Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer: 9030252 EA VERZ 21-98
beschikking van: 13 april 2021
func.: 47653
beschikking van de kantonrechter
I n z a k e
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid GVB Exploitatie B.V.
gevestigd te Amsterdam
verzoekster
nader te noemen: GVB
gemachtigde: mr. D. van Dam
t e g e n
[verweerder]
wonende te [woonplaats]
verweerder
nader te noemen: [verweerder]
gemachtigde: mr. P. Goettsch.
Verloop van de procedure
GVB heeft op 11 februari 2021 een verzoekschrift als bedoeld in artikel 7:617b BW ingediend, tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [verweerder] , met producties. [verweerder] heeft een verweerschrift ingediend, alsmede producties.
De mondelinge behandeling van het verzoek heeft plaatsgevonden ter zitting van 23 maart 2021. GVB is verschenen bij [naam 1] , teammanager en [naam 2] , Unitmanager, bijgestaan door de gemachtigde. [verweerder] is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Partijen hebben ter zitting hun standpunten aan de hand van pleitaantekeningen toegelicht. Na debat en beantwoording van vragen van de kantonrechter heeft GVB beschikking gevraagd en is het onderzoek ter zitting gesloten. De kantonrechter heeft de datum voor beschikking bepaald op heden.
Gronden van de beslissing
Uitgangspunten
1. Uitgegaan wordt van het volgende:
1.1.
[verweerder] , geboren [geboortedatum] 1969, is sedert 9 september 1996 in dienst als personenvervoerder Tram (trambestuurder) bij het GVB voor 36 uur per week bij een bruto salaris van € 3.083,00 exclusief emolumenten.
1.2.
Op de arbeidsovereenkomst is de cao van GVB van toepassing.
1.3.
Binnen het GVB geldt de Gedragscode. Deze staat op het bedrijfs-intranet en is in april 2020 aan alle medewerkers gemaild. Hierin staat onder meer:
Alcohol, drugs, medicijn gebruik
Drugs en alcohol gaan niet samen met ons werk. Het is verboden alcohol of drugs te gebruiken of onder invloed te zijn voor of tijdens werktijd. Het gebruik van alcolhol en drugs of de aanwezigheid ervan in je lichaam hoger dan de toegestane waarden volgens de verkeersregels, leidt onherroeplijk tot ontslag. Lees alle afspraken in ons Alcohol en Drugsbeleid. ( )
1.4.
Het alcohol- en drugsbeleid, waarna in de Gedragscode wordt verwezen, staat op het bedrijfs-intranet van GVB. Daarin staat onder meer:
Een heldere grens
De regel binnen GVB is helder: tijdens werktijd mag je niet onder invloed zijn van alcohol of drugs. Voor alcohol is de grens ‘nul’. Voor drugs geldt dat er geen traceerbare sporen bij je te vinden mogen zijn. Ierdere medewerker van GVB is elke dag verantwoordelijk voor een veilige reis van honderdduizenden reizigers. Het spreekt voor zich dat het gebruik van alcohol en drugs niet samengaat met deze taak.
En:
Nawerking van alcohol en drugs
Houd er altijd rekening mee dat het lang duurt voordat alcohol of drugs helemaal uit je lichaam zijn verdwenen. De lever doet gemiddeld één tot anderhalf uur over de afbraak van één standaard glas alcohol. Na een avondje stevig drinken kun je in de ochtend dus nog steeds onder invloed zijn. Drugs werken in het algemeen nóg langer door. Ook bepaalde medicijnen kunnen de rijvaardigheid beïnvloeden.
1.5.
GVB heeft een voorlichtingsbrochure over het zero tolerance beleid, welke in 2015 aan alle medewerkers is toegestuurd en die ook op het bedrijfs-intranet staat.
1.6.
[verweerder] is op 21 september 2020 om 14:56 uur tijdens zijn dienst betrokken geweest bij een aanrijding. Daarbij heeft een fietser de tram geraakt en is de fietser gewond geraakt waarna deze met de ambulance is afgevoerd.
1.7.
