ECLI:NL:RBAMS:2021:1691

Uitspraak

RECHTBANK AMSTERDAM

Bestuursrecht

zaaknummer: AMS 19/3085

uitspraak van de meervoudige kamer in de zaak tussen

de besloten vennootschap Sant Mario Big Shots B.V. h.o.d.n. Restaurant Bigshots Famous Burger,te Amsterdam, eiseres

(gemachtigde: mr. F.Y. Gans),

het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam, verweerder

(gemachtigde: mr. A.D. Gajadien).

Als derde-partijen hebben aan het geding deelgenomen:

[derde-partij 1]

(gemachtigde: mr. J. de Vet),

[derde-partij 2],

[derde-partij 3], en

[derde-partij 4] ,

allen woonachtig in Amsterdam.

Procesverloop

Met het besluit van 31 oktober 2018 (het dwangsombesluit) heeft het college aan eiseres een last onder dwangsom opgelegd.

Met het besluit van 23 april 2019 (het bestreden besluit) heeft het college het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.

Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Het college heeft een verweerschrift ingediend.

Met het besluit van 19 september 2019 (het invorderingsbesluit) heeft het college een verbeurde dwangsom van € 2.500,- van eiseres ingevorderd.

De zaak is behandeld op de zitting van 4 februari 2021. Namens eiseres is verschenen
[naam 1] , bijgestaan door de gemachtigde van eiseres en vergezeld door mr. R.R.J.W. Delsing. Het college heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, vergezeld door mr. M. Boermans en [naam 2] (werkzaam bij de afdeling Handhaving van de gemeente Amsterdam). [derde-partij 3] is verschenen namens de derde-partijen.

Overwegingen

1. Eiseres exploiteert op het [adres] te Amsterdam Restaurant Bigshots Famous Burger (hierna: het restaurant).

2. Naar aanleiding van een klacht over geuroverlast hebben toezichthouders van de gemeente Amsterdam op 30 juni 2017 het restaurant bezocht. De toezichthouders hebben toen geconstateerd dat het dampafvoerkanaal op het dak te laag was en niet twee meter boven de hoogste daklijn in een straal van 25 meter uitstak. Eiseres is toen met de brief van 3 juli 2017 verzocht om binnen vier weken een plan van aanpak in te dienen waar duidelijk uit wordt hoe zij aan de geurregelgeving wil gaan voldoen. Naar aanleiding hiervan heeft eiseres een ontgeuringsinstallatie laten plaatsen in het restaurant.

3. Ook na het plaatsen van de ontgeuringsinstallatie heeft het college klachten over geuroverlast van het restaurant ontvangen. Op 27 oktober 2017 en 16 februari 2018 hebben toezichthouders van de gemeente Amsterdam, naar aanleiding van klachten over geuroverlast, een onderzoek ingesteld. Op het dakterras van de melder konden de toezichthouders op beide dagen duidelijk de geur afkomstig van het restaurant waarnemen. Daarom heeft het college eiseres op 28 maart 2018 een voornemen gestuurd tot het opleggen van een last onder dwangsom.

4. Eiseres heeft in haar zienswijze vermeld dat op 23 april 2018 werkzaamheden worden verricht aan de ontgeuringsinstallatie. Op 7 mei 2018 heeft eiseres per e-mail doorgegeven dat de werkzaamheden waren afgerond.

5. Ook na de werkzaamheden zijn in augustus en september 2018 nieuwe klachten over geurhinder binnengekomen bij het college. Naar aanleiding van deze klachten heeft op 14 september 2018 weer een controle plaatsgevonden door toezichthouders. Zij zijn daarbij eerst naar het restaurant gegaan om te kijken of dit open was. Geconstateerd werd dat iemand in de keuken stond te bakken en dat er vlees op de grill lag. De toezichthouders konden de geur van grill waarnemen. De toezichthouders hebben daarna de melder bezocht, waarbij zij duidelijk de geur van gegrild vlees konden waarnemen. De toezichthouders zijn vervolgens naar het restaurant gegaan en hebben de ontgeuringsinstallatie gezien op de eerste verdieping. De installatie zag er schoon uit en een leidinggevende van het restaurant verklaarde dat de installatie de week ervoor was gereinigd.

