROT 18/1751), met kopie van die rectificatie aan [eiser 1] ,
5.2.
veroordeelt DNB in de proceskosten, aan de zijde van GSFS AM c.s. tot op heden begroot op € 1.683,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.3.
veroordeelt DNB in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 voor salaris advocaat, te vermeerderen met € 85,00 en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit vonnis plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.4.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.5.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Dudok van Heel, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. L. Oostinga, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 16 april 2021. [2]