Een incidenten formulier en een schade formulier zijn ingevuld en [verweerder] is door de politie een blaas- en speekseltest afgenomen. Deze bleek positief op THC. [verweerder] is vervolgens aangehouden op het politiebureau en hem is een bloedtest afgenomen. Door de politie is hem een rij- en/of begeleidingsverbod opgelegd voor 24 uur ingaande 21 september 2021 15:24 uur. Na een verblijf van 5 à 6 uur op het politiebureau is [verweerder] heen gezonden.
1.8.
Tijdens gesprekken op 21 september en 25 september 2020 met zijn teammanagers heeft [verweerder] onder andere verklaard in de avond vóór de 21e rond 20:00 uur thuis een joint te hebben gerookt, en om 01:00 ‘snachts nog een. Tevens heeft hij verklaard over de toedracht van het ongeval. De ter zake opgemaakte verslagen heeft [verweerder] ondertekend.
1.9.
Vervolgens is [verweerder] geschorst met behoud van loon.
1.10.
Op 30 oktober 2020 is [verweerder] door GVB een aanbod gedaan tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Dit aanbod heeft hij niet geaccepteerd.
1.11.
De Incidentencommissie Tram van GVB heeft een onderzoek ingesteld naar de aanrijding. De commissie heeft op 16 november 2020 geoordeeld dat [verweerder] het incident veroorzaakt had door onnodig risico te nemen. Tevens is sprake geweest van onoplettendheid aan de kant van [verweerder] . Uit analyse is gebleken dat [verweerder] te hard reed voor een dergelijke verkeerssituatie. De data uit de tram gaven aan dat [verweerder] 100% stroom gaf en opschakelde naar 34 km/h. [verweerder] had vrij zicht naar voren en naar links en rechts en er waren geen obstakels die dit zicht hebben kunnen belemmeren, aldus het commissie-rapport.
1.12.
Op 1 december 2020 heeft GVB het voornemen tot ontslag aangekondigd waarna [verweerder] heeft gevraagd om een heroverweging daarvan. Daar is het niet van gekomen, waarna GVB het verzoekschrift tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft ingediend.
Verzoek
2. GVB verzoekt dat de kantonrechter bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, de arbeidsovereenkomst ontbindt wegens verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerder] zodanig dat van haar in redelijkheid niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (artikel 7:669 lid 3 sub e BW) subsidiair wegens de omstandigheid dat het noodzakelijke vertrouwen in [verweerder] volledig ontbreekt (artikel 7:699 lid 3 sub h BW) en:
bij het bepalen van de einddatum (primair) geen rekening te houden met de opzegtermijn en de arbeidsovereenkomst dadelijk te ontbinden, nu ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerder] , dan wel (subsidiair) rekening te houden met het feit dat de opzegging op grond van de de cao van GVB tegen iedere dag van de maand mogelijk is,
en: te bepalen dat [verweerder] (ernstig) verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten,
en: [verweerder] te veroordelen in de kosten van de onderhavige procedure, het salaris van de gemachtigde daaronder begrepen.
Ter zitting heeft GVB verzocht (meer subsidiair) de arbeidsovereenkomst te ontbinden op de g-grond (artikel 7:669 lid 3 sub g BW) omdat de arbeidsrelatie is verstoord nu GVB geen vertrouwen meer heeft in [verweerder] .
Verweer
3. [verweerder] heeft erop gewezen dat hij al bijna 25 jaar in dienst is en dat zijn dienstverband steeds probleemloos is verlopen. Hij is een goede personenvervoerder. Het is de fietser die schuldig is aan het ongeval. Hij heeft de regels niet bewust overtreden. Het gebruik van joints vond plaats in zijn privé-tijd. Een ontbinding is niet evenredig aan de ernst van het gebeurde. Hij is niet eerder gewaarschuwd. Er is sprake van ongelijke behandeling waarbij hij heeft gewezen op sancties getroffen tegen twee (ex-)collega’s. Hij verzoekt om een transitievergoeding bij eventuele ontbinding en om rekening te houden met de opzeggingstermijn en maakt bezwaar tegen een eventuele veroordeling in
de proceskosten.
Beoordeling
4.1.