6. Op 9 oktober 2018 hebben omwonenden per e-mail aan het college laten weten nog steeds geurhinder te ondervinden.

7. Het college heeft vervolgens met het dwangsombesluit eiseres wegens overtreding van artikel 3.132 van het Activiteitenbesluit milieubeheer (hierna: het Activiteitenbesluit) in samenhang met artikel 3.103, eerste en tweede lid, van de Activiteitenregeling milieubeheer (hierna: de Activiteitenregeling) onder oplegging van een dwangsom gelast ervoor zorg te dragen dat geurhinder wordt voorkomen, dan wel wordt beperkt tot een aanvaardbaar niveau. In de last staat dat eiseres aan de last kan voldoen door ofwel het bereiden van voedsel waarbij dampen vrij komen te staken en gestaakt te houden ofwel door te zorgen voor een ontgeuringsinstallatie die wel doelmatig functioneert al dan niet in combinatie met een andere wijze van voedselbereiding. De dwangsom bedraagt € 2.500,- per constatering tot een maximum van € 10.000,-.

8. Met het bestreden besluit heeft het college, onder verwijzing naar het advies van de bezwaarschriftencommissie van 12 april 2019 en met een verbeterde motivering, het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard. De last onder dwangsom is in stand gebleven onder aanvullende motivering dat het vereiste van een vetvangend filter wordt geschrapt.

9. Op 10 augustus 2019, na afloop van de begunstigingstermijn, heeft een toezichthouder van de gemeente Amsterdam een controle uitgevoerd. Op grond van de bevindingen van die controle heeft het college het invorderingsbesluit genomen.

10. De rechtbank gaat hierna in op de verschillende beroepsgronden die eiseres tegen de last onder dwangsom en het invorderingsbesluit heeft aangevoerd.

Wettelijk kader

11. Op grond van artikel 3.132 van het Activiteitenbesluit wordt bij het bereiden van voedingsmiddelen ten behoeve van het voorkomen dan wel voor zover dat niet mogelijk is het tot een aanvaardbaar niveau beperken van geurhinder voldaan aan de bij ministeriële regeling gestelde eisen.

12. Op grond van artikel 3.103, eerste lid, van de Activiteitenregeling worden, ten behoeve van het voorkomen, dan wel, voor zover dat niet mogelijk is, het tot een aanvaardbaar niveau beperken van geurhinder als bedoeld in artikel 3.132 van het Activiteitenbesluit, afgezogen dampen en gassen van het bereiden van voedingsmiddelen als bedoeld in artikel 3.130, onder b, c en d, van het Activiteitenbesluit die naar de buitenlucht worden geëmitteerd:
a. ten minste twee meter boven de hoogste daklijn van de binnen 25 meter van de uitmonding gelegen bebouwing afgevoerd; of
b. geleid door een doelmatige ontgeuringsinstallatie.

Het oordeel van de rechtbank

13. Eiseres is op grond van het Activiteitenbesluit verplicht te voldoen aan de eisen uit de Activiteitenregeling om geurhinder te voorkomen of tot een aanvaardbaar niveau (terug) te brengen.

Was het college bevoegd om handhavend op te treden?

14. Niet is geschil is dat de afgezogen gassen en dampen uit het restaurant ten tijde van het dwangsombesluit niet ten minste twee meter boven de hoogste daklijn van de binnen
25 meter van de uitmonding gelegen bebouwing werden afgevoerd. In geschil is of het restaurant over een doelmatige ontgeuringsinstallatie beschikte.

15. Eiseres voert aan dat het college niet tot oplegging van de onderhavige last onder dwangsom heeft kunnen komen. Eiseres voert in dat verband aan dat uit de door het college overgelegde rapportages niet volgt op welke wijze de toezichthouders hebben vastgesteld dat sprake was van geuroverlast en in welke mate. De verrichte controles zijn onzorgvuldig, omdat deze slechts zijn gebaseerd op de zintuigelijke waarnemingen van de toezichthouders.

16. Uit de door het college overgelegde constateringsrapporten van controles op
27 oktober 2017, 16 februari 2018 en 14 september 2018, die aan het dwangsombesluit ten grondslag zijn gelegd, volgt dat door twee toezichthouders op verschillende tijdstippen geuroverlast is geconstateerd. Uit de rapporten volgt dat de controles zijn uitgevoerd naar aanleiding van meldingen van geuroverlast. Op de verschillende data is een duidelijke geur van gegrild vlees waargenomen op het dakterras van de melder, zo volgt uit de rapporten. De geuroverlast is herleid naar de afvoerpijp van het restaurant.

17. De rechtbank oordeelt dat wat is waargenomen in de hiervoor genoemde constateringsrapporten voldoende inzichtelijk is vastgelegd. De geur is waargenomen door gecertificeerde toezichthouders, zodat er naar het oordeel van de rechtbank geen aanleiding is om aan de vaststelling van de waargenomen feiten te twijfelen. Door deze gecertificeerde toezichthouders is in de rapporten vastgesteld dat ter plaatse geuroverlast is geconstateerd, wat met zich brengt dat eiseres de geurhinder niet tot een aanvaardbaar niveau heeft beperkt. Dat in het rapport geen geurconcentratie is vermeld, betekent volgens vaste rechtspraak niet dat door de toezichthouders reeds daarom niet kon worden vastgesteld dat door eiseres ten tijde van de controle de geurhinder niet tot een aanvaardbaar niveau was beperkt.^[1]Eiseres heeft geen feiten of omstandigheden aangevoerd die aanleiding geven om eraan te twijfelen dat de toezichthouders voldoende deskundig waren om geuroverlast te kunnen waarnemen. De gevoeligheid voor geur van de toezichthouders is ook niet betwist. Dit betekent dat het college in dit geval niet een nader onderzoek had hoeven doen naar de mate van geuroverlast.

18. Eiseres betwist dat de geuroverlast afkomstig is van het restaurant. In dat verband voert eiseres aan dat niet valt uit te sluiten dat de geur ook van andere restaurants afkomstig kan zijn. De rechtbank overweegt dat uit het constateringsrapport van 14 september 2018 blijkt dat de toezichthouders eerst naar het restaurant zijn gegaan. De toezichthouders zagen daar vlees op de grill liggen en roken de geur van grill. Eenmaal op het dakterras van de melder roken zij duidelijk de geur van gegrild vlees. De afvoerpijp van het restaurant bevindt zich op ongeveer 10 meter van het dakterras, op ongeveer dezelfde hoogte. Tijdens de controle stond de wind vanaf de afvoerpijp in de richting van het dakterras, waardoor de geur duidelijk waarneembaar was. Gelet op de bevindingen van de toezichthouders is het naar het oordeel van de rechtbank voldoende aannemelijk dat de geurhinder afkomstig was van het restaurant van eiseres.

19. Verder stelt eiseres dat de dampen/gassen die vrijkomen bij het bereiden van de voedingsmiddelen in het restaurant, overeenkomstig artikel 3.103 van de Activiteitenregeling naar de buitenlucht worden afgezogen. Het restaurant heeft een goedwerkende ontgeuringsinstallatie. Het college heeft dit ten onrechte niet beoordeeld. Bovendien is eiseres deels overgegaan tot een andere wijze van voedselbereiding.