Uitgangspunt bij de beoordeling van het verzoek van GVB is dat de werkgever op grond van het bepaalde in artikel 7:671b BW de kantonrechter kan verzoeken de arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van een ‘redelijke grond’. GVB heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd (primair) dat sprake is van verwijtbaar handelen, dan wel andere omstandigheden (subsidiair) dan wel een verstoorde arbeidsverhouding (meer-subsidiair) als bedoeld in artikel 7:669 lid 3, aanhef en onder e, h en g. Op grond van artikel 7:671b lid 2 BW moet de kantonrechter onderzoeken of aan de voorwaarden voor opzegging van de arbeidsovereenkomst is voldaan en daarmee of deze redelijke grond de verzochte ontbinding kan dragen.
4.2.
Ingevolge het bepaalde in artikel 7:671b lid 2 BW is onderzocht of een opzegverbod als bedoeld in artikel 7:670 BW of enig ander opzegverbod aan de orde is. Dat is niet het geval.
4.3.
Over de vraag of de arbeidsovereenkomst moet worden ontbonden, wordt het volgende overwogen.
4.4.
GVB heeft benadrukt dat voor haar het verwijtbaar gedrag van [verweerder] op de voorgrond staat. Volgens GVB heeft [verweerder] dusdanig verwijtbaar gehandeld dat van haar in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.
4.5.
GVB heeft erop gewezen dat [verweerder] tijdens het uitoefenen van zijn werk onder invloed was van drugs. Hij heeft tijdens zijn dienst een verkeersongeluk veroorzaakt althans door zijn schuld is dit ongeluk niet voorkomen. De fietser in kwestie is gewond geraakt aan zijn hoofd en moest met een ambulance naar het ziekenhuis worden vervoerd. Uit het door de Incidentencommissie verrichte onderzoek is komen vast staan dat sprake was van onoplettendheid en onnodig risico nemen aan de kant van [verweerder] . Uit het speekselonderzoek door de politie is gebleken dat de aanwezige THC-waarde hoger was dan wettelijk was toegestaan, wat voor de politie reden was hem aan een bloedonderzoek te onderwerpen en hem een rij- en begeleidingsverbod voor 24 uur op te leggen. Er is een strafrechtelijke procedure tegen hem ingesteld.
4.6.
[verweerder] heeft daar tegenover gesteld dat hij de beide joints gerookt heeft in zijn privé tijd, voorafgaand aan de dienst, en dat hij zich niet bewust was dat ook dat niet was toegestaan terwijl hij tijdens zijn dienst niet stoned was. Na een uur of twee is het high-gevoel van cannabis wel uitgewerkt. Hij had beperkt zicht vanuit de bestuurdersstoel, heeft een noodstop gemaakt, de fietser reed door rood en het kan onmogelijk zo zijn dat hij, net na het verlaten van de tramhalte, al weer op een snelheid van 34 km/h was.
4.7.
Gelet op het rapport van de Incidentencommissie staat voor de kantonrechter vast dat er een oorzakelijk verband is tussen het handelen van [verweerder] en het ongeluk, nu deze commissie, na onderzoek, ook aan de hand van data van de tram, heeft vastgesteld dat sprake was van onoplettendheid en onnodig risico nemen aan de kant van [verweerder] . Uit de door GVB overgelegde informatie afkomstig van Jellinek volgt dat bij het onder invloed zijn van cannabis, (complexe) verkeerstaken slechter worden uitgevoerd. De vaardigheden zijn tot 24 uur na gebruik beïnvloed, aldus Jellinek. Vaststaat dat [verweerder] tot 6 uur voor aanvang van zijn dienst nog een (tweede) joint heeft gerookt en dat direct na het ongeval een THC-waarde in zijn speeksel is vastgesteld die hoger was dan is toegestaan volgens de verkeersregels (3,0 microgram per liter bloed)(artikel 8 Wegenverkeerswet 1994 en artikelen 2 en 3 van het Besluit alcohol en geneesmiddelen in het verkeer). Het is dan ook zeer aannemelijk dat [verweerder] doordat hij nog onder invloed was van drugs het verkeersongeluk (mede) heeft veroorzaakt.