20. Het college stelt zich op het standpunt dat - gelet op de tekst van artikel 3.132 van het Activiteitenbesluit en artikel 3.103, eerste lid, van de Activiteitenregeling - het doel van een ontgeuringsinstallatie is om onaanvaardbare geurhinder te voorkomen. Indien activiteiten ondanks de geleiding van geur door een ontgeuringsinstallatie onaanvaardbare geurhinder veroorzaken, is de ontgeuringsinstallatie niet doelmatig. Het college verwijst daarbij naar uitspraken van de Afdeling.^[2]

21. De rechtbank ziet dat eiseres zich inspant om aan de normen te voldoen, maar de diverse controles laten zien dat deze inspanningen steeds onvoldoende zijn. Blijkbaar was de ontgeuringsinstallatie niet in staat om de geur op doelmatige wijze weg te nemen, dan wel tot een aanvaardbaar niveau te beperken. Uit de uitspraken van de Afdeling waarnaar het college heeft verwezen blijkt dat het gaat om het resultaat, namelijk of het is gelukt om te voldoen aan de eisen uit de Activiteitenregeling om geurhinder te voorkomen of tot een aanvaardbaar niveau te brengen. Daarvoor is een beoordeling van de ontgeuringsinstallatie op zichzelf niet nodig.

22. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat sprake is van een overtreding van het bepaalde in artikel 3.132 van het Activiteitenbesluit, gelezen in samenhang met artikel 3.103, eerste lid, van de Activiteitenregeling. Dit leidt tot de conclusie dat het college handhavend mocht optreden door de last onder dwangsom op te leggen.

Waren er bijzondere omstandigheden om van handhavend optreden af te zien?

23. Ingevolge artikel 125 van de Gemeentewet en artikel 5:32 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) is het college bevoegd om tegen een overtreding op te treden door het opleggen van een last onder dwangsom. Het is vaste rechtspraak van de Afdeling dat, gelet op het algemeen belang dat is gediend met handhaving, in geval van een overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik zal moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van een bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen.^[3]

24. Eiseres heeft naar het oordeel van de rechtbank geen bijzondere omstandigheden naar voren gebracht op grond waarvan het college niet van deze bevoegdheid gebruik had mogen maken.

25. Eiseres stelt zich op het standpunt dat het college aan het restaurant een maatwerkwerkvoorschrift had moeten opleggen in plaats van handhavend op te treden.

26. In artikel 3.103, vierde lid, van de Activiteitenregeling is bepaald dat het college maatwerkvoorschriften kan stellen. Deze bevoegdheid kan aanvullend worden gebruikt bij geurhinder terwijl wel al wordt voldaan aan het eerste lid. De bevoegdheid tot het opleggen van maatwerkvoorschriften doet dus niet af aan de eisen die zijn gesteld in het eerste lid, waar de last op ziet. Het college heeft van de aanvullende bevoegdheid in het vierde lid daarom geen gebruik hoeven maken. Deze beroepsgrond van eiseres slaagt niet.

Is de last onder dwangsom voldoende duidelijk?

27. Eiseres betoogt dat de opgelegde last onder dwangsom onduidelijk is, omdat voor eiseres niet duidelijk is op welke manier zij de ontgeuringsinstallatie aan kan passen, om ervoor te zorgen dat deze doelmatig is.

28. Het college heeft eiseres gelast ervoor zorg te dragen dat geurhinder wordt voorkomen, dan wel wordt beperkt tot een aanvaardbaar niveau. Bij de last staat vermeld dat eiseres aan deze last kan voldoen door ofwel het bereiden van voedsel waarbij dampen vrijkomen te staken en gestaakt te houden ofwel te zorgen voor een ontgeuringsinstallatie die doelmatig functioneert al dan niet in combinatie met een andere wijze van voedselbereiding.

29. Volgens de rechtbank is deze last voldoende duidelijk. De opgelegde last verwijst namelijk naar de wettelijke norm van artikel 3.103 van de Activiteitenregeling. De rechtbank wijst hierbij op de uitspraak van de Afdeling van 24 augustus 2016.^[4]

30. Het college heeft er in het verweerschrift terecht op gewezen dat het niet aan hem is om te bepalen welke werkzaamheden moeten worden verricht om tot een doelmatig functionerende ontgeuringsinstallatie te komen. Het college hoeft ook geen normen te stellen waaraan een ontgeuringsinstallatie moet voldoen en de installatie wordt daarop ook niet gecontroleerd. Het is de verantwoordelijkheid van eiseres om er voor te zorgen dat er geen geuroverlast is. Op welke manier zij dat doet, mag eiseres zelf bepalen. Dat kan, zoals het college heeft toegelicht, bijvoorbeeld door de wijze waarop het voedsel wordt bereid aan te passen.