4.8.
De interne regels van GVB zijn wat betreft het gebruik van drugs en het onder invloed zijn van drugs eenduidig. In de Gedragscode staat met zoveel woorden dat de aanwezigheid van drugs in het lichaam hoger dan de toegestane waarden volgens de verkeersregels, onherroepelijk tot ontslag leidt. GVB spreekt in dit verband van haar ‘zero-tolerance beleid’. Vaststaat dat [verweerder] deze informatie gelezen heeft althans van de inhoud ervan op de hoogte geweest moet zijn. Daar komt bij dat een personenvervoerder als een trambestuurder ook een zogenaamde veiligheidsfunctionaris is als bedoeld in de Wet Lokaal Spoor die direct invloed heeft op de transportveiligheid. In die hoedanigheid wordt [verweerder] iedere vijf jaar getest, laatstelijk in 2016. Juist van hem wordt verwacht dat hij zich houdt aan de bedrijfsregels en procedures. In verband met een zogenaamd veiligheidsincident in 2018 is dit nog met [verweerder] besproken. Ter zake van het onder invloed besturen van een tram zal [verweerder] ook nog strafrechtelijk worden vervolgd.
4.9.
Het voorgaande maakt dat [verweerder] voldoende op de hoogte was dan wel had moeten zijn van wat van hem werd verlangd en hoe hij zich, ook in privé tijd, diende te gedragen. Het handelen is in strijd met de gedragsregels van GVB en heeft de veiligheid van reizigers en overige verkeersdeelnemers in gevaar gebracht en heeft daadwerkelijk geleid tot een ongeluk, schade aan materiaal en persoonlijke schade van de fietser. Dit levert naar het oordeel van de kantonrechter verwijtbaar handelen op in de zin van artikel 7:699 lid 3 aanhef en onder e BW.
4.10.
Op grond van het voorgaande is de kantonrechter van oordeel dat sprake is van een redelijke grond voor opzegging en daarmee voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Herplaatsing - hetgeen ook niet is verzocht - ligt niet in de rede nu er sprake is van verwijtbaar handelen van [verweerder] .
4.11.
Het beroep op het gelijkheidsbeginsel kan [verweerder] in dit geval niet baten, omdat de beide door hem aangedragen gevallen niet zien op het als trambestuurder rijden onder invloed. Van anderszins handelen in strijd met dit beginsel is niet gebleken.
4.12.
Omdat de arbeidsovereenkomst op de e-grond wordt ontbonden, wordt aan de behandeling van het subsidiaire en meer-subsidiaire verzoek niet toegekomen.
4.13.
Nu het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst wordt ingewilligd, moet de einddatum van de arbeidsovereenkomst worden bepaald. Volgens artikel 7:671b lid 9 sub a BW geldt dat voor de ontbindingsdatum rekening moet worden gehouden met de geldende opzegtermijn, door het einde van de arbeidsovereenkomst te bepalen op het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd, waarbij de duur van de ontbindingsprocedure in mindering wordt gebracht, met een minimum van een maand.
4.14.
GVB heeft verzocht om geen rekening te houden met de geldende opzegtermijn en de arbeidsovereenkomst op de kortst mogelijke termijn te ontbinden, zonder toekennen van een transitievergoeding. Het einde van de arbeidsovereenkomst kan worden bepaald op een eerder tijdstip dat het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn beëindigd, in het geval de ontbinding het gevolg is van
ernstigverwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer (artikel 7:671b, lid 9 sub b BW). Ook voor de vraag of GVB een transitievergoeding aan [verweerder] verschuldigd is, moet worden beoordeeld of het handelen of nalaten van [verweerder] ernstig verwijt baar is, omdat artikel 7:673 lid 7 sub c BW bepaalt dat geen transitievergoding verschuldigd is indien het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer.
ernstigverwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer (artikel 7:671b, lid 9 sub b BW). Ook voor de vraag of GVB een transitievergoeding aan [verweerder] verschuldigd is, moet worden beoordeeld of het handelen of nalaten van [verweerder] ernstig verwijt baar is, omdat artikel 7:673 lid 7 sub c BW bepaalt dat geen transitievergoding verschuldigd is indien het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer.
4.15.
Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerder] stelt de kantonrechter voorop dat uit de parlementaire geschiedenis van de Wet werk en zekerheid blijkt dat deze uitzonderingsgrond een beperkte reikwijdte heeft en terughoudend moet worden toegepast. De werknemer kan zijn recht op transitievergoeding alleen kwijtraken in uitzonderlijke gevallen, waarin evident is dat het tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst leidende handelen of nalaten van de werknemer niet slechts als verwijtbaar, maar als ernstig verwijtbaar moet worden aangemerkt (Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 34 en 40, en nr. 4, p. 15-16). Het moet gaan om duidelijke en uitzonderlijke gevallen van onrechtmatige gedragingen, die te kwalificeren zijn als duidelijk strijdig met goed werknemerschap en op één lijn te stellen zijn met de voorbeelden die zijn gegeven in de parlementaire geschiedenis. De gemene deler van al die gedragingen is dat de werknemer zich bewust dient te zijn dan wel bewust had behoren te zijn van het onoorbare karakter van zijn handelen.
4.16.
Naar het oordeel van de kantonrechter is het handelen van [verweerder] ernstig verwijtbaar. Hoewel [verweerder] ter zitting heeft verklaard eigenlijk niet op hoogte te zijn geweest van de regels van GVB ter zake van gebruik van drugs althans niet dat gebruik buiten dienst en in privé-tijd ook aan regels gebonden is, terwijl hij meende dat na 2 uur na gebruik de cannabis wel zou zijn uitgewerkt, en dat hij ook niet wist dat een trambestuurder een veiligheidsfunctionaris is, moet de kantonrechter oordelen dat [verweerder] de regels van het GVB wel geacht moet worden te kennen nu ze hem onweersproken zijn toegezonden en ze op het intranet van GVB te lezen zijn. Dat hij een veiligheidsfunctionaris is, is met hem besproken in 2018 na het eerdere veiligheidsincident. Er is ook niet sprake van een eenmalige gebeurtenis, nu [verweerder] heeft verklaard regelmatig een joint te roken (2 à 3 maal per week). Daarnaast speelt de gevaarzetting een rol. Met zijn gedrag (de onoplettendheid en het onnodig risico nemen) heeft [verweerder] de veiligheid van tientallen passagiers en weggebruikers in gevaar gebracht en heeft hij een ongeluk veroorzaakt althans niet voorkomen. Als trambestuurder heeft hij de controle over een stuk materieel met een waarde van 3,5 miljoen euro, zo heeft Unitmanager [naam 2] ter zitting verklaard. Ook dat brengt een extra verantwoordelijkheid met zich mee, welke verantwoordelijkheid [verweerder] te licht heeft opgevat. Ook is [verweerder] niet steeds transparant geweest in zijn verklaringen, waar hij in eerste instantie zowel over het zicht vanuit zijn bestuurdersstoel als over de snelheid waarmee hij reed, vlak voor een zebrapad, onjuist heeft verklaard. Dit alles tezamen maakt dat zijn handelen moet worden aangemerkt dat ernstig verwijtbaar handelen en niet slechts als verwijtbaar handelen.
4.17.
Het voorgaande betekent dat geen rekening zal worden gehouden met de geldende opzegtermijn van 3 maanden op grond van de cao van GVB waarop de proceduretijd in mindering moet worden gebracht, maar dat de arbeidsovereenkomst zal worden beëindigd per 1 mei 2021 (artikel 7:671b lid 9 sub b BW).
4.18.
Nu sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van [verweerder] heeft hij geen aanspraak op een transitievergoeding (artikel 7:673 lid 7 sub c BW).
4.19.
De kantonrechter ziet aanleiding de proceskosten te compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Beslissing
De kantonrechter:
I ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen per 1 mei 2021;
II compenseert de proceskosten in die zin, dat partijen eider de eigen kosten dragen;
III verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
IV wijst af het anders of meer verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mr. R. Kruisdijk, kantonrechter, en is in het openbaar uitgesproken op 13 april 2021 in aanwezigheid van de griffier.