Is het college terecht tot invordering overgaan?

31. Op 19 september 2019 is het college overgegaan tot invordering van de verbeurde dwangsom van € 2.500,-. Op grond van artikel 5:39, eerste lid, van de Awb heeft dit beroep mede betrekking op het invorderingsbesluit.

32. Voor de vraag of het college terecht is overgaan tot invordering van de verbeurde dwangsom is van belang of eiseres na het verstrijken van de begunstigingstermijn aan de last heeft voldaan.

33. De rechtbank vindt dat uit het overgelegde ambtshalve opgemaakte constateringsrapport van 10 augustus 2019, dat aan het invorderingsbesluit ten grondslag is gelegd, voldoende inzichtelijk volgt dat sprake is van geuroverlast. In het rapport staat dat op het dakterras van de melder (van geuroverlast) duidelijk grill lucht waarneembaar is van de burgerbar. Er komen rookpluimen uit de uitmonding op het dak en hierdoor is goed te zien dat de geur uit de afzuiginstallatie van de burgerbar komt, aldus de inspecteur die het rapport heeft opgemaakt. Gelet op wat hiervoor onder 14 tot en met 22 ten aanzien van de last onder dwangsom is geconcludeerd, is de rechtbank van oordeel dat het college zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat eiseres na afloop van de begunstigingstermijn nog steeds onaanvaardbare geuroverlast veroorzaakte, zodat de dwangsom is verbeurd.

34. Eiseres betoogt dat het college niet tot invordering had mogen overgaan, omdat sprake was van een incident. Door alsnog - na een lange periode - te handhaven, maakt het college misbruik van haar bevoegdheden en misbruik van recht.

35. De rechtbank overweegt dat uit het invorderingsbesluit volgt dat in juli en augustus 2019 ten aanzien van het restaurant acht nieuwe klachten over geurhinder zijn binnengekomen. Naar aanleiding van deze klachten heeft op 10 augustus 2019 weer een controle plaatsgevonden door toezichthouders waarbij opnieuw geurhinder is geconstateerd. Hieruit volgt dat van een incident geen sprake is. Omdat de dwangsom binnen één jaar is verbeurd, is de rechtbank niet gebleken dat het college misbruik heeft gemaakt van haar bevoegdheden, dan wel dat sprake is van misbruik van recht. Deze beroepsgrond slaagt niet.

35. Eiseres heeft nog een beroep gedaan op het vertrouwensbeginsel. Omdat sinds het dwangsombesluit al een zodanig lange periode is verstreken en eiseres grote investeringen heeft gedaan, vertrouwde zij erop dat zij inmiddels aan de last had voldaan. De rechtbank is echter niet gebleken van toezeggingen die zouden moeten leiden tot een dergelijk gerechtvaardigd vertrouwen. Dat klachten enige tijd uitblijven rechtvaardigt nog niet de verwachting dat dwangsommen niet meer ingevorderd zullen worden.

37. Volgens vaste rechtspraak^[5]dient bij een besluit dat ziet op de invordering van een verbeurde dwangsom aan het belang van de invordering een zwaarwegend gewicht te worden toegekend. Een andere opvatting zou afdoen aan het gezag dat behoort uit te gaan van een besluit tot oplegging van een last onder dwangsom. Slechts in bijzondere omstandigheden kan geheel of gedeeltelijk van invordering worden afgezien. Eiseres heeft naar het oordeel van de rechtbank geen bijzondere omstandigheden naar voren gebracht op grond waarvan het college niet van deze bevoegdheid gebruik had mogen maken.

Conclusie

38. Het beroep is ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. A.M. van der Linden-Kaajan, voorzitter, en mr. A.E.J.M. Gielen en mr. D. Sullivan, leden, in aanwezigheid van mr. R. Boerlage, griffier
.De beslissing is in het openbaar uitgesproken op

griffier

voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling).

Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de Afdeling worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening.